Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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Linz, 17.12.2009

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 7. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 13. November 2008, Zl. BZ-Pol-76029-2008, hier betreffend die Ausländer x, x, x, x, x und x, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthält folgenden Tatvorwurf:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG  zur Vertretung nach außen Berufener der Fa. x KEG, x (Arbeitgeberin), zu verantworten, dass

  1. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 12.11.2007 bis zumindest 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  2. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 12.11.2007 bis zumindest am 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  3. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von Mitte September 2007 bis zumindest am 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  4. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von Mitte September 2007 bis zumindest am 17.10.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  5. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von Mitte September 2007 bis zumindest 17.10.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  6. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 12.11.2007 bis zumindest 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  7. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 22.10.2007 bis zumindest 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  8. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 22.10.2007 bis zumindest 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)
  9. der ungarische Staatsbürger x, geb. x, von 12.09.2007 (lt. Niederschrift vom 05.12.2007) bis zumindest 05.12.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle)

als Arbeiter (Aufstellen von mobilen Trennwänden) auf der Baustelle x ´x`, in x, beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

Wegen dieser Übertretungen wurden  über den Berufungswerber (Bw) folgende Strafen verhängt:

         zu 1.           2.000 Euro           34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 2.           2.000 Euro           34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 3.           4.000 Euro           67 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 4.           2.500 Euro           42 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 5.           2.500 Euro           42 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 6.           2.000 Euro           34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 7.           2.500 Euro           42 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 8.           2.500 Euro           42 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

         zu 9.           4.000 Euro           67 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe

 

Begründend wird auf die Anzeige des Finanzamtes x verwiesen, in der eine Strafe in der Höhe von 45.000 Euro beantragt worden sei. Verwiesen wird ferner auf die Rechtfertigung des Bw vom 8. Juli 2008 und der Stellungnahme des Finanzamtes x vom 30. September 2008.

 

Nach Auffassung der Behörde (die sich offenbar der Auffassung des Finanzamtes x anschließt) liege keine Subunternehmerkette vor. Vielmehr sei in diesen Fällen von arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zwischen der x KEG und den betreffenden Ausländern auszugehen.

 

Zur Strafbemessung wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, weshalb bei den Punkten 1, 2 und 6 die Mindeststrafe verhängt wurde. Erschwerend sei bei den Punkten 3, 4, 5, 7, 8 und 9 die lange Beschäftigungsdauer gewertet worden. Die verhängten Strafen seien unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie der Bw in seiner Rechtfertigung angegeben habe, angemessen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Wie bereits in meiner Stellungnahme ausgeführt, habe ich immer als unberechtigerweise Ausländer beschäftigt.

 

Auf Seite drei des angefochtenen Straferkenntnisses wird unter Zitat der Stellungnahme des Finanzamtes x vom 30.09.08 ausgeführt, dass aus der übermittelten Aktenlage gar ersichtlich sei, dass der angebliche Subunternehmer x als arbeitnehmerähnlich zum Beschuldigten zu sehen und lediglich als eine Art Vorarbeiter für den Beschuldigten gedient habe.

 

Dies ist tatsächlich nicht der Fall. Herr x hat mit der x KEG tatsächlich den nochmals in Kopie beiliegenden Werkvertrag abgeschlossen. Über seine aufrechte Gewerbeberechtigung vom 14.06.05, Zahl x der BH x hat sich der Beschuldigte ausdrücklich überzeugt.

 

Unrichtig ist, dass Herr x als Vorarbeiter für den Beschuldigten tätig war. Tatsächlich hat der Subunternehmer x mit von ihm eingesetzten Arbeitskräften und eigenem Werkzeug den übernommenen Werkvertrag selbstständig ausgeführt. Dies ohne jede Weisung des Beschuldigten im Rahmen eines Dienstverhältnisses. Es hat lediglich eine Abnahme des Werks des Herrn x durch den Beschuldigten gegeben.

 

Eine Einvernahme des Herrn x oder des Beschuldigten hätte sich tatsächlich die Unrichtigkeit des Vorwurfes des Finanzamtes x ergeben.

 

Auch die Bezugnahme auf die Adresse x in Verbindung mit dem Beschuldigten ist unrichtig. Tatsächlich ist der Beschuldigte erst seit 15.02.08 an dieser Anschrift wohnhaft und auch dort gemeldet.

 

In der Wohnung x hat jedenfalls keiner der im Straferkenntnis angeführten ungarischen Staatsbürger im Zusammenhang oder  –wirken mit dem Beschuldigten gewohnt. Auch darüber hätte sich die Behörde I. Instanz durch meine Einvernahme leicht überzeugen können.

 

Die Stellungnahme des Finanzamtes x wurde mir auch niemals zur Kenntnis gebracht. Es wurde dadurch sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt und ist das Verfahren auch aus diesem Grund mangelhaft.

 

Fragwürdig und unrichtig ist auch, dass die ungarischen Staatsbürger in der Wohnung in der x gemeldet und dort Gewerbescheine hielten. Die Behauptungen des Herr x zu dieser unrichtigen Behauptung kommt, ist dem Beschuldigten unverständlich.

 

Ich habe es im Verfahren ebenfalls durch Vorlage des Werkvertrages und auch der Gewerbeberechtigungen seines Subunternehmers hinreichend dargetan, dass er keine Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen hat

 

Tatsächlich haben auch mehrfache Kontrollen auf der Baustelle stattgefunden und wurden keine Arbeitskräfte von der Baustelle verwiesen, was dann, wenn diese sich unrechtmäßig auf der Bausteile aufhalten hätten, der Fall gewesen wäre.

 

Auch wurde ich niemals über die vorgenommenen Kontrollen informiert.

 

Auch durch das Weiterarbeiten der Arbeitskräfte auf der Baustelle konnte Ich für den Fall der Durchführung von Kontrollen jedenfalls der berechtigten Meinung sein, dass diese rechtmäßig auf der Baustelle arbeiten.

 

Von einer rechtswidrigen Beschäftigung ausländischer Dienstnehmer durch seinen Subunternehmer x habe ich jedenfalls nichts gewusst.

 

Ausdrücklich wird auch die Unterlassung meiner Einvernahme im Verfahren als Verfahrensmangel geltend gemacht.

 

Es wird sohin gestellt der

A n t r a g

 

das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verfahren zur Gänze eingestellt oder aber erkannt wird, dass keine strafbare Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes x vom 19. März 2008 bei. Darin wird ausgeführt:

 

"Übertretungstatbestand: § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG

 

Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Sachverhalt:

Im Zuge einer Kontrolle durch das FA x/Team KIAB am 17.10.2007, 20.11.2007 und 05.12.2007 auf der Baust. x ´x` in x wurde festgestellt, dass der Verantwortliche der x KEG, die nachangeführten ungarischen Staatsangehörigen beschäftigt hat, ohne hierfür im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu sein.

