VwSen-252013/16/WEI/La

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen befugte Organ der Firma X mit dem Sitz in X, X, zu verantworten, dass der chinesische Staatsbürger X, geb. X, am 07.02.2008 um 11:45 Uhr mit Küchenarbeiten, Aufwischen und Reinigen des Bodens in einem Nebenraum der Küche des China-Restaurants in X, X, beschäftigt wurde, ohne diesen Arbeitnehmer bei der OÖ Gebietskrankenkasse als zuständiger Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben.

Die Beschäftigung des Dienstnehmers wurde am 07.02.2008 um 11:45 Uhr an Ort und Stelle von Beamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding (KIAB) festgestellt."

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs 1 iVm § 33 ASVG und § 9 VStG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 100 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses dem Bw zu Händen seiner Rechtvertreter am 11. Dezember 2008 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig per Telefax am 23. Dezember 2008 eingebrachte Berufung, mit der primär die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG oder die Herabsetzung der Strafe auf 365 Euro beantragt wird.

In der Begründung wird behauptet, dass X nicht bei der X beschäftigt und daher auch nicht anzumelden gewesen wäre. Verwiesen wird diesbezüglich auf ein nicht aktenkundiges "Berufungsschreiben vom 19.11.2008 in dieser Angelegenheit". Wie der Bw schon wiederholt mitgeteilt hätte, wäre mit der Wahrnehmung der Meldepflichten nach dem ASVG die selbständig zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin Frau X beauftragt gewesen. Die belangte Behörde sei auf diesen Umstand in keiner Weise eingegangen. Es ginge daher nicht an, den Bw wegen der nicht wahrgenommenen Meldeverpflichtung zu bestrafen.

Hilfsweise wird ein Absehen von Strafe nach § 21 Abs 1 VStG mit der Begründung beantragt, dass die Durchführung der neuen Meldevorschriften ab 1. Jänner 2008 ohne technische Ausrüstung wie Fax oder Computer in der Praxis nahezu unmöglich wäre. Auch die telefonische Anmeldung wäre wegen der Sprachschwierigkeiten praktisch ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hätte es den Normunterworfenen schwer gemacht, den Meldepflichten nachzukommen. Die Streichung der einwöchigen Meldefrist wäre noch nicht lange in Kraft gewesen und dem Bw nicht bekannt gewesen. Sein Verschulden wäre sicher als geringfügig anzusehen. Ebenso wären die Folgen der Übertretung geringfügig bzw gar nicht vorhanden. Wäre X als Reinigungskraft wenige Wochenstunden angemeldet worden, wären keinerlei Steuern und Sozialbeiträge angefallen.

Für den Fall, dass diese Gründe nicht als ausreichend beurteilt werden, beantragt die Berufung eine Herabsetzung der Strafe auf 365 Euro, da Unbescholtenheit und auch die übrigen Voraussetzungen vorlägen. Das Einkommen wäre mit 2.000 Euro auch bei weitem zu hoch angenommen worden. Die tatsächlichen Einkünfte wären dem Finanzamt bekannt

2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 8. Jänner 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

3. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats hat gemeinsam mit dem zuständigen Mitglied des Parallelverfahrens VwSen-251990 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine öffentliche mündliche Verhandlung am 22. Oktober 2009 in Gegenwart des Rechtsvertreters des Bw durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch Erörterung der Aktenklage und Einvernahme des bei der Kontrolle durch die KIAB teilnehmenden Finanzbeamten X als Zeugen.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X, X. Von dieser GmbH wird am selben Standort ein China-Restaurant betrieben. Neben dem Bw fungiert als weitere handelsrecht­liche Geschäftsführerin der X Frau X. Die Aufgaben zwischen den handelsrechtlichen Geschäftsführern sind derart verteilt, dass der Bw für die Küche und den Einkauf zuständig ist und Frau X für die Verwaltung.

Am 7. Februar 2008 zur Mittagszeit wurde das China-Restaurant von zwei Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Die beiden Beamten haben das Lokal durch den Haupteingang betreten und sich bei der anwesenden X angemeldet und bekanntgegeben, dass sie eine Kontrolle durchführen. Die beiden Beamten wollten sofort die Küche betreten, wurden allerdings von Frau X kurz daran gehindert. Zudem hat sie in chinesischer Sprache Richtung Küche gerufen. Die Kontrollorgane hatten den Eindruck, dass sie Zeit gewinnen wollte, damit die Beamten nicht sofort die Küche betreten konnten.

Von beiden Beamten wurde sodann festgestellt, dass sich in der Küche keine Person aufgehalten hat. Es war allerdings feststellbar, dass in der Küche schon Reis und Gemüse vorbereitet war und auch ein Topf am Herd gestanden ist. Der Bw, der im Lokal als Koch tätig ist, war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht anwesend. Er wurde telefonisch verständigt und ist eine halbe Stunde nach der Kontrolle im Lokal erschienen.

