Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-522444/4/Br/Th

Linz, 28.12.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 23. November 2009, Zl. VerkR21-231-2009/LL, nach der am 28.12.2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

Der Berufung wird im Punkt mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die ausgesprochene Entzugsdauer auf 10 (zehn) Monate [bis einschließlich 27.09.2010] reduziert wird; die ausgesprochenen Verbote reduzieren sich demnach in diesem Umfang.

Im übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – AVG iVm § 7 Abs.3 Z11 u. § 24 Abs.4 Führerscheingesetz 1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 93/2009 – FSG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in erster Instanz hat dem Berufungswerber

1. die von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 09.12.1998 unter Zahl X für die Klassen Av, B, C, E, F und G erteilte Lenkberechtigung in der Dauer von 22 Monaten [ab Bescheidzustellung am 27.11.2009] entzogen.

2. wurde ausgesprochen, dass dem für den Zeitraum von 22 Monaten -

berechnet ab Zustellung dieses Bescheides - keine Lenkberechtigung erteilt werden darf.

3. wurde dem Berufungswerber das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie Invalidenkraftfahrzeugen bis zum Ablauf der Entziehungsdauer verboten,

4. wurde angeordnet, dass sich der Berufungswerber zusätzlich vor Ablauf der Entziehungsdauer auf eigene Kosten amtsärztlich untersuchen zu lassen und ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung beizubringen habe, wobei die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung dieser Anordnung endet,

5. wurde dem Berufungswerber für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung auch das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen.

6. Die aufschiebende Wirkung einer allfällig eingebrachten Berufung wurde aberkannt.

Rechtsgrundlagen: § 24 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF,  § 25 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF,  § 32 Abs. 1 FSG, BGBl. Nr. 120/1997 idgF, §§ 8, 24 Abs. 3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF, §§ 30 Abs. 1 und § 32 1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl.Nr. 120/1997, idgF und zueltzt § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, idgF.

 

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

Nachdem der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land von der Staatsanwaltschaft Linz die Anklageschrift wegen diverser Suchtgiftdelikte übermittelt wurde, wurde Ihnen mitgeteilt, dass gegen Sie ein Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung eingeleitet wurde. Die voraussichtliche Entzugsdauer wurde mit 30 Monaten unter gleichzeitiger Vorschreibung einer begleitenden Maßnahme bekannt gegeben.

 

Sie legten daraufhin der Behörde eine Einstellungszusage vor, aus der hervorgeht, dass die „X" Projekt- und Baumanagement GmbH in X Sie nach Ihrer Haftentlassung als Elektromonteur beschäftigen wird, dafür aber auch die Lenkberechtigung von großer Bedeutung wäre.

 

Nunmehr langte bei der Behörde die schriftliche Ausfertigung des Urteiles des Landesgerichtes Linz vom 06.08.2009, 21 Hv 114/09 m ein.

 

Der für die Beurteilung dieses Sachverhaltes maßgebliche Tatbestand ergibt sich aus folgenden Bestimmungen:

 

Gemäß § 24 Abs. 1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 - 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2.     die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs. 2 in den Führerschein einzutragen.

 

Gemäß § 32 Abs.1 Ziffer 1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 FSG verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs. 3 und 4, 25, 26 und 29 ent­sprechend  den  Erfordernissen  der Verkehrssicherheit das  Lenken  eines  derartigen Kraftfahrzeuges

1.     ausdrücklich zu verbieten,

2.     nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder

3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

 

Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahr­zeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig. Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.

 

Eine Person gilt gemäß § 7 Abs.1 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF. dann als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.     die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2.     sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Gemäß § 7 Abs. 3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:

-       eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2 Suchtmittelgesetz -               SMG, BGBI.I Nr. 112/1997 begangen hat;

 

Laut des nunmehr vorliegenden Urteils des Landesgerichtes Linz vom 06.08.2009, 21 Hv 114/09m, wurden Sie für schuldig befunden

I. A)        in Linz, Neuhofen, Enns, Wien und anderen Orten im Zeitraum von insgesamt

Frühjahr 2008 bis Jänner 2009 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich

Ø             zumindest 800 bis 930 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt von je 17,7 +/- 0,24 %)

Ø             zumindest 1.000 Gramm Kokain und

Ø             100 Gramm Heroin angekauft, anderem überlassen bzw. verschafft zu haben, wobei Sie die Straftaten mit Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge begingen, indem Sie das Suchtgift an teils bekannte, teils namentlich nicht bekannte Personen großteils gewinnbringend verkauft haben;