 

Der Verantwortliche der x KEG ist SUB Unternehmer der Fa. x GmbH und hat auf der in Rede stehenden Baustelle einen Teil des Innenausbaus übernommen.

 

Um den Auftrag erfüllen zu können, bediente sich der Beschuldigte der nachangeführten ungarischen Staatsangehörigen. Da diese Personen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen, wurde gemeinsam mit Herrn x vereinbart für die ungarischen Staatsangehörigen eine Gewerbeanmeldung für das freie Gewerbe des Aufstellens und Montierens von mobilen statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden anzumelden und dann wiederum Herrn x als SUB Firma einzusetzen und dieser sollte dann mit den benötigten Arbeitern einen Werkvertrag abschliesen um die Bestimmungen des AuslBG umgehen zu können.

Als Gewerbestandort stellte der Verantwortliche der x KEG die Addresse in x zur Verfügung sowie das benötigte Werkzeug und Baustellenfahrzeug.

 

Eine Gewerbeanmeldung und ein Werkvertrag konnten jedoch nur die bei der Kontrolle am 17.10.2007 angetroffenen ungarischen Staatsangehörigen x, x, x (zu beachten Anl.5/ll-15)und x vorlegen.

 

Bei den Kontrollen am 20.11.2007 und 05.12.2007 konnten die hinzugekommenen ungarischen Staatsangehörigen x, x, x, x und x keine Gewerbeanmeldungen vorlegen, diese Personen sind nach Ansicht des FA x als unerlaubt beschäftigt anzusehen.

 

Die ungarischen Staatsangehörigen, welche im Besitz einer Gewerbeanmeldung waren sind nach Ansicht des FA x ebenfalls als unerlaubt beschäftigt anzusehen, da sich aus der Aktenlage ergibt, dass die ungarischen Staatsangehörigen ihre Arbeitsleistungen in

persönlicher und wirtschaftliche Abhängigkeit für Herrn x bzw. den Verantwortlichen der x KEG erbracht haben. Ebenso fehlt jedes unternehmerische Risiko oder eigene Betriebsmittel. Näheres ist den beiligenden Anlagen zu entnehmen.

 

Das FA x ist der Ansicht, dass die unerlaubte Beschäftigung der in Rede stehenden ungarischen Staatsangehörigen, inkl. Herrn x, grundsätzlich der x KEG zuzurechnen ist. Herr x tritt nach Überprüfung des wahren wirtschaftlichen Gehalts lediglich als Vermittler von Arbeitskräften und als Polier bzw. Vorarbeiter der x KEG auf.

 

Aus Gründen der Rechtssicherheit werden Herr x und der Verantwortliche der x KEG beim Magistrat der Stadt Wels und der Verantwortliche der x GmbH beim Magistrat der Stadt Linz zur Anzeige gebracht.

 

Beweismittel:

 

Als Beweismittel werden die eigene dienstliche Wahrnehmung sowie das beiligende Aktenkonvolut, insbesondere die beiligenden Niederschriften eingebracht.

Erschwerungsgründe:

Aufgrund der Anzahl der unerlaubt beschäftigten ungarischen Staatsangehörigen war der zweite Strafrahmen anzuwenden"

 

Der Strafantrag enthält folgende Anlagen:

"Anlage 1: Niederschriften

 

1 – 2:     Niederschrift mit x (x) am 17.10.2007

3 – 4:     Niederschrift mit x am 17.10.2007

5 – 12:   Fragenkatalog mit x am 17.10.2007

13 – 14: Niederschrift mit x am 20.11.2007

15 – 16: Niederschrift mit x am 05.12.2007

17 – 18: Niederschrift mit x am 05.12.2007

19 – 20: Niederschrift mit x; x; x am 05.12.2007

 

Anlage 2: Fa. x

 

2/1-2:     Firmenbuchauszug

2/3:        ZMR Ausdr. x

2/4-19:   Werkvertrag zw. Fa. x GmbH und Fa. x

 

Anlage 3: Fa. x KEG

 

3/1-2:     Firmenbuchauszug

3/3:        ZMR Ausdruck x

3/4:        Gewerberegisterauszug

3/5-10:   Angemeldete Dienstnehmer der Fa. x

3/11-23: Werkvertrag zw. Fa. x und Fa. x KEG

3/24-29: Finanzdatenbankauszüge

 

Anlage 4: Fa. x

 

4/1:        Reisepass

4/2:        Gewerbeauszug

4/3-5:     ZMR Ausdruck

4/6-7:     SV Ausdruck

4/8-11:   Werkvertrag zw. Fa. x KEG u. x

4/12-19: Aufzeichnungen von x

 

Unterlagen der unerlaubt Beschäftigten AN ohne x

 

Anlage 5: x

 

5/1:        Reisepass

5/2-3:     Führerschein

5/4:        ZMR Ausdruck

5/5:        Auszug Gewerberegister

5/6-7:     Werkvertrag

5/8:        Führungszeugnis

5/9:        ung. Dokument

5/10:      Reisepassdaten

5/11-15: Meldung über Gewerbeanmeldung WICHTIG

 

Anlage 6: x

 

6/1:         Reisepass

6/2:         ZMR Ausdruck

6/3:         Gewerberegisterauszug

6/4-5:      Werkvertrag

6/6:         Führungszeugnis

6/7-8:      SV Ausdruck

 

Anlage 7: x

 

7/1:         Reisepass

7/2:         ZMR Ausdruck

7/3:         Gewerberegisterauszug

7/4-5:      Werkvertrag

7/6-7:      SV-Ausdruck

 

Anlagen 8: x

 

8/1:          Reisepass

8/2:          ZMR Ausdruck

8/3:          Personenblatt

8/4-5:       Werkvertrag

 

Anlagen 9: x

 

9/1:         Reisepass

9/2:         ZMR Ausdruck

9/3:         Personenblatt

9/4-5:      Werkvertrag

 

Anlagen 10: x

 

10/1:        Führerschein

10/2:        ZMR Ausdruck

10/3:        Personenblatt

 

Anlagen 11: x und x

 

11/1:         Reisepässe

11/2-3:      ZMR Ausdrücke

11/4-5:      Personenblätter

 

Anlagen 12: Sonstige Anlagen

 

12/1-3:      Kontrollblätter

12/4:         Auszug Gewerberegisterausdruck von x, wurde bei einer    

                 Kontrolle auf der Baustelle angetroffen

12/5-17:    Fotos"

 

In den der Anzeige beiliegenden Niederschriften vom 17. Oktober 2008 finden sich im Wesentlichen folgende Einträge:

 

x, geb. x, Vorarbeiter der x GmbH, wh. in x:

"Seit ca. 6 Wochen ist die x auf dieser Baustelle. Wir machen in diesem x-Geschäft den Innenausbau (Rigipswände, Decken). Die Firma x hat zwei Firmen im SUB beschäftigt. Diese haben die gleichen Arbeiten wie wir (Rigipswand, Decken). Von der x sind im Moment drei Arbeiter hier. Das benötigte Material für die Subfirmen (Rigipsplatten, Deckenschienen...) bekommen sie von der Fa. x. Grundsätzlich sind die Subfirmen in eigenen Bereichen (z.B. Wohneinheiten, Zwischenwände) tätig. Unser Chef x macht mit ihnen aus welche Bereiche sie fertigstellen. Zirka einmal pro Woche kommt Herr x auf die Baustelle und kontrolliert die Arbeiten von uns als auch der Subfirmen. Wenn er nicht da ist achte ich auf die Qualität der Arbeit. Meines Wissens müssen die Subfirmen nichts für das Material bezahlen, sie werden nach Quadratmeter entlohnt. Der Fertigstellungstermin ist der gleiche wie bei uns. Wie die zwei Subfirmen genau heißen weiß ich nicht, die erste x oder so ähnlich, für diese Firma sind ca. 6 ungarische Staatsangehörige tätig. Die zweite Subfirma heißt x, für diese arbeiten vier."

 

x, geb. x, gew. Selbst., wh. in x:

"Meine 3 Kolleggen (x, x, x) und ich arbeiten seit ca. 1 Monat für die x KEG im SUB auf der Baustelle x x. Räumlich ist unser Arbeitsbereich auf der Baustelle so eingeteilt, daß meine Kolleggen und ich die Wohneinheiten oder im x Geschäftslokal die Rigipswände machen welche uns Herr x vorgibt. Einige Wohneinheiten machen wir, andere die Mitarbeiter der Fa. x oder der Fa. x. Normalerweise arbeiten wir von den x oder x Mitarbeitern getrennt. Herr x hat mich im SUB beauftragt und ich habe wiederum meine 3 ungar. Kolleggen als Subbetriebe angestellt. Ich weiß noch nicht wie ich mit meinen ung. Koll. abrechnen werde, wahrscheinlich Stundenweise. Ich habe vor nächstes Jahr eine KEG zu gründen und möchte dann alle 3 Kolleggen bei mir anstellen. Die drei Kolleggen arbeiten zwar für mich, jedoch waren wir gemeinsam bei x bzgl. der Leistungsverhandlungen."

 

Der "Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern" wurde betreffend x am 17. Oktober 2008 wie folgt ausgefüllt:

 

"1. Verstehen Sie die deutsche Sprache?

Ja

2. Können Sie diese lesen?

Ja

3. Wann sind sie nach Österreich gekommen?

Vor ca. 4 Jahren (ein Wohnsitz Ungarn, einer Öst)

4. Warum sind sie nach Österreich gekommen?

Um hier zu arbeiten (besserer Verdienst)

5. Aus welchem Grund haben sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet?

Siehe 4

6. Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich bzw. wie viel mussten Sie dafür bezahlen?

Das habe ich selbst gemacht, bei meinen 3 ungarischen Kollegen (sind seit 1 Monat in Österreich) habe ich geholfen.

Herr x und Herr x halben seit ca. 1 Monat das freie Gewerbe des Aufstellens von mobilen Trennwänden und Verspachteln. Herr x hat diesen seit ca. 3 Wochen.

7. Haben Sie für diese Kosten einen Beleg erhalten?

Nein, keine Kosten

8. Wer ist Ihr Auftraggeber?

x KEG

9. Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?

Herr x

10. Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge abgeschlossen?

10.1. Name: siehe Rückseite: Ich habe schon für mehrere Firmen im Sub gearbeitet meine Kolleggen haben bis heute ausschließlich für x gearbeitet

10.2. Anschrift: nicht ausgefüllt

10.3. Ansprechperson: nicht ausgefüllt

10.4. Name: nicht ausgefüllt

10.5. Anschrift: nicht ausgefüllt

10.6. Ansprechperson: nicht ausgefüllt

11. Wenn Sie einen schriftlichen Vertrag unterschrieben haben:

Ja

11.1. Haben Sie diesen verstanden? Ja

11.2. Welche Tätigkeiten wurden vereinbart?

Siehe ergänzende Niederschrift

12. Seit wann arbeiten Sie für Ihren Auftraggeber?

Seit ca. 1 Monat und vor 1 1/2 Jahren für vier Monate

13. gibt es mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen?

nicht ausgefüllt

14. Was wurde vereinbart?

NS

15. Auf welchen Baustellen?

x x

16. Wie lange sollen/Wollen Sie für ihn arbeiten?

Voraussichtlich bis Weihnachten

17. Wo wohnen Sie?

x x

18. Wie sind Sie zu dieser Wohnung gekommen?

Die Dienstwohnungen in x werden von x bezahlt und organisiert

19. Wohnen Sie alleine?

Nein

19.1. Wenn nicht: Mit wem wohnen Sie zusammen?

mit meinen 3 ungarischen Kolleggen und zwei Arbeitern der Firm x, in x wohne ich mit meinen 3 Kolleggen.

20. Wer ist der Vermieter der Wohnung?

Fam. x (x); x (x)

21. Wem müssen Sie die Miete bezahlen?

In Wels ist mein Vermieter Herr x

22. Wie hoch ist diese?

Ca. € 150,- pro Person

23. Wo ist der Standort Ihres Gewerbes?

Im Moment noch in x, werde es aber auf x ummelden, die Gewerbescheine meiner Kolleggen sind bereits auf die Addresse in x.

24. Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung ihres Gewerbes?

Wasserwaage, Spachtelwerkzeug, Schlagbohrer, kaum großes Werkzeug

25. Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?

Zum Teil eigenes, und zum Teil x

26. Wer stellt Ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung

Das bekomme ich von x

27. Kaufen Sie Arbeitsmaterialien ein?

Nein

28. Wer sagt ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?

nicht ausgefüllt

29. Wer sagt ihnen, wo Sie auf der Baustelle arbeiten sollen?

Wenn x auf der Baustelle ist, sagt er mir welche Wand od. Decke zu machen ist, sonst der Vorarbeiter von x

30. Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?

nicht ausgefüllt

31. Haben Sie Mitarbeiter?

Nein

32. Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert?

Ja

32.1. Wenn ja, von wem?

x od der Vorarbeiter von x (x)

33. Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden?

Nein

33.1. Wenn ja, bei wem?

nicht ausgefüllt

34. Können sie kommen und gehen wann Sie wollen?

Im Prinzip ja. Wir beginnen ca. 7:30 Uhr bis 16:30 od 17:30 Uhr. Eine Stund Mittagspause

35. Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?

Es ist noch nicht vorgekommen. Wenn ich krank wäre würde ich dies Herrn x natürlich sagen

36. Können sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?

Ich habe Herrn x gefragt, ob wir nach Ungarn fahren können. Er hat gesagt wir müssen zuerst unsere Arbeit beenden.

37. Welches Entgelt bekommen Sie?

siehe Rückseite: Wir bekommen von x für das Aufstellen der Wände € 12,--/pro m2

für Decken € 19 – 20,-/pro m2, für das Verspachteln bekommen wir ca 80 cent bis € 1,-/pro m2

38. In welcher Form wird abgerechnet?

Ich rechne die Quadratmeter mit x zusammen und dann schreibe ich eine Rechnung

39. Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?

Herr x bezahlt an mich, bis jetzt haben wir einen Vorschuss von € 1500,- bekommen, morgen werde ich mit Herrn x eine Zwischenrechnung machen

40. Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

Firma x haftet gegenüber x

41. Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?

noch nicht, morgen die erste

42. Beziehen sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere Einkünfte?

Nein

43. Wie viel Steuer zahlen sie in Ihrem Herkunftsland?

Nichts

44. Sind sie in Ihrem Herkunftsland sozialversichert?

Nein

44.1. Wenn ja: Beiträge in welcher Höhe müssen sie bezahlen?

nicht ausgefüllt

45. Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?

Ja, gewerbl. selbständig"

 

Einer weiteren Niederschrift mit x vom 20. November 2007 betreffend der Baustelle "x" und den Ausländern x und x ist Folgendes zu entnehmen:

"Herr x und Herr x sind Bekannte von mir. Ich habe diese beiden für die Fa. x vermittelt. Sie sind seit ca. 3 Wochen auf der Baustelle. Sie haben einen Gewerbeschein zum Aufstellen von Rigipswänden und Spachtelarbeiten. Zur Zeit wohnen wir in einer Pension in x. Wir fahren alle jeden Tag gemeinsam mit dem Firmenauto der Fa. x auf die Baustelle. Die Arbeitszeit ist von 7:30 – 17:30 Uhr.

Sie werden pro m2 bezahlt. Das Werkzeug ist von der Fa. x. Das Material bekommen wir von der Fa. x. Die Pension, wo wir alle schlafen zahlt die Fa. x. Wir haben unseren Firmensitz in x. Ich bin schon 2 Monate dort, die zwei o.g. Kollegen erst seit ca. 3 Wochen da. Wir sind dort auf die Adresse x gemeldet. Die zwei Leute waren noch nicht am Finanzamt. Sie haben noch keine Steuernummern und keine Sozialversicherungsnummer. Die Arbeiten, die war machen werden von der Fa. x und von der Fa. x kontrolliert."

(Restlicher Text gestrichen)

 

Einer Niederschrift mit x vom 5. Dezember 2007 ist Folgendes zu entnehmen:

 

"Hr. x wird von Fr. x nochmals über die Sachlage aufgeklärt. Nach Überprüfung der verschiedenen Aussagen der angetroffen Arbeiter, scheint es so als ob Hr. x voll verantwortlich für die vor Ort angetroffenen Arbeiter. Ich wiederhole nochmals meine Angaben:

 

Ich bin vor Ort als Vorarbeiter für die Fa. x tätig. Ich kümmere mich um die Arbeiten vor Ort, schaue, dass die Termine eingehalten werden und kümmere mich um den ganzen Bauablauf. Meine Tätigkeiten werden wiederum vom Vorarbeiter der Fa. x und auch von Hr. x kontrolliert.

 

Hr. x hat einen Subunternehmervertrag mit der Fa. x und ist mit einem Teil der Trockenbauarbeiten beauftragt. Ich habe einen Gewerbeschein und einen Subunternehmervertrag mit Hr. x bzw. der Firma x, x KEG, in x. Ich organisiere mir die Leute selber und bezahl diese von der vereinbarten Summe lt. Subunternehmervertrag mit x.

Es sind normal auch Leute von x auf der Baustelle, aber nie mehr als 2 Arbeiter, da aber auch oft überhaupt keine Leute von x vor Ort sind, übernehmen wir auch Arbeiten, die normalerweise x machen sollte. Ich habe mit x des öfteren diese Situation durchbesprochen, Hr. x erklärte mir aber, dass die Vorgansweise mit den ungarischen Arbeitern als Selbstständige korrekt ist und ich hab mich darauf verlassen. Ich betone nochmals, dass ich eine eigene KEG gründen möchte und eine Basis mit angestellten Arbeitern mir wünsche.

Der Kontakt zu x kam ca. Mitte August zustande, ich habe schon vorher mal mit x gearbeitet, allerdings haben wir nur verspachtelt, Hr. x nahm mit mir Kontakt auf und sagte mir, dass er viel Arbeit hat. Die Herren x und x kannte Hr. x auch bereits von früher. Der dritte Arbeiter von der ersten Kontrolle, x habe ich über einen Bekannten organisiert. Mir und x war bekannt, dass ungar. Arbeiter in Österreich ohne Arbeitsbewilligung nicht arbeiten dürfen. Um dieses Problem zu lösen, hat Hr. x vorgeschlagen, dass wir für die ungar. Arbeiter eine Gewerbeanmeldung beantragen und die Arbeiter mit mir dann einen Subunternehmer-Werkvertrag abschliessen. Ich hab ja in dieser Konstruktion, als Selbständiger, ja bereits vorher mit Hr. x gearbeitet, allerdings alleine und als Spachtler, und da ich auch mehrmals kontrolliert worden bin, bin ich von der Voraussetzung ausgegangen, dass dies Rechtens ist.

Als Gewerbestandort für die Gewerbescheine wurde die Adresse/Anschrift von Hr. x gewählt. Es handelt sich hier um ein größeres Wohnobjekt, das Hr. x gehört und vorwiegend als Wohnmöglichkeit für Arbeiter der Fa. x genützt wird.

 

Die vorgelegten Werkverträge zwischen mir und den jeweiligen selbstständigen Subunternehmern wurden von x verfasst und dann von mir weitergegeben.

 

Den vorliegenden Werkvertrag zwischen x und mir habe ich eigentlich nur teilweise verstanden, mir war Umfang und die Art der Tätigkeiten klar, ebenso die Preisvereinbarungen, dies habe ich auch mit alten Verträgen verglichen. Die weiteren Punkte betreffend der Vorschriften des AuslBG, Fremdengesetz, AÜG, ... siehe Absatz 5, habe ich erst jetzt durch die Übersetzung der anwesenden Dolmetscherin verstanden. Mir war nicht bewusst, dass ich, falls es zu Problemen oder Unstimmigkeiten kommt, die Verantwortung für x lt. Vertrag übernehmen muss, da ich bei Beschäftigung der Subunternehmer jeweils vorher mit x Rücksprache halten musste und Hr. x somit über alle Schritte informiert war.

Mit den letzten 3 Arbeitern (Kontrolle 5.12.2007) hatte ich überhaupt keinen Kontakt, die wurden von Hr. x über Hr. x, auf diese Baustelle beordert. Herr x ist mir persönlich nicht bekannt, mit ihm hatte ich nur telefonisch Kontakt (x). Mir wurde von x versichert, dass es papiermässig alles in Ordnung ist und Hr. x alles in die Wege geleitet hat, dass die 3 Ungarn die entsprechenden Gewerbescheine erhalten. Für diesen Zweck haben diese Ungarn auch Hr. x die notwendigen Papiere in Wien übergeben.

Die Niederschrift wurde von Frau x übersetzt und vorgelesen. Wir haben alles verstanden und es folgen keine Einwendungen."

 

Einer Niederschrift mit x vom 5. Dezember 2007 ist Folgendes zu entnehmen:

 

"Ich wurde belehrt und gebe folgendes an:

Ich habe die mir vorgelegten Schriftstücke als Gewerbeschein bzw. Werkvertag erkannt. Herr x war mir behilflich bei der Besorgung der Papiere. Ich arbeite seit 12.09.2007 für Herrn x auf der Baustelle x in x. Mir war nicht bewusst in welchen Ausmaß bzw. welche konkreten Verpflichtungen (Entrichtung Steuer und Sozialabgaben) mit dieser Gewerbeanmeldung verbunden sind. Herr x hat zu mir gesagt, sollten irgendwelche Forderungen anfallen, wird Herr x diese für mich bezahlen. Ich fühle mich als Angestellter von Herrn x. Das ist meine erste Baustelle in Österreich. Meine Arbeiten sind Aufstellen von Rigipswänden und Spachtelarbeiten im 1. und 2. Stock des Wohngebäudes. Die Arbeiten auf dieser Baustelle dauern noch bis ca. Ende Dezember 2007. Danach hat Herr x eine nächste Baustelle bis ca. Ende März ausgemacht. Diese ist aber noch nicht fixiert. Herrn x kenne ich zwar, habe aber noch nie mit ihm gesprochen. Die Wohnung x (Firmensitz lt. Gewerbeschein) habe ich noch nie betreten. Die Wohnung gehört Herrn x oder er mietet diese. Mein Gewerbeschein lautet zwar auf diese Adresse, jedoch habe ich faktisch dort keinen Betriebssitz. Diese Adresse wurde von x pro forma angegeben damit ich diese Gewerbeanmeldung bekomme. Ich arbeite von Montag bis Freitag von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr oder 18:00 Uhr mit einer Stunde Mittagspause. Manchmal arbeite ich auch am Samstag. Die Arbeitszeit wurde mit Herrn x ausgemacht. Die Stundenaufzeichnugen führe ich für mich selbst. Die Aufzeichnugen werden jeden 12 d. Monats Herrn x gegeben. Danach zahlt Herr x das Geld in bar aus. Ich bekomme € 8,00 /Std. Bis jetzt habe ich € 1.600,- bekommen. Die Unterkunft hier in x zahlt Herr x. Das Werkzeug stellt Herr x zur Verfügung. Ich selbst habe nur kleines Werkzeug. (Schraubenzieher usw.) Alle Materialen werden von der Fa. x bereit gestellt. Welche Arbeiten ich machen muß oder ob ich gemeinsam mit den anderen Kollegen arbeiten muß bestimmt Herr x. Meistens arbeiten wir gemeinsam in einem Raum um die Rigipswände aufzustellen. Ich habe Herrn Herr x vertraut, dass er alle Formalitäten erledigt, damit ich in Österreich legal arbeiten kann. Meine Kollegen Herr x und Herr x haben die gleichen Vereinbarungen mit Herrn x. Dies bestätigen sie auch mit Ihrer Unterschrift.

Sie haben am 22.10.2007 angefangen zu arbeiten. Sie haben bis jetzt € 750,- pro Person von Herrn x in bar bezahlt, bekommen. Herr x und Herr x haben bis jetzt noch keinen Gewerbeschein. Das erledigt alles Herr x für sie. Angeblich brauchen sie nur mehr den Gewerbeschein unterschreiben.

Die Niederschrift wurde von Frau x übersetzt und vorgelesen. Wir haben alles verstanden und es folgen keine Einwendungen."

 

Einer Niederschrift mit x, x und x vom 5. Dezember 2007 ist Folgendes zu entnehmen:

 

"Auskunftspflicht gemäß § 26 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Wir wurden von Herrn x hier auf diese Baustelle in x vermittelt. Herr x arbeitet für die Firma x Gmbh in x x. Herr x wollte uns weiter zu Herrn x vermitteln. Wir glauben, dass Herr x auch ein Unternehmer ist. Wir haben ca. 1 Woche für Herrn x gearbeitet. Es war ausgemacht, dass wir nach 3 Tagen einen Vorschuß von € 200,00 bekommen. Dieser wurde aber nicht ausbezahlt. Danach wurden wir von Herrn x als Arbeiter übernommen. Um unsere Arbeitspapiere hat sich Herr x gekümmert, er hat diese aber noch nicht an Herrn x weiter gegeben. Herr x und Herr x kennen sich nur über Telefon. Wir sind seit 12.11.2007 hier in x auf der Baustelle. Die Unterkunft hat uns Herr x besorgt. Er bezahlt auch die Unterkunft. Wir arbeiten gemeinsam mit den anderen Arbeitern von Herrn x. Wir stellen Rigipswände auf und machen Verspachtelungsarbeiten. Die Firma x ist uns kein Begriff. Herr x kontrolliert unsere Arbeiten. Die Arbeitszeit beträgt von Montag bis Freitag von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr oder 18:00 Uhr (1 Stunde Mittagspause) Wenn viel Arbeit ist arbeiten wir auch am Samstag. Am Samstag sind wir allein auf der Baustelle, ohne Herrn x. Wir bekommen € 8,00 in der Stunde. Stundenaufzeichnungen macht jeder für sich selbst. Morgen bekommen wir den ersten Lohn in bar von Herr x ausbezahlt. Das Kleinwerkzeug haben wir selbst, das andere Werkzeug ist auf der Baustelle vorhanden. Herr x hat uns versprochen, dass er die Papiere von Herrn übernehmen wird und sich um eine Arbeitserlaubnis für uns kümmern wird.

Die Niederschrift wurde von Frau x übersetzt und vorgelesen. Wir haben alles verstanden und es folgen keine Einwendungen."

 

Im Werkvertrag zwischen der Firma x GmbH und der Firma x KEG vom 13.6.2007 ist als Vertragsgegenstand festgelegt:

"Diese Vertragsgrundlagen regeln das Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber (AG) und dem Auftragnehmer (AN) für:

• Lieferung/Leistung: Trockenbau

• Bauvorhaben: Wohn- u. Geschäftsbebauung x, x" (Pkt. 1). Im Pkt. 2. (Vertragsgrundlagen) wird unter Punkt 2.3 auf das Angebot (der Firma x) vom 29.7.2007 Bezug genommen. Dieses Angebot liegt dem Akt nicht bei. Beigelegt ist ein von der Firma x an die Firma x adressiertes Leistungsverzeichnis, das einen Gesamtrechnungsbetrag von  84.425,29 Euro ausweist.

 

Im Werkvertrag zwischen der Firma x KEG und der Firma x ist als Leistungsgegenstand "Leistungen im Zusammenhang mit dem Bau von Zwischenmauern" festgelegt. Als Entgelt ist festgelegt: "Der AN erhält für diese Bauarbeiten ein Entgelt in Höhe von laut LV brutto für netto, weil es sich um Bauleistungen handelt. Oder einen Betrag von 19.643,00 Euro für die Ausführung der Trennwänden bzw. Ständerwänden laut Leistungsverzeichniss." Beigelegt ist ein Leistungsverzeichnis mit einer Gesamtsumme von 19.643,00 Euro. Weiters beigelegt ist ein Formular mit dem Titel: "Allgemeine Bestimmungen für Werkverträge über Subunternehmerleistungen im Bereich der Bauwirtschaft."

 

In den Werkverträgen zwischen x und x, x, x, x, x ist nicht einmal ansatzweise ein Werk umschrieben.

 

Hervorzuheben sind zwei Schreiben von x an den Magistrat der Stadt Wels (betreffend die Zurücklegung des Gewerbescheins) und an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (betreffend die Stornierung der Sozialversicherung). Im erstgenannten Schreiben (das zweitgenannte Schreiben ist weitgehend gleichlautend) wird ausgeführt:

"Da ich der österreichischen Sprache kaum mächtig bin, wurden mir von einem Herrn x der für die Firma x KG ... in x arbeitet, angeblich alle Wege zur Erlangung einer Arbeitsbewilligung in Österreich abgenommen. Mir wurde erklärt, dass der Auszug aus dem Gewerberegister und ein Werkvertrag (der von mir aber nicht unterschrieben wurde) die Arbeitsbewilligung für Österreich darstelle. Dann wurde ich nach x (x) auf eine Baustelle (Errichtung eines x-Marktes) beordert. Das Quartier wurde von der Firma x KG bezahlt und ein Stundenlohn von Euro 8,00 versprochen.

Da nach 14 Tagen keinerlei Lohn von der Firma x KG bezahlt wurde (angeblich wurde an Hr. x Geld überwiesen, dieser erklärte, die Firma habe nichts überwiesen, da momentan finanzielle Probleme seien) musste ich mit einigen Kollegen die Arbeit abbrechen und heimreisen, da uns das Geld für die Verpflegung ausging.

Mir war zu keiner Zeit bewusst, dass ich nicht Arbeitnehmer der Firma x KG bin, sondern angeblich Gewerbetreibender. Erst durch eine Vorschreibung der SVA d. gew. W., datiert vom 27.09.2007 in der Höhe von 559,12 Euro zu einem Zeitpunkt, zu dem ich bereits wieder in Ungarn, ich mit meinem österr. Nachbarn in x gesprochen und da wurde mir bewusst, dass ich faktisch betrogen wurde. Da ich zu keiner Zeit ein Gewerbe in Österreich ausgeübt habe und auch kein Geld erhalten habe, lege ich natürlich meinen Gewerbeschein zurück."

 

In den Personenblätter trugen x, x, x, x und x ein, ihr Chef heiße x und sie erhielten 8 Euro pro Stunde Lohn. Die Spalte "Ich arbeite derzeit für (Firma und Adresse)" ist freigelassen. Die tägliche Arbeitszeit betrage 11 Stunden.

 

 

Weiters sind der Anzeige Gewerbescheine, Sozialversicherungsauszüge und Kopien von Identitätsnachweisen angeschlossen.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte der Bw am 8. Juli 2008 vor:

 

"Die mir vorgeworfenen Straftaten habe ich nicht begangen.

 

Insbesonders habe ich niemals einen Ausländer beschäftigt. Die in der Aufforderung unter den Punkten 1. bis 9. angeführten Personen standen niemals zu mir in einem Rechtsverhältnis.

 

Richtig ist, daß ich einen Auftrag über die Errichtung von Inneneinbauten auszuführen hatte.

 

Über diesen Auftrag habe ich mit dem Subunternehmer x aus x einen Werkvertrag abgeschlossen, der in Kopie beigelegt wird.

 

Herr x hat mir zwar mitgeteilt, daß er andere Personen beschäftigt, hat mir aber gleichzeitig Auszüge aus dem Gewerberegister betreffend die Herren x, x, x, x und x vorgelegt.

 

Ich konnte daher berechtigterweise darauf vertrauen, daß diese rechtmäßig für meinen Subunternehmer tätig waren.

 

Die anderen Personen sind mir überhaupt nicht bekannt und habe ich auch niemals gewußt, daß diese auf der Baustelle tätig sind.

 

Mir ist auch nicht bekannt, ob diese über entsprechende Berechtigungen verfügen und insbesonders, ob sie selbständig oder unselbständig tätig sind.

 

Aus all diesen Gründen liegt aber jedenfalls meinerseits keine Überschreitung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor.

 

Über meine Einkommens- und Familienverhältnisse teile ich mit, daß ich mich unmittelbar vor Einleitung des Privatkonkurses über mein Vermögen befinde.

 

Ich bin Komplementär der x KEG, über deren Vermögen die Konkurseröffnung mangels kostendeckendes Vermögens vom LG x abgewiesen wurde.

 

Ich hafte für die Schulden dieser Gesellschaft persönlich.

 

Ich verdiene im Rahmen als Unselbständiger derzeit ca. € 1.200,- netto per Monat Ich bin für meine Frau sorgepflichtig.

 

Ich stelle sohin den

 

A n t r a g :

 

Das gegen mich eingeleitete Verfahren unverzüglich einzustellen."

 

 

 

Im Zuge des Parteiengehörs wurde das Finanzamt x eingeladen, eine Stellungnahme abzugeben. Dieses brachte mittels Schreiben vom
30. September 2008 vor:

 

"Aufgrund der bereits übermittelten Aktenlage ist klar ersichtlich, dass der angebliche Sub Unternehmer x als arbeitnehmerähnlich zum Beschuldigten zu sehen ist und lediglich als eine Art Vorarbeiter für den Beschuldigten gedient hat.

Dadurch wird nach Ansicht des FA x die Subunternehmerkette, durch welche der Beschuldigte versucht hatte die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen, aufgebrochen und somit sind sämtliche, arbeitend angetroffenen, ungarischen Staatsangehörigen inklusive x als Arbeitnehmer des Beschuldigten anzusehen und der Beschuldigte hätte für die in Rede stehenden ungarischen Staatsangehörigen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beantragen müssen.

Als reine Schutzbehauptung wird die Aussage des Beschuldigten gewertet, er hätte sich von x die Gewerbeanmeldung der ungarischen Staatsangehörigen x, x, x, x zeigen lassen.

Der Beschuldigte hat laut Aussage des x sogar seine Wohnung mit der Addresse x für die Gewerbeanmeldung der in Rede stehenden ungarischen Staatsangehörigen zur Verfügung gestellt und somit aktiv die Umgehung des AuslBG durch sogenannte ´Scheinselbstständigkeit` herbeigeführt.

 

Der ggst. Strafantrag GZ: 093/15009/2008 bleibt somit vollinhaltlich aufrecht."

 

 

4. Seitens der Behörde wurde anlässlich der Berufungsvorlage wie folgt Stellung genommen:

 

"In der Berufung vom 01.12.2008 wird vorgebracht, dass es unrichtig sei, dass x als Vorarbeiter für die x KEG tätig gewesen sei.

 

Seitens der belangten Behörde wird verwiesen auf:

1.      Die Niederschrift vom 17.10.2007 mit Herrn x, worin dieser angibt, seit ca. 1 Monat für die x KEG im Sub zu arbeiten und dass Herr x vorgebe, welche Rigipswände gemacht werden sollen.

2.      Den Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern, aufgenommen am 17.10.2007 mit Herrn x. Unter Punkt 29. wird von Herrn x angegeben, dass er von Herrn x bzw. dem Vorarbeiter der Firma x gesagt bekommt, welche Wand oder Decke zu machen sei und er bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert werde (Punkt 32. des Fragenkataloges). Unter Punkt 35. bzw. 36. wird angegeben, dass in einem Fall ein Urlaub an die Fertigstellung der Arbeit gebunden war und Herr x bestimmt habe, dass zuerst die Arbeit fertiggestellt werden müsse. Weiters wird auf die Angaben von x zum Thema Abrechnung hingewiesen (Aufstellen der Wände wird mit € 12/m2, Verspachteln mit € 0,8 bis € 1/pro m2 entlohnt und für Decken gibt es € 19 bis € 20/m2) wohingegen im Werkvertrag die Pauschalsumme von € 19.643 angegeben wird.

3.      In der Niederschrift vom 20.11.2007 mit x gibt dieser an, dass er die Arbeitnehmer x und x für die Firma x vermittelt habe und sie jeden Tag gemeinsam mit dem Firmenauto der Fa. x KEG zur Baustelle fahren.

4.      In der Niederschrift vom 05.12.2007 gibt Herr x an, dass er als Vorarbeiter für die Firma x tätig sei.

5.      Der Werkvertrag zwischen x und der x KEG verfügt noch über den Anhang „Allgemeine Bestimmungen für Werkverträge über Subunternehmerleistungen im Bereich der Bauwirtschaft - Fassung 21.05.1987). Dieser Anhang ist nicht firmenmäßig gefertigt bzw. weist überhaupt keine Firmenbezeichnung auf.

 

Wenn seitens des Beschuldigten vorgebracht wird, dass eine Einvernahme von x tatsächlich die Unrichtigkeit der Vorwürfe des Finanzamtes x ergeben hätte, so wird angemerkt, dass Herr x mehrfach einvernommen worden ist.

 

Seitens des Beschuldigten wird eingewendet, dass die Bezugnahme auf die Adresse x unrichtig sei und der Beschuldigte tatsächlich erst seit 15.02.2008 an dieser Anschrift wohnhaft und gemeldet sei. In der Wohnung x habe jedenfalls keiner der im Straferkenntnis angeführten ungarischen Staatsbürger im Zusammenhang oder -wirken mit dem Beschuldigten gewohnt. Fragwürdig und unrichtig sei auch, dass die ungarischen Staatsbürger in der Wohnung in der x gemeldet waren und dort Gewerbescheine hielten.

 

Hierzu wird seitens der belangten Behörde verwiesen auf:

1. Die Angaben von x im Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern, Pkt. 17, worin angegeben wird, dass in x wohnhaft sei und Pkt. 18, worin angegeben wird, dass die Wohnung von x bezahlt und organisiert werden. Er wohne dort nicht alleine sondern mit drei ungarischen Kollegen und zwei Arbeitern der Fa. x, Pkt. 19. Vermieter sei It. Pkt. 21. Herr x, die Miete betrage It. Pkt. 22. € 150 pro Person.

2.      Die Aussage von x am 05.12.2007, worin er angibt, dass als Gewerbestandort für die Gewerbescheine die Adresse von Hr. x gewählt wurde. Es handle sich um ein größeres Wohnobjekt, dass Herrn x gehört und vorwiegend als Wohnmöglichkeit für Arbeitnehmer genützt wird.

3.      Die Aussage von x am 05.12.2007, worin dieser aussagt, dass sein Gewerbeschein auf die Adresse x laute, er diese Wohnung noch nie betreten habe und die Wohnung Herrn x gehöre oder dieser sie gemietet habe.

4.      Die Gewerbeberechtigungen von x, x, x lauten auf den Standort x und liegen dem Strafantrag des Finanzamtes x bei.

5.      In den Werkverträgen mit x und x, x, x, x wird ebenfalls von diesen der Standort x angegeben. Die Werkverträge sind rechtlich jedoch nicht als solche zu qualifizieren, da wesentliche Merkmale nicht vorhanden sind.

 

In der Rechtfertigung des Beschuldigten vom 08.07.2008 sind die Gewerbescheine von x, x, x in Kopie beigelegt. In der Berufung wird behauptet, dass es unrichtig sei, dass die ungarischen Staatsbürger an der Adresse x Gewerbescheine halten, obwohl die vom Beschuldigten beigelegten Gewerbescheine genau diesen Standort aufweisen.

 

Wenn vorgebracht wird, dass die Stellungnahme des Finanzamtes x dem Beschuldigten nicht zur Kenntnis gebracht wurde und demnach der Beschuldigte in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, so ist seitens der belangten Behörde darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger Mangel des Parteiengehörs jedenfalls im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebenen Möglichkeiten der Stellungnahme saniert wird (Hauer - Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 238)."

 

 

5. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw über seinen Rechtsanwalt mit Schreiben vom 24.8.2009 geladen, er erschien jedoch nicht. Mit Schreiben vom 1.10.2009 teilte der Rechtsanwalt dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit, dass das Vollmachtsverhältnis aufgelöst sei. Die Ladung der Ausländer mit ladungsfähiger Adresse (x, x) wurde – ohne Erfolg – versucht.

 

Der Zeuge x führte aus, er sei damals Vorarbeiter der Firma x auf der betreffenden Baustelle gewesen. Die Firma x damals mit Trockenbauarbeiten für das gesamte Projekt (Wohnungen und Geschäfte) betraut gewesen. Die Firma x habe einen Teil des Auftrags an die Firma x weitergegeben. x habe mit eigenen Leuten und "den Ungarn" (von denen der Zeuge zunächst angenommen habe, sie seien Subunternehmer der Firma x) gearbeitet. Die x-Leute seien allerdings nur anfangs und jedenfalls nicht die ganze Zeit da gewesen. x selbst habe nicht mitgearbeitet.