Von den beiden Kontrollorganen wurde in einem Nebenraum zur Küche der chinesische Staatsangehörige X angetroffen. Die beiden Beamten konnten erkennen, dass dieser einen Besen in der Hand gehabt hat und damit beschäftigt war, den Fußboden aufzuwischen. Herr X hat zu diesem Zeitpunkt Zivilkleidung getragen.

Eine Verständigung mit Herrn X konnte bei der Kontrolle nicht stattfinden, da dieser nicht Deutsch gesprochen hat. Da sich Herr X gegenüber den Kontrollorganen nicht ausweisen konnte, verständigten diese die Polizei. Nach Eintreffen der Polizei wurden auch die Wohnräume im 1. Stock des Hauses besichtigt. In einem Zimmer wurde eine Geldbörse, in der sich ein Foto des X befunden hat, unter einem Bett gefunden.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnte die Bw für Herrn X im Zuge der Kontrolle nicht vorweisen.

3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag sowie den Angaben des einvernommenen Zeugen. Dieser schilderte nachvollziehbar und widerspruchsfrei die Kontrolle. Er legte dar, dass Frau X in chinesischer Sprache am Beginn der Kontrolle in Richtung Küche gerufen und dies offensichtlich als Warnhinweis für den anwesenden X gedient hatte. Außerdem schließt der Zeuge nachvollziehbar aus den von ihm festge­stellten Umständen, wonach niemand in der Küche gewesen ist, dort allerdings Speisen vorbereitet waren und die anwesende zweite Geschäftsführerin versucht hat, die Beamten am Betreten der Küche zu hindern, dass der angetroffene X nicht nur den Fußboden gereinigt hat sondern auch in der Küche gearbeitet hat. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Bw selbst erst eine halbe Stunde nach der telefonischen Verständigung durch Frau X im Lokal erschienen ist, das Lokal zum Kontrollzeitpunkt aber geöffnet gewesen ist. Die vorgefundene Situation lässt den Schluss zu, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle Frau X für das Service zuständig gewesen ist und Herr X die Speisenvorbereitung in der Küche übernommen hat und nur wegen der Kontrolle zwischenzeitig Reinigungsarbeiten ausgeführt hat.

Vom einvernommenen Zeugen werden auch nachvollziehbar die Widersprüche in den Aussagen von Frau X sowie des X vor der Polizei aufgezeigt. Frau X gibt an, dass Herr X am Vorabend angekommen und selbst zum Lokal gegangen sei. Herr X erklärt, dass er sie zufällig am Bahnhof getroffen habe. Den vom Zeugen daraus gezogenen Schlüssen, wonach der chinesische Staatsangehörige bewusst in Andorf ausgestiegen ist und das Lokal aufgesucht hat, um dort zu arbeiten, kann vom Unabhängigen Verwaltungs­senat im Hinblick auf die Gesamtumstände des Falles nicht entgegengetreten werden. Da außer Frau X kein Personal im Lokal anwesend war, ergab sich auch nachvollziehbar ein Arbeitskräftebedarf, den Herr X mit Küchen- und Reinigungsarbeiten abgedeckt hat.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

4.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Im gegenständlichen Strafverfahren steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X ein zur Vertretung nach außen berufenes und damit iSd § 9 Abs 1 VStG verantwortliches Organ ist. Ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 VStG war zum Kontrollzeitpunkt nicht wirksam bestellt.

4.3. Im Parallelverfahren wurde der Berufung des Bw mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 25. November 2009, Zl. VwSen-251990/20/Kü/Ba, keine Folge gegeben und das gegen ihn ergangene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15. Oktober 2008, Zl. SV 96-16-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestätigt. Der damit rechtkräftig und rechtsverbindlich gewordene Tatvorwurf lautet wie folgt:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X mit dem Sitz in X, X, zu verantworten, dass der chi­nesische Staatsbürger X, geb. X, am 07.02.2008 um 11:45 Uhr mit Küchenarbeiten, Aufwischen und Reinigen des Bodens in einem Nebenraum der Küche des China-Restaurants in X, X, beschäftigt wurde, ob­wohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine An­zeigebestätigung ausgestellt wurde und er auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen 'Nieder­lassungsnachweis' besaß."

4.4. Nach den Verfahrensergebnissen steht außer Streit, dass der chinesische Staatsangehörige X in einem Aufenthaltsraum neben der Küche des Lokals bei Reinigungsarbeiten des Fußbodens von den Kontrollorganen der KIAB angetroffen wurde. Der Aufenthaltsbereich neben der Küche eines Restaurants stellt einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die kontrollierenden Finanzbeamten haben den chinesischen Staatsangehörigen daher unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. Außerdem sind in der neben dem Aufenthaltsraum liegenden Küche Speisen vorbereitet gewesen, obwohl der Bw als Koch des Lokals gar nicht anwesend war. Dieser konnte anlässlich der Kontrolle erst eine halbe Stunde nach telefonischer Verständigung durch Frau X im Lokal erscheinen. Der Zeuge hatte daher den begründeten Eindruck, dass der angetroffene X auch mit Arbeiten in der Küche des Lokals betraut war.

Unbestritten steht auch fest, dass der Ausländer X verpflegt wurde. Im Übrigen ist nach der Judikatur nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet wurde oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw nicht beschäftigt worden ist. (vgl VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228).

Auf Grund dieser Rechtslage und der festgestellten äußeren Umständen, die in eindeutiger Weise dafür sprechen, dass der Ausländer X am Kontrolltag Arbeitsleistungen in der Küche des China-Restaurants erbrachte, ist von einer zur Sozialversicherung meldepflichtigen Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen für die X auszugehen.

4.5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

Tatsache ist, dass der chinesische Staatsangehörige im Aufenthaltsraum neben der Küche bei Reinigungsarbeiten angetroffen wurde und in der Küche, obwohl kein Koch anwesend war, Speisen zubereitet worden waren. Die Angaben von Frau X, wonach sie mit dem chinesischen Staatsangehörigen das chinesische Neujahr gefeiert hat, diesen verköstigt hat und er nur aus Dankbarkeit Arbeiten durchgeführt hat, sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht stichhaltig. Es handelt es sich dabei nur um Schutzbehauptungen, die nicht belegt werden können und im Widerspruch zu den von den Kontrollorganen festgestellten äußeren Umständen stehen.

Wenn vom Vertreter des Bw zu dessen Entlastung die interne Aufgabenverteilung zwischen den Geschäftsführern der X eingewendet wird, so ist ihm die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten (vgl. VwGH vom 16.12.2008, 2007/09/0375). Demnach kann sich ein Beschuldigter mit dem Hinweis, dass die den Beschuldigten treffende Verantwortung von einer anderen Person wahrzunehmen sei, nicht von der ihn treffenden Verantwortung entlasten. Es bedarf hiezu vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person(en) Vorsorge getroffen worden ist, wobei das bezügliche Kontrollsystem vom Beschuldigten darzulegen ist. Im Sinne dieser Rechtsprechung reicht nicht einmal die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen aus; entscheidend ist, ob eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgt ist, wobei selbst kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die Annahme zu rechtfertigen, ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt, liege vor. Ein derartiges Kontrollsystem hat der Bw nicht einmal ansatzweise behauptet.

Dem Bw ist daher mit seinem Vorbringen eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

5.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

5.2. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit und die kurze Beschäftigung zu werten, erschwerend war kein Umstand. Dem von der belangten Behörde geschätzten Monatseinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten (vgl Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.03.2008) ist die Berufung mit der bloßen Behauptung entgegen getreten, dass diese Annahme zu hoch wäre, ohne freilich niedrigere Einkünfte zu bescheinigen. Auch in der Berufungsverhandlung wurde dazu nichts vorgelegt. Es war daher weiterhin die für einen Geschäftsführer nicht unrealistische Schätzung der belangten Behörde maßgeblich.

Allerdings vertritt der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht, dass die nach dem Spruch nur für einen Tag (unter Angabe einer bestimmten Uhrzeit) festgestellte geringe Beschäftigungsdauer auch nur ein dementsprechend geringes Unrecht bedeutet. Folgerichtig kann sich auch das Ausmaß des Verschuldens nur auf dieses objektiv angelastete geringe Unrecht beziehen und damit nicht besonders ins Gewicht fallen. Die belangte Behörde hat diesen Umstand nicht ausreichend zugunsten des Bw gewürdigt. Im Zusammenhang mit dem Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat daher eine Reduktion der Geldstrafe auf die Höhe der Mindeststrafe im Betrag von 730 Euro tat- und schuldangemessen und noch ausreichend, um den Bw künftig von der Begehung von einschlägigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die erstbehördlich festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden war im Verhältnis zur Geldstrafe von 1.000 Euro als deutlich zu gering bemessen anzusehen, weshalb nunmehr trotz Herabsetzung der Geldstrafe auf 730 Euro die Ersatzfreiheitsstrafe nicht anzupassen war, sondern unverändert zu bleiben hatte.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die Unbescholtenheit des Bw sowie die kurze Beschäftigungsdauer keine Milderungs­gründe hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Von unbedeutenden Folgen kann bei Nichtmeldung von illegal beschäftigten Ausländern zur Sozialversicherung und dem damit regelmäßig verbundenen volkswirtschaftlichen Schaden von vornherein nicht gesprochen werden.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Bei diesem Ergebnis verringerte sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 73 Euro (10 % der Geldstrafe). Da der Bw im Berufungsverfahren teilweise Erfolg hatte, entfiel gemäß § 65 VStG ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß