VwSen-231064/3/Fi/MZ/Ga

Zu I.: §§ 24, 51ff Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 3. September 2009, GZ S-11.147/09-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 31 Abs 1 Z 2-4 und 6 iVm § 120 Abs 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden kurz: Bwin) eine Geldstrafe in der Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt.

Die Bwin wurde anlässlich einer durch das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Linz am 12. März 2009 erfolgten Feststellung, Fremde im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 zu sein, vorgeworfen, sich seit 27. September 2008 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Dies deshalb, weil weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene eine Aufenthaltsberechtigung vorliege, kein vom Vertragsstaat ausgestellter Aufenthaltstitel gegeben sei, bzw der Bwin eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme. Ebenfalls habe sie keine Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz inne.

Begründend führt die Behörde I. Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referats der Bundespolizeidirektion Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom
12. März 2009 sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Dem Einspruchsvorbringen der Bwin, eine Beschäftigungsbewilligung zu besitzen, da zwar der Antrag des bisherigen Arbeitgebers auf Verlängerung derselben abgelehnt wurde, jedoch diesbezüglich ein Berufungsverfahren anhängig sei, hält die Behörde entgegen, dass die Bwin keine gültige Beschäftigungsbewilligung besitze, und vom fremdenpolizeilichen Referat der Bundespolizeidirektion Linz wegen unrechtmäßigen Aufenthalts eine Ausweisung erlassen worden sei.

Die Behörde I. Instanz schließt, nachdem sie die Anwendbarkeit des § 21 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) mangels lediglich unbedeutender Folgen verneint, ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden sowie zur Strafbemessung.

1.2. Gegen das Straferkenntnis, das der Bwin am 11. September 2009 im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung zugestellt wurde, erhob die Bwin mit Schreiben vom 24. September 2009, zur Post gegeben am 25. September 2009, rechtzeitig (siehe § 33 Abs 3 AVG) das Rechtsmittel der Berufung.

1.3. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bwin zwar unstrittigerweise Fremde im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG sei und über keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfüge. Weiters werde der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts nicht bestritten. Es werde jedoch ersucht, im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Judikatur das hohe Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen. Die Bwin habe am 6. Mai 2009 einen auf § 44 Abs 3 NAG gestützten Antrag eingebracht, über den noch nicht entschieden sei. Da der Gesetzgeber in § 44 NAG die Möglichkeit einer Antragstellung im Inland vorsehe, müsse es – unbeschadet dessen, dass ex lege die Antragsstellung keine Aufenthaltsrecht verschaffe – auch möglich sein, die Entscheidung über diesen Antrag im Inland abzuwarten. Die belangte Behörde hätte deshalb § 21 VStG anzuwenden gehabt. Dies auch deshalb, da im Falle des rechtskonformen Verhaltens die Bwin ihre Integration aufgegeben hätte, und damit die Voraussetzung des § 44 NAG nicht mehr vorliegen würde.

Die Bwin stellt daher die Anträge,

a) das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben; in eventu

b) das angefochtene Straferkenntnis der Erstbehörde aufzuheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

2.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung samt dem von ihr geführten Verwaltungsakt I. Instanz mit Schreiben vom 7. Oktober 2009, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 12. Oktober 2009, zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen, wurde nicht Gebrauch gemacht.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits in Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt I. Instanz, in das angefochtene Straferkenntnis sowie in die Berufung.

2.5. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat konnte abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid eine 500 € übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde (§ 51e Abs 3 Z 3 VStG) bzw in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (§ 51e Abs 3 Z 1 VStG).

2.6. Aus den dargelegten Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Die Bwin ist nicht österreichische Staatsangehörige. Sie verfügte im Zeitraum zwischen 27. September 2008 und 11. September 2009 über keine Beschäftigungsbewilligung oder sonstigen gültigen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet. Am 6. Mai 2009 wurde ein auf § 44 Abs 3 NAG gestützter Antrag eingebracht.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs 1 Z 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (-FPG) idF BGBl. Nr. I 100/2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs 1 Z 2-4 und 6 FPG, BGBl. Nr. I 100/2005 idF BGBl. Nr. I 157/2005, halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

- wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,

- wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,

- solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,

- wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.

§ 2 Abs 4 Z 1 FPG definiert Fremde als Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

 3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass die Bwin nicht österreichische Staatsangehörige und somit Fremde im Sinne des FPG ist. Unstrittig ist ebenfalls, dass die Bwin über keinen der drei erstgenannten Aufenthaltstitel verfügt.

Strittig ist allenfalls, ob – wie lediglich vor der Erstbehörde geltend gemacht – die Berufung des Arbeitgebers gegen die Versagung der Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung einen Aufenthaltstitel gewährt. Einer derartigen, in der Berufung ohnehin nicht mehr vorgebrachten, Rechtsauffassung ist entgegnen zu halten, dass durch die aufschiebende Wirkung, die in der Regel mit der Erhebung eines Rechtsmittels einhergeht (siehe § 64 Abs 1 AVG), kein Recht erlangt werden kann, welches bisher nicht bestanden hat. Das Vorbringen der Bwin wäre somit ausschließlich dann geeignet zum Erfolg zu führen, wenn ihr von der Behörde, ohne dass diese zugleich die aufschiebende Wirkung eines allfälligen Rechtsmittels ausgeschlossen hätte (siehe § 64 Abs 2 AVG), eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung entzogen worden wäre. Hingegen vermag aus der Erhebung einer Berufung gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung bzw Verlängerung einer Bewilligung kein Recht und somit kein Aufenthaltstitel gewonnen zu werden.

Der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts ist daher, wie die Bwin im Rechtsmittel auch explizit einräumt, zweifellos als erfüllt anzusehen.

3.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist § 120 FPG als Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG anzusehen, da zur Vollendung der Tat kein Erfolg eintreten muss. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates hat die Bwin die ihr angelastete Verwaltungsübertretung sogar in der Schuldform des Vorsatzes begangen. Vorsatz ist nach der herrschenden Auffassung in Lehre und Judikatur das Wissen und Wollen der Tatverwirklichung, also das vom Wissen getragene Wollen (siehe statt vieler Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht⁴ [2009] Rz 688). Eine Form des Vorsatzes stellt der sogenannte "bedingte Vorsatz" dar. Dabei hält der Täter es ernstlich für möglich, dass er einen Sachverhalt verwirklicht, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, und findet sich damit ab (= dolus eventualis). Davon ist in casu auszugehen: Da die Bwin eingesteht, Fremde zu sein und über keinen gültigen Aufenthaltstitel zu verfügen, sich trotz dieses Wissens jedoch nicht zur Ausreise entschlossen hat, hat sie die Übertretung der gegenständlichen Norm zumindest billigend in Kauf genommen, und die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde I. Instanz.

3.4. Daran vermag auch die Antragsstellung nach § 44 Abs 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG nichts zu ändern. Wenn die Bwin vorbringt, die Ausreise aus Österreich würde bedeuten, die Integration im Sinne dieser Bestimmung aufzugeben, ist ihr zu entgegnen, dass damit im Ergebnis ein (weiterer) Aufenthaltstitel vorgebracht wird, der dem FPG aber nicht zu entnehmen ist. § 44b Abs. 3 NAG normiert ausdrücklich, dass "Anträge gemäß §§ 43 Abs. 2 sowie 44 Abs. 3 und 4 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz [begründen]". Die Strafbarkeit der Bwin ist daher gegeben. In diesem Sinne ist etwa auch auf das kürzlich ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Juli 2009, GZ 2009/18/0217, hinzuweisen. Der Gerichtshof stellte in der Entscheidung fest, dass "im Inland zu stellende Anträge nach §§ 43 Abs. 2 sowie 44 Abs. 3 und 4 NAG gemäß § 44b Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen und sohin an der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers und der Zulässigkeit der Ausweisung im Grunde des § 53 Abs. 1 FPG nichts ändern würden."

3.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die Geldstrafe von 80 Euro ist, da nach § 120 Abs 1 Z 2 FPG Geldstrafen bis 2.180 Euro verhängt werden können, ohnehin im absolut untersten Bereich angesiedelt (unter 4 % des vorgesehenen Strafrahmens) und im Hinblick auf die Länge des unrechtmäßigen Aufenthalts sowie der Schuldform überaus milde bemessen. Eine noch geringere Bestrafung würde insbesondere aus spezialpräventiver Sicht ihren Zweck verfehlen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass der belangten Behörde eine Ermessensüberschreitung nicht zum Vorwurf gemacht werden kann.

3.6. § 21 VStG zufolge kann von einer Bestrafung nur dann abgesehen werden, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Übertretung nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat. Eine Anwendung der Bestimmung kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat schon mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates blieb das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Aus staatlicher Sicht besteht – wie die Bwin im Rechtsmittel selbst vorbringt – ein hohes Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung. Diesem Interesse wurde durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung – vorsätzlich – zuwidergehandelt. Ein Absehen von der Bestrafung und eine bloße Ermahnung war daher nicht möglich.

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bwin nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Verfahren zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 16 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Rechtssatz:

Eine Antragsstellung nach § 44 Abs 3 NAG schützt nicht vor Bestrafung gemäß
§ 120 iVm § 31 Abs 1 Z 2-4 und 6 Fremdenpolizeigesetz 2005. Wenn der Berufungswerber vorbringt, die Ausreise aus Österreich würde bedeuten, die Integration im Sinne des § 44 Abs 3 NAG aufzugeben, ist ihm zu entgegnen, dass damit im Ergebnis ein (weiterer) Aufenthaltstitel vorgebracht wird, der dem Fremdenpolizeigesetz 2005 aber nicht zu entnehmen ist.

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 29.02.2012, Zl. 2010/21/0049 und 2010/21/0050-5