B)        entfällt

C)        Im Zeitraum von zumindest Frühjahr 2008 bis Mitte Februar 2009 wiederholt unbekannte Mengen Kokain und Amphetamin erworben, mit Ihrem PKW von Österreich aus- und nach Deutschland eingeführt und dort bis zum Eigenkonsum besessen zu haben;

II.    im Jänner 2009 bis zur Sicherstellung durch Beamte des LKA für anlässlich Ihrer Festnahme am 02.03.2009, wenn auch nur fahrlässig, verbotene Waffen (Schlagring, Stahlrute, Wurfstern) besessen zu haben.

 

Sie haben hiedurch

zu I. A)                  das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 4 Z 3                   SMG;

zu I. C)                   die Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1

                               1, 2., 4., 5. Und 6. Fall SMG und

zu II.                       das Vergehen nach § 50 Abs. 1 Z 2 WaffG

begangen und wurden hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs. 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 36 Monaten verurteilt. Ein Teil von 24 Monaten wird unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen (§ 43a Abs. 4 StGB).

 

Dieser Sachverhalt entspricht jedenfalls der in § 7 Abs. 3 Ziff. 11 FSG umschriebenen bestimmten Tatsache, Sie sind daher zur Zeit als nicht verkehrszuverlässig anzusehen.

§ 3 Abs. 2 FSG normiert, dass Personen, denen eine Lenkberechtigung mangels Verkehrs­zuverlässigkeit entzogen wurde, vor Ablauf der Entziehungsdauer keine Lenkberechtigung erteilt werden darf.

 

Überdies ist gemäß § 25 Abs. 1 FSG bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

Gemäß § 25 Abs. 3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. Wurden begleitende Maßnahmen gemäß § 24 Abs. 3 angeordnet, so endet die Entziehungsdauer bzw. Lenkverbotsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

 

Gemäß § 24 Abs. 3 Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrs-psychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

 

Wie aus dem Gerichtsurteil hervorgeht, haben Sie selbst regelmäßig Suchmittel (Kokain und Amphetamin) konsumiert. Da Sie somit gehäuften Missbrauch mit Suchtmitteln begangen haben, die geeignet sind, die Fahrtauglichkeit zu beeinträchtigen, war die amtsärztliche Untersuchung zur Beurteilung Ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen vorzuschreiben.

§ 7 Abs. 4 FSG hält fest, dass für die Wertung der in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend sind.

 

Im Rahmen der unter Berücksichtigung der genannten Wertungskriterien anzustellenden Prognose, wann Ihre Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt werde, war zu berücksichtigen,

·         dass Sie die strafbaren Handlungen doch über einen sehr langen Zeitraum begangen haben und deren Beendigung nicht etwa durch eine etwaige Verhaltensänderung Ihrerseits, sondern durch Ihre Festnahme am 02.03.2009 erwirkt wurde,

·         die gewerbsmäßige Begehungsweise

·         der Verkauf einer rund 30 - 32fachen Grenzmenge von Suchtgift

·         das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen

·         die hohe Verwerflichkeit der Taten, zumal Ihnen die gesundheitsschädigende Wirkung der von Ihnen in Verkehr gebrachten Suchtgifte sehr wohl vorhersehbar war. Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz sind wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen besonders verwerflich.

 

Zu Ihren Gunsten war zu berücksichtigen, dass Sie bis zur ggst. Verurteilung unbescholten waren, sich geständig zeigten und auch das Strafgericht den vollständigen Vollzug der Freiheitsstrafe nicht als erforderlich angesehen hat. Weiters musste in die Wertung miteinbezogen werden, dass Sie zumindest einen Teil der Tathandlungen zur Abdeckung des Eigenbedarfs gesetzt haben.

 

Bei der Erstellung der Zukunftsprognose im Zusammenhang mit der Frage der Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit einer Person muss in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch verstärktes Augenmerk auf den Zeitraum gerichtet werden, der seit Beendigung des strafbaren Verhaltens vergangen ist. Seit der Beendigung des strafbaren Verhaltens sind Sie zwar nicht mehr negativ in Erscheinung getreten - der bisher vergangene Zeitraum von etwa 9 Monaten erscheint der hsg. Behörde aber als noch nicht ausreichend, um Sie bereits wieder als verkehrszuverlässig ansehen zu können.

Die Verkehrsunzuverlässigkeit in der Dauer von insgesamt 31 Monaten steht auch im Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur. In einem ganz ähnlich gelagerten Fall wurde eine Verkehrsunzuverlässigkeit in der Dauer von 36 Monaten als angemessen erachtet (vgl. VwGH 2002/11/0136, 08.08.2002 u.a.).

 

Anzumerken ist, dass die bedingte Strafnachsicht für sich allein noch nicht zwingend dazu führt, dass die betreffende Person bereits als verkehrszuverlässig anzusehen ist, da sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit denen decken, die für das Gericht bei der Entscheidung betreffend die bedingte Strafnachsicht gem. § 43 StGB von Bedeutung sind. Die im Gerichtsverfahren gestellte günstige Zukunftsprognose, wonach eine hohe Wahrscheinlichkeit bestünde, dass Sie keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen werden, wurde allerdings auch im ggst. Verfahren positiv gewertet.

 

Zur Vorlage Ihrer Einstellungszusage muss allerdings darauf hingewiesen werden, dass private oder berufliche Umstände bei der Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen des öffentlichen Interesses, verkehrsunzuverlässige Lenker von der Teilnahme am Straßenverkehr auszuschließen, außer Betracht zu bleiben haben (vgl. VwGH 25.2.2003, 2003/11/0017 uvm.).

 

Durch Ihr Verhalten ist Ihre persönliche Verlässlichkeit im Hinblick auf die Verwendungsmöglichkeiten eines Kraftfahrzeuges nicht mehr gewährleistet, zumal sich durch das Lenken von KFZ jedenfalls erleichternde Umstände zur Begehung derartiger Delikte ergeben.

 

Im Sinne der gesetzlichen Intentionen geht die Behörde deshalb davon aus, dass Sie bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt und darüber hinaus bis zum Ablauf des ausgesprochenen Entzuges ein Wohlverhalten unter Beweis zu stellen haben, ehe Sie Ihre Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt haben werden.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Gemäß § 30 Abs.1 kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht aberkannt werden, von Ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot gemäß § 32 FSG auszusprechen. Aufgrund der Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit war Ihnen auch die Verwendung eines ausländischen Führerscheines in Österreich ausdrücklich zu verbieten.

 

Da Fahrzeuglenker mit mangelnder Verkehrszuverlässigkeit die öffentliche Verkehrssicherheit gefährden, war im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahrenverzug einer gegen diesen Bescheid allenfalls eingebrachten Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.

 

2. Der Berufungswerber wendet sich in der dagegen mit der durch seinen mit Vollmacht ausgewiesenen Vertreter X fristgerecht erhobenen Berufung mit folgenden Ausführungen:

In umseits bezeichneter Verwaltungssache, erhebt der Berufungswerber, durch seinen Vertreter X (Vollmacht ist angeschlossen), gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz Land vom 23.11.2009, zur Geschäfts­zahl: VerkR21-231-2009/LL, dem Berufungswerber am 27.11.2009 zugestellt, sohin bin­nen offener Frist, nachstehende

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und beantragt die ersatzlose Behebung des Bescheides, in eventu die Herabsetzung der Führerscheinent­zugsdauer auf 4 Monate.

 

Der ergangene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz Land wird zur Gänze ange­fochten.

Der Berufungswerber wurde wegen einiger Vergehen nach dem Suchtmittelgesetz, zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe vorm Landesgericht Linz verurteilt. Im Zuge der Ur­teilsbegründung, wurde insbesondere darauf bedacht genommen, dass der Berufungs­werber in Zukunft wohl keine weiteren strafbaren Verhaltensweisen mehr setzen werde und daher mit einer teilbedingten Strafe sein Auslangen herbeigeführt werden konnte.

 

Im November diesen Jahres, wurde der Berufungswerber aus der Strafhaft, nach Ver­büßung von zwei Dritteln, des unbedingt verhängten Strafteiles, aus der Strafhaft entlas­sen. Auch bei der bedingten Entlassung wurde ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass der Berufungswerber geläutert und jedenfalls sein Unrecht der Tat eingesehen hat.

 

Die Verkehrszuverlässigkeit des Berufungswerbers, lässt sich schon daraus ableiten, dass der Berufungswerber in der Zeit der Strafhaft, als Freigänger arbeitete und auch hier mit dem PKW unterwegs war.

 

Bis heute hat der Berufungswerber kein Verhalten gesetzt, was die Annahme begründet, dass der Berufungswerber weitere strafbare Handlungen auf freiem Fuße begehen wer­de und mit dem PKW missbräuchliche Verhaltensweisen setzen würde.

 

Mittlerweile ist nun fast ein Jahr, nach den strafbaren Verhaltensweisen des Berufungs­werbers vergangen, sodass die Verkehrunzuverlässigkeit nicht angenommen werden kann!

 

Die festgesetzte Entzugsdauer erscheint sohin zum ersten rechtswidrig und zum zweiten eklatant überzogen! In den Erwägungen der Verkehrunzuverlässigkeit, wurden unzurei­chende Gründe (Scheinbegründungen und Standartfloskeln) genannt, die eine Entzugs­dauer von weiteren 22 Monaten rechtfertigen würden.

 

Beweis: Einvernahme des Berufungswerbers

Im Hinblick auf die Beurteilung des erstinstanzlich ausgesprochenen Entzuges, ist da­rauf hinzuweisen, dass vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Be­rufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür besteht, noch für weitere 22 Monate dessen Verkehrsunzuverlässigkeit zu prognostizieren.

 

Insbesondere wird auf die, in seiner jüngeren Rechtsprechung vom Verwaltungsge­richtshof vertretenen Auffassung verwiesen, wonach die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als ver­kehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung wären.

 

Jedoch liegt aus dem Gesamtverhalten und der Reife des Berufungswerbers eindeutig auf der Hand, dass die Haft und die Nachteile aus dem strafbaren Verhalten, beim Berufungswerber einen massiv erzieherischen Effekt zum Ausdruck brachten.

 

Nur kurz zur Verdeutlichung, der Berufungswerber war im Strafverfahren geständig und bereute sein Tat zutiefst. Auch die Richter konnte der Berufungswerber überzeugen und wurde nur eine teilbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen!

 

Ebenso wird darauf verwiesen, dass nach den Entzugsbestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könnte, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sind (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, ZI. 2006/11/0076, mwN).

 

Der erstinstanzliche Bescheid lässt eine Beurteilung der Art der Tat (nur rundimentär um­schrieben), die Person des Rechtsbrechers (Ersttäter, mit besten Zukunftsprognosen), den Grad seines Verschuldens (Unbesonnenheit und Leichtgläubigkeit, ja nahezu Blauäugigkeit) und sein Vorleben und Verhalten nach der Tat unberücksichtigt (absolut ver­kehrszuverlässig, infolge Wohlverhaltens). Schon daraus ist eine Überprüfung der Ent­zugsdauer verunmöglicht und auch nicht an gesetzmäßigen Maßstäben prüfbar.

 

Es wird am Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich liegen, sich über die Wesensart des Berufungswerbers ein Bild zu machen und zu entscheiden, ob die Resozialisierung, im Zuge einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert (wozu der Berufungswerber unbedingt einen PKW und Führerschein benötigt und eine fixe Einstellzusage hat - liegt im Akt auf!), oder „Ersatzstrafmaßnahmen", im Zuge eines überzogenen Führerscheinentzuges angeordnet wird.

 

Laut Ansicht des Berufungswerbervertreters liegt die Gefahr eines Rückfalles jedenfalls höhe, wenn er arbeitslos zu Hause die Zeit verbringt oder einer geregelten Beschäfti­gung nachgeht!

 

Vor dem Hintergrund und auch unter Bedachtnahme auf den Handel mit Drogen (wobei der Berufungswerber als kleiner Fisch anzusehen ist!) in umschaubarer Menge, ist die Prognose einer präsumtiven Verkehrsunzuverlässigkeit zum Zeitpunkt des Ausspruches des Entzuges der Lenkberechtigung durch die Behörde erster Instanz, für noch weitere 22 Monate, rechtlich jedenfalls nicht mehr darstellbar.

 

Jedenfalls kann mit Sicherheit nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich der Berufungswerber weiterer strafbarer Verhaltensweisen schuldig machen würde, sodass eine taugliche Zukunftsprognose gar nicht mehr möglich und der Entzug der Lenkerbe­rechtigung ohndies nicht als weitere Strafmaßnahme zu sehen ist!

 

Aus den genannten Gründen, werden daher an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungsinstanz, gestellt folgende

 

ANTRÄGE

 

1.     der Berufung sattzugeben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz land zur Gänze aufzuheben

2.     in eventu, der Berufung stattzugeben und die Entzugsdauer auf 4 Monate zu herab­zusetzen

3.     die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung

 

Steyr, am 27.11.2009                                                                                                                         X.“

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Verfahrensakt am 2.12.2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war ob des gesonderten Antrages erforderlich (§ 67d Abs.1 AVG).

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und auszugsweisen Verlesung des vorgelegten Verfahrensaktes. Dieser beinhaltet den Abschlussbericht des Landeskriminalamtes von Oö an die Staatsanwaltschaft Linz v. 3.3.2009, GZ: B5/7700/2009, die Anklage der Staatsanwaltschaft v. 15.6.2009, GZ: 6 St 25/09 m  und das gg. den Berufungswerber u.a. ergangene Urteil des LG Linz vom 6. August 2009, 21 Hv 114/09.

Eingeholt und verlesen wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister, sowie die im Rahmen von der Behördenvertreterin den Berufungswerber als unbescholten ausweisenden vorgelegten Auszug aus dem Verwaltungsvormerkregister.

Weiter wurde Beweis erhoben durch Anhörung des Berufungswerbers im Rahmen der Berufungsverhandlung an welcher auch die Sachbearbeiterin als Vertreterin der  Behörde erster Instanz teilnahm.

 

4. Der Berufungswerber wurde gemäß dem obzitierten Urteil wegen des Verbrechens nach § 28a Abs.1 5. Fall und Abs.4 Z3 SMG und des Vergehens des unterlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 1., 2.,4., 5., und 6. Fall SMG und des Vergehens nach § 50 Abs.1 Z2 WaffG zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, wobei davon 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.

Als hier verfahrenswesentlich ist festzustellen, dass der Berufungswerber zumindest seit Sommer 2008 aus namentlich genannter Bekanntschaften der Rotlichtszene durch gewinnbringenden Verkauf von Suchtgiften (Kokain und Amphetamine) sich ein Zusatzeinkommen verschaffte.

Laut dem Gerichtsurteil ist der 30-jährige Berufungswerber bisher kriminalrechtich unbescholten gewesen. Sein reumütiges Geständnis wurde als strafmildernd, erschwerend das Zusammentreffen von mehrerern Straftaten gewertet.

Laut Urteilsbegründung wird eine günstige Zukunftsprognose bescheinigt, sodass „mit hoher Wahrscheinlichkeit der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen werde.“ Andererseits wurden im gewerbsmäßigen Verkauf der 30 bis 32-fachen Grenzmenge die (rechtskräftig) verhängte Strafe aus general- u. spezialpräventiven Gründen  für erforderlich erachtet.

Auch im Rahmen der Berufungsverhandlung zeigte sich der Berufungswerber hinsichtlich seiner Straftat abermals reuig und einsichtig und vermeinte im Ergebnis durch falsche Freunde da hineingerutscht zu sein. Einen minimalen Konsum von Suchtgift räumt der Berufungswerber ebenfalls ein. Dies lässt jedenfalls eine Überprüfung der gesundheitlichen Eignung – der Abstinenz – vor Wiederteilung der Lenkberechtigung als sachlich gerechtfertigt erscheinen.

Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich nicht vorgemerkt, sodass auch dieser Umstand zu seinen Gunsten zu einer deutlich günstigeren Prognose über die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit führt.

Der Berufungswerber hinterließ anlässlich der Berufungsverhandlung einen recht soliden Eindruck, er wies auf seine Berufsausbildung hin, wobei er darlegte, dass ohne Führerschein es schwer wäre eine Arbeit zu finden. Seine zur Berufungsverhandlung ebenfalls als Begleiterin erschienene Lebenspartnerin erwartet dzt. von ihm ein Kind. Letztlich kann dem Berufungswerber im Sinne seines Berufungsvorbringens durchaus gefolgt werden, dass er keine Straftaten mehr begehen werde und demnach seine an der Straftat zu messende Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose günstiger ausfallen müsste als von der Behörde erster Instanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung angenommen wurde.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung darf eine solche im Sinne des § 3 Abs.1 FSG nur Personen erteilt (und daher auch nur belassen) werden, die:

     ...

     2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),

     ...

     § 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand

         ...

     (3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.2 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand

     ...

Z11 eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 Sucht-mittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

     ...

     (4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

     ...

     Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

     Allgemeines

     ...

     Dauer der Entziehung

     § 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

     ...

     (3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.     

 

5.1. Vorweg ist festzustellen, dass der Enzug der Lenkberechtigung jedenfalls nicht als zusätzliches Präventsionsinstrument gegen die Begehung weiterer derartiger Straftaten zu sehen ist. Damit würde sich dieses Rechtsinstitut vom Führerscheinrecht entfernen, dessen die Verkehrszuverlässigkeit vorübergehend ausschließende Sinnesart sich mit dem Präventionsbedarf des Strafrechts überschneidet, d.h. einen noch weiter gefassten Bereich der Täterpersönlichkeit abdeckt. Die strafrechtliche Prävention ist mit der gerichtlichen Verurteilung erledigt. Der Berufungswerber steht demnach für weitere drei Jahre in Bewährung, was gegebenenfalls zum Widerruf der bedingt nachgesehenen Strafe von zwei Jahren führen würde.

Die Annahme, dass der Berufungswerber ab Ende des strafbaren Verhaltens insgesamt etwa weitere 31 Monate als verkehrsunzuverlässig anzusehen wäre scheint daher insbesondere schon angesichts der gerichtlich festgestellten guten Prognose nicht wieder rückfällig zu werden als deutlich überhöht.

Der Rechtsprechung folgend kommt bei der Wertung dem Zeitfaktor und dem Verhalten des Betroffenen während dieses Zeitlaufes eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. VwGH 14.5.2009, 2009/11/0048). Diesen Aspekt bei einem vergleichbaren Sachverhalt nicht hinreichend berücksichtigend wurde etwa eine Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose in der Dauer von 22 Monaten  als rechtswidrig behoben (vgl. das h. Erkenntnis vom 10.12.2008, VwSen-522116).

Diesem lag jedoch eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten zu Grunde. Der Berufungswerber war darin zusätzlich mit einer Straftat im Straßenverkehr belastet.  

Im zit. h. Erstbescheid wurde auf die wohl reichhaltige und kaum noch überblickbare Judikatur hingewiesen, etwa darauf, dass es für die Prognosebeurteilung einer Verkehrs(un)zuverlässigkeit selbst bei Aggressionsdelikten Zeithorizonte im Bereich von bis zu zwei Jahren den Umfang der Zeitspanne für das Wohlverhalten des Betroffenen bildet (Grundner / Pürstl, Kurzkommentar zum FSG, 2. Auflage, Seite 85, E28 u.29 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0168).

Mit Blick auf die Beurteilung des im bezeichneten Verfahren erstinstanzlich ausgesprochenen Entzuges wurde etwa auch darzulegen versucht, dass vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Berufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür bestehen würden, noch für weitere dreizehn Monate – insgesamt demnach 35 Monate – dessen Verkehrsunzuverlässigkeit zu prognostizieren.

Ebenfalls wurde auf die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und die darin vertretenen Auffassung eingegangen, wonach etwa auch die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung wären. Ebenso darauf, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könne, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sind (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).

Dennoch wurde dieser ausführlich begründete und deutlich reduzierte ausgesprochene Entzug als rechtswidrig festgestellt.

 

5.2. Hier liegt dem Verfahren wohl auch ein gravierendes Delikt des Suchtgifthandels in größereren Mengen (das 30-fache der Toleranzmenge) und über einen unbestimmten Zeitraum – wenn auch lt. glaubhaften Angaben ein geringfügiger – Eigenkonsum zu Grunde. Der Berufungswerber wurde zu einer insgesamt dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt, wobei 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Verbüßt hat er inszwischen die unbedingte Freiheitsstrafe, die wegen guter Führung letztlich nur acht Monate vollzogen wurde.

Vor diesem Hintergrund kann in Wertung des zur Beurteilung stehenden Verhaltens des Berufungswerbers unter Einrechnung der nach der zwischenzeitig verstrichenen Zeit (Ende der Straftat im Jänner 2009), die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit im Umfang von 20 Monaten angenommen werden.

Dem Vorbringen des Berufungswerbers über seine durch den Entzug bedingten nachteiligen wirtschaftlichen und sozialen Aspekten ist entgegen zu halten, dass persönliche und berufliche Interessen der betreffenden Person am Besitz der Lenkberechtigung bei der Entziehung aus Gründen des öffentlichen Interesses, u.a. verkehrsunzuverlässige Lenker von der Teilnahme am Straßenverkehr auszuschließen, außer Betracht zu bleiben müssen (VwGH 19.3.2001, 99/11/0328 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0166).

Es wird hier sehr wohl nicht übersehen, dass auch diese Entzugsdauer im Einzelschicksal immer noch als Strafe empfunden werden mag. Ebenfalls wird nicht verhehlt, dass das vom Gesetzgeber dem Entzugsregime zu Grunde gelegte Prognoseprinzip im Einzelfall nicht immer als gerecht empfunden werden mag. Es bleibt jedoch als Richtlinie einmal nur der an der Judikatur orientierte Maßstab jeweils an der Schwere des jeweiligen Fehlverhaltens die Grundlage einer entsprechenden Bemessung zu suchen.

Grundsätzlich gilt es wohl immer ein Ergebnis zu vermeiden, dass ein Entzug zur zusätzlichen Strafe umfunktionieren würde bzw. dieser letztlich nur mehr als solcher zur Wirkung gelangte und so mit dem Schutzbereich der EMRK in Konflikt geriete (s. VwGH 20.4.2004, 2003/11/0311 sowie VwGH 25.5.2004, Zl. 2003/11/0291).

In diesem Punkt ist der Berufungswerber mit seinem allgemein ins Treffen geführten Hinweis im Recht.

Er übersieht dabei jedoch, dass es – wie vorher gesagt – aus dem Geist des Führerscheingesetzes eine Präsumtion der Verkehrsunzuverlässigkeit für eine bestimmte Dauer im Einzelfall, je nach Art und Schwere des begangenen Deliktes und der wertenden Beurteilung desselben als „bestimmten Tatsache“, in Form der Entzugsdauer festzulegen gilt.

Wenn die Behörde erster Instanz den Entzug scheinbar auch damit begründet, den Berufungswerber vor weiteren „derartigen Taten abzuhalten“ würde damit jedoch eine Strafsanktion verstanden und das Führerscheinrecht in verfehlter Weise als solche eingesetzt.

Im Lichte der Judikatur und des bereits gesühnten Fehlverhaltens erscheint daher die Prognose einer Verkehrsunzuverlässigkeit von mehr als 31 Monaten doch deutlich überzogen. Andererseits ist die Behörde erster Instanz aber durchaus im Recht, wenn sie die berufliche Notwendigkeit der Lenkberechtigung als Kriterium für die Entzugsdauer bzw. die Prognosebeurteilung verneint.

In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa auch die Auffassung vertreten, dass selbst eine bedingte Strafnachsicht für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln kann, die für die im § 7 Abs.4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).

Ebenso ist zwischenzeitig der Verwaltungsgerichtshof von seiner früher geübten Spruchpraxis abgegangen, wonach die Zeit der Verbüßung einer Freiheitsstrafe in die ausgesprochene Entzugsdauer nicht anzurechnen sei. Damit vermied er in Konsequenz, dass dem Entzug weitgehend das Ergebnis einer (zusätzlichen) Strafsanktion zukam (VwGH 24.1.2006, 2005/11/0159, sowie VwGH v. 20.4.2004, 2003/11/0189  mit Hinweis auf VwGH 24.9. 2003, Zl. 2002/11/0155, u.a.).

 

5.2.1. Die spezifischen Umstände lassen hier eine Verkehrsunzuverlässigkeit  nicht von insgesamt 31 Monaten (demnach bis Ende September 2011), sehr wohl aber eine solche von insgesamt 20 Monaten nach Ende der Straftat annehmen. Zu beachten ist auch, wie auch die Behörde erster Instanz einräumt, dass der Berufungswerber die letzten fünf Jahre weder vor noch seit dem zu seiner Verurteilung führendem Verhalten auch im Straßenverkehr nie negativ in Erscheinung trat.

 

Zur Anordnung nach § 24 Abs.4 FSG:

Der unsbestrittenen Faktenlage folgend hat der Berufungswerber zumindest über einen nicht näher bestimmten Zeitraum Suchtgift konsumiert. Sohin ist iSd § 24 Abs.4 FSG  vor Wiedererteilung auch die gesundheitliche Eigung zum Lenken von KFZ einer entsprechenden ärztlichen Beurteilung mit Blick auf ein allfälliges Abhängigkeitssyndrom zu unterziehen.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof  erhoben werden; diese  muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r