Linz, 28.12.2009
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 23. November 2009, Zl. VerkR21-231-2009/LL, nach der am 28.12.2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
Der Berufung wird im Punkt mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die ausgesprochene Entzugsdauer auf 10 (zehn) Monate [bis einschließlich 27.09.2010] reduziert wird; die ausgesprochenen Verbote reduzieren sich demnach in diesem Umfang.
Im übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – AVG iVm § 7 Abs.3 Z11 u. § 24 Abs.4 Führerscheingesetz 1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 93/2009 – FSG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in erster Instanz hat dem Berufungswerber
1. die von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 09.12.1998 unter Zahl X für die Klassen Av, B, C, E, F und G erteilte Lenkberechtigung in der Dauer von 22 Monaten [ab Bescheidzustellung am 27.11.2009] entzogen.
2. wurde ausgesprochen, dass dem für den Zeitraum von 22 Monaten -
berechnet ab Zustellung dieses Bescheides - keine Lenkberechtigung erteilt werden darf.
3. wurde dem Berufungswerber das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie Invalidenkraftfahrzeugen bis zum Ablauf der Entziehungsdauer verboten,
4. wurde angeordnet, dass sich der Berufungswerber zusätzlich vor Ablauf der Entziehungsdauer auf eigene Kosten amtsärztlich untersuchen zu lassen und ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung beizubringen habe, wobei die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung dieser Anordnung endet,
5. wurde dem Berufungswerber für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung auch das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen.
6. Die aufschiebende Wirkung einer allfällig eingebrachten Berufung wurde aberkannt.
Rechtsgrundlagen: § 24 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF, § 25 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF, § 32 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF, §§ 8, 24 Abs. 3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF, §§ 30 Abs. 1 und § 32 1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl.Nr. 120/1997, idgF und zueltzt § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, idgF.
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:
2. Der Berufungswerber wendet sich in der dagegen mit der durch seinen mit Vollmacht ausgewiesenen Vertreter X fristgerecht erhobenen Berufung mit folgenden Ausführungen:
3. Die Behörde erster Instanz hat den Verfahrensakt am 2.12.2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).
Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war ob des gesonderten Antrages erforderlich (§ 67d Abs.1 AVG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und auszugsweisen Verlesung des vorgelegten Verfahrensaktes. Dieser beinhaltet den Abschlussbericht des Landeskriminalamtes von Oö an die Staatsanwaltschaft Linz v. 3.3.2009, GZ: B5/7700/2009, die Anklage der Staatsanwaltschaft v. 15.6.2009, GZ: 6 St 25/09 m und das gg. den Berufungswerber u.a. ergangene Urteil des LG Linz vom 6. August 2009, 21 Hv 114/09.
Eingeholt und verlesen wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister, sowie die im Rahmen von der Behördenvertreterin den Berufungswerber als unbescholten ausweisenden vorgelegten Auszug aus dem Verwaltungsvormerkregister.
Weiter wurde Beweis erhoben durch Anhörung des Berufungswerbers im Rahmen der Berufungsverhandlung an welcher auch die Sachbearbeiterin als Vertreterin der Behörde erster Instanz teilnahm.
4. Der Berufungswerber wurde gemäß dem obzitierten Urteil wegen des Verbrechens nach § 28a Abs.1 5. Fall und Abs.4 Z3 SMG und des Vergehens des unterlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 1., 2.,4., 5., und 6. Fall SMG und des Vergehens nach § 50 Abs.1 Z2 WaffG zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, wobei davon 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.
Als hier verfahrenswesentlich ist festzustellen, dass der Berufungswerber zumindest seit Sommer 2008 aus namentlich genannter Bekanntschaften der Rotlichtszene durch gewinnbringenden Verkauf von Suchtgiften (Kokain und Amphetamine) sich ein Zusatzeinkommen verschaffte.
Laut dem Gerichtsurteil ist der 30-jährige Berufungswerber bisher kriminalrechtich unbescholten gewesen. Sein reumütiges Geständnis wurde als strafmildernd, erschwerend das Zusammentreffen von mehrerern Straftaten gewertet.
Laut Urteilsbegründung wird eine günstige Zukunftsprognose bescheinigt, sodass „mit hoher Wahrscheinlichkeit der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen werde.“ Andererseits wurden im gewerbsmäßigen Verkauf der 30 bis 32-fachen Grenzmenge die (rechtskräftig) verhängte Strafe aus general- u. spezialpräventiven Gründen für erforderlich erachtet.
Auch im Rahmen der Berufungsverhandlung zeigte sich der Berufungswerber hinsichtlich seiner Straftat abermals reuig und einsichtig und vermeinte im Ergebnis durch falsche Freunde da hineingerutscht zu sein. Einen minimalen Konsum von Suchtgift räumt der Berufungswerber ebenfalls ein. Dies lässt jedenfalls eine Überprüfung der gesundheitlichen Eignung – der Abstinenz – vor Wiederteilung der Lenkberechtigung als sachlich gerechtfertigt erscheinen.
Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich nicht vorgemerkt, sodass auch dieser Umstand zu seinen Gunsten zu einer deutlich günstigeren Prognose über die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit führt.
Der Berufungswerber hinterließ anlässlich der Berufungsverhandlung einen recht soliden Eindruck, er wies auf seine Berufsausbildung hin, wobei er darlegte, dass ohne Führerschein es schwer wäre eine Arbeit zu finden. Seine zur Berufungsverhandlung ebenfalls als Begleiterin erschienene Lebenspartnerin erwartet dzt. von ihm ein Kind. Letztlich kann dem Berufungswerber im Sinne seines Berufungsvorbringens durchaus gefolgt werden, dass er keine Straftaten mehr begehen werde und demnach seine an der Straftat zu messende Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose günstiger ausfallen müsste als von der Behörde erster Instanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung angenommen wurde.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung darf eine solche im Sinne des § 3 Abs.1 FSG nur Personen erteilt (und daher auch nur belassen) werden, die:
...
2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),
...
§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand
...
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.2 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand
...
Z11 eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 Sucht-mittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;
...
(4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.
...
Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung
Allgemeines
...
Dauer der Entziehung
§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.
...
(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.
5.1. Vorweg ist festzustellen, dass der Enzug der Lenkberechtigung jedenfalls nicht als zusätzliches Präventsionsinstrument gegen die Begehung weiterer derartiger Straftaten zu sehen ist. Damit würde sich dieses Rechtsinstitut vom Führerscheinrecht entfernen, dessen die Verkehrszuverlässigkeit vorübergehend ausschließende Sinnesart sich mit dem Präventionsbedarf des Strafrechts überschneidet, d.h. einen noch weiter gefassten Bereich der Täterpersönlichkeit abdeckt. Die strafrechtliche Prävention ist mit der gerichtlichen Verurteilung erledigt. Der Berufungswerber steht demnach für weitere drei Jahre in Bewährung, was gegebenenfalls zum Widerruf der bedingt nachgesehenen Strafe von zwei Jahren führen würde.
Die Annahme, dass der Berufungswerber ab Ende des strafbaren Verhaltens insgesamt etwa weitere 31 Monate als verkehrsunzuverlässig anzusehen wäre scheint daher insbesondere schon angesichts der gerichtlich festgestellten guten Prognose nicht wieder rückfällig zu werden als deutlich überhöht.
Der Rechtsprechung folgend kommt bei der Wertung dem Zeitfaktor und dem Verhalten des Betroffenen während dieses Zeitlaufes eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. VwGH 14.5.2009, 2009/11/0048). Diesen Aspekt bei einem vergleichbaren Sachverhalt nicht hinreichend berücksichtigend wurde etwa eine Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose in der Dauer von 22 Monaten als rechtswidrig behoben (vgl. das h. Erkenntnis vom 10.12.2008, VwSen-522116).
Diesem lag jedoch eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten zu Grunde. Der Berufungswerber war darin zusätzlich mit einer Straftat im Straßenverkehr belastet.
Im zit. h. Erstbescheid wurde auf die wohl reichhaltige und kaum noch überblickbare Judikatur hingewiesen, etwa darauf, dass es für die Prognosebeurteilung einer Verkehrs(un)zuverlässigkeit selbst bei Aggressionsdelikten Zeithorizonte im Bereich von bis zu zwei Jahren den Umfang der Zeitspanne für das Wohlverhalten des Betroffenen bildet (Grundner / Pürstl, Kurzkommentar zum FSG, 2. Auflage, Seite 85, E28 u.29 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0168).
Mit Blick auf die Beurteilung des im bezeichneten Verfahren erstinstanzlich ausgesprochenen Entzuges wurde etwa auch darzulegen versucht, dass vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Berufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür bestehen würden, noch für weitere dreizehn Monate – insgesamt demnach 35 Monate – dessen Verkehrsunzuverlässigkeit zu prognostizieren.
Ebenfalls wurde auf die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und die darin vertretenen Auffassung eingegangen, wonach etwa auch die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung wären. Ebenso darauf, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könne, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sind (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).
Dennoch wurde dieser ausführlich begründete und deutlich reduzierte ausgesprochene Entzug als rechtswidrig festgestellt.
5.2. Hier liegt dem Verfahren wohl auch ein gravierendes Delikt des Suchtgifthandels in größereren Mengen (das 30-fache der Toleranzmenge) und über einen unbestimmten Zeitraum – wenn auch lt. glaubhaften Angaben ein geringfügiger – Eigenkonsum zu Grunde. Der Berufungswerber wurde zu einer insgesamt dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt, wobei 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Verbüßt hat er inszwischen die unbedingte Freiheitsstrafe, die wegen guter Führung letztlich nur acht Monate vollzogen wurde.
Vor diesem Hintergrund kann in Wertung des zur Beurteilung stehenden Verhaltens des Berufungswerbers unter Einrechnung der nach der zwischenzeitig verstrichenen Zeit (Ende der Straftat im Jänner 2009), die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit im Umfang von 20 Monaten angenommen werden.
Dem Vorbringen des Berufungswerbers über seine durch den Entzug bedingten nachteiligen wirtschaftlichen und sozialen Aspekten ist entgegen zu halten, dass persönliche und berufliche Interessen der betreffenden Person am Besitz der Lenkberechtigung bei der Entziehung aus Gründen des öffentlichen Interesses, u.a. verkehrsunzuverlässige Lenker von der Teilnahme am Straßenverkehr auszuschließen, außer Betracht zu bleiben müssen (VwGH 19.3.2001, 99/11/0328 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0166).
Es wird hier sehr wohl nicht übersehen, dass auch diese Entzugsdauer im Einzelschicksal immer noch als Strafe empfunden werden mag. Ebenfalls wird nicht verhehlt, dass das vom Gesetzgeber dem Entzugsregime zu Grunde gelegte Prognoseprinzip im Einzelfall nicht immer als gerecht empfunden werden mag. Es bleibt jedoch als Richtlinie einmal nur der an der Judikatur orientierte Maßstab jeweils an der Schwere des jeweiligen Fehlverhaltens die Grundlage einer entsprechenden Bemessung zu suchen.
Grundsätzlich gilt es wohl immer ein Ergebnis zu vermeiden, dass ein Entzug zur zusätzlichen Strafe umfunktionieren würde bzw. dieser letztlich nur mehr als solcher zur Wirkung gelangte und so mit dem Schutzbereich der EMRK in Konflikt geriete (s. VwGH 20.4.2004, 2003/11/0311 sowie VwGH 25.5.2004, Zl. 2003/11/0291).
In diesem Punkt ist der Berufungswerber mit seinem allgemein ins Treffen geführten Hinweis im Recht.
Er übersieht dabei jedoch, dass es – wie vorher gesagt – aus dem Geist des Führerscheingesetzes eine Präsumtion der Verkehrsunzuverlässigkeit für eine bestimmte Dauer im Einzelfall, je nach Art und Schwere des begangenen Deliktes und der wertenden Beurteilung desselben als „bestimmten Tatsache“, in Form der Entzugsdauer festzulegen gilt.
Wenn die Behörde erster Instanz den Entzug scheinbar auch damit begründet, den Berufungswerber vor weiteren „derartigen Taten abzuhalten“ würde damit jedoch eine Strafsanktion verstanden und das Führerscheinrecht in verfehlter Weise als solche eingesetzt.
Im Lichte der Judikatur und des bereits gesühnten Fehlverhaltens erscheint daher die Prognose einer Verkehrsunzuverlässigkeit von mehr als 31 Monaten doch deutlich überzogen. Andererseits ist die Behörde erster Instanz aber durchaus im Recht, wenn sie die berufliche Notwendigkeit der Lenkberechtigung als Kriterium für die Entzugsdauer bzw. die Prognosebeurteilung verneint.
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa auch die Auffassung vertreten, dass selbst eine bedingte Strafnachsicht für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln kann, die für die im § 7 Abs.4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).
Ebenso ist zwischenzeitig der Verwaltungsgerichtshof von seiner früher geübten Spruchpraxis abgegangen, wonach die Zeit der Verbüßung einer Freiheitsstrafe in die ausgesprochene Entzugsdauer nicht anzurechnen sei. Damit vermied er in Konsequenz, dass dem Entzug weitgehend das Ergebnis einer (zusätzlichen) Strafsanktion zukam (VwGH 24.1.2006, 2005/11/0159, sowie VwGH v. 20.4.2004, 2003/11/0189 mit Hinweis auf VwGH 24.9. 2003, Zl. 2002/11/0155, u.a.).
5.2.1. Die spezifischen Umstände lassen hier eine Verkehrsunzuverlässigkeit nicht von insgesamt 31 Monaten (demnach bis Ende September 2011), sehr wohl aber eine solche von insgesamt 20 Monaten nach Ende der Straftat annehmen. Zu beachten ist auch, wie auch die Behörde erster Instanz einräumt, dass der Berufungswerber die letzten fünf Jahre weder vor noch seit dem zu seiner Verurteilung führendem Verhalten auch im Straßenverkehr nie negativ in Erscheinung trat.
Zur Anordnung nach § 24 Abs.4 FSG:
Der unsbestrittenen Faktenlage folgend hat der Berufungswerber zumindest über einen nicht näher bestimmten Zeitraum Suchtgift konsumiert. Sohin ist iSd § 24 Abs.4 FSG vor Wiedererteilung auch die gesundheitliche Eigung zum Lenken von KFZ einer entsprechenden ärztlichen Beurteilung mit Blick auf ein allfälliges Abhängigkeitssyndrom zu unterziehen.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r