 

Alle Arbeiter hätten dasselbe gemacht: Wände aufstellen, Decken montieren und Verspachteln. Die Reihenfolge der Arbeiten habe der Zeuge bestimmt, und zwar nach Maßgabe der wöchentlichen Baubesprechungen mit der Bauleitung.

 

x sei meist nur einmal in der Woche zur Baustelle gekommen. Da "sonst keiner da war", habe der Zeuge den Ungarn gesagt, was zu tun sei. "Der eine, der ein wenig Deutsch konnte" (gemeint: x) habe als Vorarbeiter der Ungarn fungiert.

 

Eine Trennung der Arbeitsbereiche der Firma x und der Firma x "war eigentlich nie da. Es war nur wichtig, dass man im Nachhinein für die Abrechnung feststellen konnte, wer was gemacht hatte."

 

Der Zeuge habe die Arbeitsqualität der Ungarn begleitend kontrolliert. Das Aufmaß habe der Zeuge nicht zwischendurch kontrolliert. Die Arbeitszeit der Ungarn habe der Zeuge nicht kontrolliert bzw. aufgezeichnet.

 

Das Material sei von der Firma x beigestellt worden. Kleinwerkzeuge hätten die Ungarn selbst mitgehabt.

 

Der Vertreter des Finanzamtes beantragte, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Ausländer x, x und x zu bestätigen und hinsichtlich der übrigen Ausländer der Berufung Folge zu geben. Die zweitgenannten Ausländer seien x (als Arbeitgeber) zuzuordnen. Daher sei diesbezüglich ein Verfahren (nach dem AuslBG) gegen x anhängig. Die drei erstgenannten Ausländer seien als Arbeitnehmer der x KEG einzustufen. Sie hätten Gewerbescheine bewirkt, um das AuslBG zu umgehen. Sie seien nicht mit einem abgrenzbaren Werk betraut gewesen und hätten auch das Material nicht beigestellt. Ihre Arbeit sei von x organisiert worden. Sie seien fachlichen Weisungen unterstanden und zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Ständig wechselnde Arbeitgeber seien nicht hervorgekommen. Ihre Tätigkeit sei von längerer Dauer gewesen. Hinzuweisen sei auch auf die Kontrolldichte.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der gegenständliche Sachverhalt wird geprägt durch eine Kette von Werkverträgen zwischen der x (x GmbH), der x KEG, x und den übrigen Ausländern. Ferner zeigt sich, dass sämtliche Ausländer mit x in einem Rechtsverhältnis standen. Dies über die genannten Werkverträge (x, x, x, x, x). Diese Rechtsverhältnisse sind bei Beachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts zumindest als  arbeitnehmerähnliche Verhältnisse einzustufen, und zwar auch dann, wenn Gewerbescheine vorlagen (x, x). Die Argumentation des Vertreters des Finanzamtes für das Vorliegen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse der Ausländer im Verhältnis zu x ist (mit Ausnahme des Hinweises auf die Gewerbeanmeldung durch x und x) durchaus zuzustimmen. Zur Begründung darf insbesondere auf die mangelhafte Umschreibung des Werks im Werkvertrag, die Weisungsgebundenheit der Tätigkeit (vgl. die Aussage x) und die fehlende Materialbeistellung verwiesen werden sowie darauf, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt gerade bei den unter denselben realen Bedienungen arbeitenden Ausländern (Gründe für eine sachliche Differenzierung wären nicht einsichtig), die über keine Werkverträge verfügten, die aber in den Personenblättern x als Chef und einen Stundenlohn angaben (x, x, x). Bestätigt wird dies durch die Niederschriften mit x, x und x, x, x und x. Lediglich x scheint anlässlich seiner Gewerbeabmeldung eher x als Arbeitgeber angesehen zu haben, wobei aber auch bei diesem Ausländer aus der Sicht x ein "Werkvertrag" intendiert war und die Geldüberweisung offenbar über x laufen sollte, sodass – mangels Nachvollziehbarkeit des Sinns einer Differenzierung – auch bei diesem Ausländer ein Rechtsverhältnis zu x anzunehmen ist.

 

Bei weiterer Betrachtung zeigt sich, dass auch der Werkvertrag zwischen der x KEG und x an der mangelnden Umschreibung eines Werks leidet und dass auch hier die fehlende Materialbeistellung sowie die Weisungsgebundenheit die Selbstständigkeit der Tätigkeit ausschließt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Ausländer von x an x überlassen wurden.

 

In einem weiteren Schritt wird bedeutsam, dass auch der Werkvertrag zwischen x (x GmbH) und der x KEG unter dem Mangel der Umgrenzung des Werks leidet. Bestätigt wird dies durch die Aussage x, eine Trennung der Arbeitsbereiche sei nicht vorgelegen und habe sich erst im Nachhinein für die Abrechnung ergeben. Diesbezüglich ist an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erinnern, wonach "aus der Rechnungslegung über bzw. Überprüfung von erbrachten Leistunge(n) im Nachhinein ... kein Rückschluss darauf möglich (ist), ob ein in Vorhinein erstellter Vertrag ein abgrenzbares Werk beinhaltet (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2088/09/0022). Von Bedeutung ist auch, dass x als Vorarbeiter der Firma x die gegenständlichen Ausländer anwies, was konkret zu tun sei und dass die Materialbeistellung durch die Firma x erfolgte. Dies nötigt zur Annahme, dass auch im Verhältnis der x KEG zur x (x GmbH) eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Zur Qualifikation von Trockenbauarbeiten als Arbeitskräfteüberlassung vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.11.2009, Zl. 2007/09/0345 mit vergleichbarer Sachverhaltsgrundlage.

 

Unter diesen Voraussetzungen ist x als "Zwischenüberlasser" anzusprechen. Im Erkenntnis vom 10.3.1999, Zl. 97/09/0209, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass wegen Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte nur derjenige strafbar ist, der diese "verwendet" bzw. für "betriebseigene Aufgagen einsetzt" (§ 2 Abs.2 lit. e AuslBG, § 3 Abs.3 AÜG). Diese Voraussetzung sei jedoch nicht durch die Überlassung der Arbeitskräfte an Dritte erfüllt.

 

Daher war dem Antrag des Finanzamtes auf Freispruch nicht nur hinsichtlich x, x, x, x und x und x sondern auch hinsichtlich x, x und x zu folgen, zumal das formale Argument der Gewerbeberechtigung nicht ausschlaggebend sein kann. Bei x ist anzumerken, dass seine Rolle als Arbeitgeber (Überlasser) nicht mit jener eines Beschäftigten der x KEG vereinbar wäre.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger