Linz, 22.12.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Mai, 8. Juli und 25. August 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr–Umgebung vom 19. November 2008, Zl. SV96–38–12–2008–Bd/Fr, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro je unberechtigt beschäftigtem Ausländer und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden je unberechtigt beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.
II. Die Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf zwei Mal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) Geldstrafen in der Höhe von zweimal 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 134 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x KEG in x und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten habe, dass die x KEG als Arbeitgeber am 15. März 2008 um ca. 21.50 Uhr den afghanischen Staatsbürger x, geb. x, und am 10. April 2008 um ca. 13.10 Uhr den jordanischen Staatsbürger x, geb. x, in der Küche des Lokals "x", x, entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Küchenaushilfsarbeiten beschäftigt habe. Für diese Ausländer sei weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Diese hätten weder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt–EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 25. April 2008, die Rechtfertigungen des Beschuldigten vom 2. Juni und 25. Juli 2008 und die Stellungnahmen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 4. Juli und 20. August 2008.
Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass die im Spruch angeführten Tatbestände unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen seien. Die Ausländer seien an den Tagen der Kontrollen in der Küche des Betriebes angetroffen worden. Dem Bw sei es durch das nachträgliche Bestreiten nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn ein Asylwerber, welcher in x wohnhaft sei, mit dem Zug nach x und zurück fahren soll, wenn er nicht die berechtigte Hoffnung auf eine Beschäftigung durch den Bw gehabt hätte. Von weiterer Beweisaufnahme sei aufgrund der gegenständlichen Sachlage Abstand genommen worden.
Zur Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe gewertet worden. Die von der Behörde angenommenen Einkommens–, Vermögens– und Familienverhältnisse seien – mangels Angaben des Bw – seien berücksichtigt worden.
2. In der Berufung vom 2. Dezember 2008 brachte der Bw Folgendes vor:
25.11.2008, SV96–38–2–2008–Bd/Fr, wonach ich am 15.03.2008, ca. 21:50
Uhr bzw. am 10,04.2008 um ca. 13:10 Uhr in meinem Lokal 'x',
x,
Laut Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 25. April 2008 sei zunächst am 15. März 2008 um 21.50 Uhr im Lokal "x KEG ´x`", x, durch Organe des Finanzamtes und Beamten der GPI x, PI x und PI x, eine Kontrolle auf Einhaltung des AuslBG, ASVG und § 89/3 EStG durchgeführt worden.
Bei dieser Kontrolle sei der afghanische Staatsbürger und Asylwerber x, geb. x, beim Abwaschen in der Küche des Lokals angetroffen worden. Am Anfang der Kontrolle sei er bereit gewesen, ein Personenblatt auszufüllen und habe auch damit begonnen. Plötzlich habe er beim Feld "Ich arbeite derzeit für Firma" das Ausfüllen abgebrochen und jede Handlung und Auskunft sowie seine Unterschrift verweigert.
Anlässlich einer weiteren Kontrolle am 10. April 2008 um 13.10 Uhr im Lokal "x KEG ´x`", x, sei der jordanische Staatsbürger und Asylwerber x, VerNR. x, in der Küche des Lokals beim Abtrocknen und Polieren von Besteck angetroffen worden. Das Ausfüllen des vorgelegten Personenblattes sei von ihm strikt verweigert worden.
Eine Niederschrift mit dem Bw als Inhaber des Lokals habe bei beiden Kontrollen nicht angefertigt werden können, da er eine solche verweigert und keine Angaben zum Aufenthalt der Personen in der Küche gemacht habe.
Auf einem der Anzeige beiliegendem Erhebungsblatt vom 10. April 2009 wurde u.a. eingetragen:
"Anwesende Arbeitnehmer:
1) x; beschäftigt seit ca. 2 – 3 Stunden in der Küche
2) x; beschäftigt seit 22.06.2007
3) x; seit 8 Jahren Inhaber
4) x; beschäftigt seit 8 Jahren"
Zusätzlich wurde angegeben: "Vom Posten x wurden die Beamten BI x und GI x um 13.40 Uhr zur Unterstützung angefordert."
Auf einer Niederschrift vom 10. April 2008 findet sich neben den persönlichen Daten des Bw der Vermerk "Niederschrift wurde verweigert".
Auf dem Personenblatt vom 10. April 2008 findet sich folgender Eintrag: "Das Ausfüllen des Personenblattes durch Hrn. x (Asylwerber) wurde in Gegenwart von Hr. x (weiterer Firmenchef) verweigert".
Im Erhebungsblatt vom 15. März 2008 wurde u.a. eingetragen:
"Anwesende Arbeitnehmer:
1) x; beschäftigt seit 22.6.2007 als Pizzakoch
2) x; Inhaber"
Auf dem Personenblatt vom 15. März 2008 finden sich im Wesentlichen u.a. folgende Einträge:
Familienname: x
Vorname: x
Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Wohnadresse: x
Ich arbeite derzeit für: keine Eintragung
Beschäftigt als/seit: keine Eintragungen
Ich erhalte Lohn: keine Eintragung
Essen/Trinken/Wohnung/Über Lohn nicht gesprochen: keine Eintragungen
Tägliche Arbeitszeit: keine Eintragung
Mein Chef hier heißt: keine Eintragung
Unterschrift: verweigert
Zusätzlicher amtlicher Vermerk: "Wurde beim Abwaschen in der Küche angetroffen".
Der Anzeige angeschlossen sind weiters ein Firmenbuch– und Sozialversicherungsauszug sowie 20 Fotoaufnahmen.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte der Rechtsvertreter des Bw mit Schreiben vom 2. Juni 2008 vor:
"Der wider mich erhobene Vorwurf, wonach ich, als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 (1) VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma x KEG mit dem Sitz in x zu verantworten hätte, dass von dieser Firma in der Betriebsstätte in x die nachfolgend angeführten Personen als Küchenhilfen wider die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden seien, nämlich:
a) Herr x, geb. x, am 10.04.2008 und
b) Herr x, geb. x, am 15.03.2008
und ich somit gemäß §§ 28 (1) Z.1 lita iVm § 3 (1) Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) jeweils eine Verwaltungsübertretung begangen hätte, erweisen sich als inhaltlich unrichtig und entsprechen nicht den Tatsachen.
Im Einzelnen führe ich zur Widerlegung der wider mich erhobenen Vorwürfe wie folgt aus:
1. Betreffend Herrn x, welcher am 15.03.2008 in der Küche der Firma x KEG, Betriebsstätte x angetroffen wurde, ist festzuhalten, dass Herr x zu keiner Zeit in einem Dienstverhältnis zur x KEG gestanden hat.
Richtig ist, dass Herr x am 15.03.2008 in der am Standort x etablierten Pizzeria 'x' aufhältig war.
Ich, der in gegenständlichem Verfahren Beschuldigte, war zu diesem Zeitpunkt, nämlich am 15.03.2008, ca. 21.50 Uhr, selbst in meinem Lokal in der Küche anwesend, um diverse Arbeiten zu verrichten. Mit mir anwesend war in der Pizzeria 'x' mein Bruder x, geb. x, welcher als Pizzakoch in unserem Familienbetrieb, in welchem ich persönlich haftender Gesellschafter bin, arbeitet.
Herr x ist am 15.03.2008 kurz vor 21.45 Uhr in meiner Pizzeria erschienen. Herr x ist ein Bekannter meines Bruders, x, und wollte diesen abholen, um mit ihm am späteren Abend noch auszugehen.
Ich habe nicht gewollt, dass Herr x, welcher mir selbst nicht, allerdings meinem Bruder, bekannt war, im Gäste– und Verabreichungsbereich meines Lokales auf meinen Bruder wartet, habe ich ihn zu diesem Zweck in meinem Lokal nach hinten (in die Küche) gebeten, um dort auf meinen Bruder zu warten. Festzuhalten ist, dass die Pizzeria 'x' um ca. 22:30 Uhr schließt.
Ich habe Herrn x eine Pizza angeboten, die ihm auch in die Küche überbracht wurde (von meinem Bruder zubereitet worden war). Herr x hat sich in der Zwischenzeit im Bereich der Küche aufgehalten und allerdings weder Abwasch–, noch Geschirrreinigungstätigkeiten durchgeführt. Auch als die einschreitenden Organe des Zolls ihre Kontrolle durchführten, wurde Herr x nicht bei der Ausübung einer Tätigkeit betreten, Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass Herr x im Übrigen keine wie auch immer gearteten Tätigkeiten für die x KEG verrichtet hat. Sofern die einschreitenden Zollwachorgane behaupten, man hätte Herrn x beim Abwaschen in der Küche angetroffen, entbehrt dies jeder Grundlage. Die im Akt befindlichen Fotografien sind dergestalt zu Stande gekommen, dass man Herrn x aufgefordert hat, sich an jeweils ihm vorbezeichneten Plätze zu stellen, und ist er an diesen Plätzen auch fotografiert worden. Die gegenständlichen Fotografien zeigen nichts anderes, als dass sich Herrn x in meiner Küche befunden hat und – dies ergibt sich offensichtlich auch aus den Fotografien – an jenen Plätzen gestanden hat, wo man ihn 'hingestellt' hat.
Zur Entkräftung des wider mich erhobenen Vorwurfes spricht allerdings auch, dass die angefertigten Fotografien ganz deutlich zeigen, dass im Küchenbereich kein wie auch immer geartetes Geschirr zum Abwaschen herumgestanden ist. Das neben dem Waschbecken befindliche, in den dort befindlichen mobilen 'Kleintrockner' abgestellte, Geschirr ist – dies ist auch auf den Fotos zu sehen –trocken. Im Übrigen ist das Abwaschbecken nicht gefüllt, sondern lediglich das Spülbecken, wo den ganzen Tag über Wasser zum Nachspülen von Geschirr enthalten ist. Das Abwaschbecken selbst ist leer, was ein klares Zeichen dafür ist, dass im Zeitpunkt der Kontrolle keine Abwaschtätigkeiten in meiner Küche durchgeführt wurden. Das rechte – Wasser beinhaltete – Becken (ersichtlich auf den Fotografien) enthält Kaltwasser zum Nachspülen und wird nur im Bedarfsfall gewechselt.
Unrichtig sind daher die Behauptungen, Herr x hätte bei mir gearbeitet, hätte ich der Versicherungspflicht und der Meldepflicht gegenüber der Gebietskrankenkasse nicht entsprochen, ist ebenso unrichtig die Behauptung, es sei Herr x beim Abwaschen angetroffen worden.
Festzuhalten ist weiters, dass – wie wohl ich die einschreitenden Zollorgane ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht habe – sich im gesamten Akt nicht findet, dass die ofenfrische (heisse!) Pizza, die ich Herrn x zur Verkürzung seiner Wartezeit angeboten habe, sich am Tisch in der Küche befunden hat und Herr x gerade im Begriff war, diese zu verspeisen.
Sofern nunmehr behauptet wird, Herr x hätte Arbeitsleistungen für meine KEG erbracht, erweist sich diese Behauptung als mutwillig und unrichtig. Tatsächlich ist Herr x nicht bei der Ausübung irgendwelcher Tätigkeiten in meiner Küche angetroffen worden. Die Gründe, weshalb er sich in meiner Küche befunden hat, habe ich bereits vorausgeführt.
Der Nebenraum, in welchem Herr x neben einer dort befindlichen Couch steht, ist ebenfalls fotografiert worden. Dies deshalb, als Herr x anlässlich der Kontrolle mitgeteilt hat, er habe sich auch in diesem Raum aufgehalten, was auch richtig war. Dies lässt sich damit erklären, dass vor Einnahme seiner Mahlzeit Herr x als praktizierender und gläubiger Moslem in diesem Nebenraum sein Gebet verrichtet hat, auch seine rituellen Waschungen, die zu einem Waschen von Gesicht und Händen bzw. seines Kopfhaares führt, durchgeführt hat.
Betreffend den diesbezüglich erhobenen Vorwurf ist daher festzuhalten, dass Herr x keinerlei wie auch immer geartete Arbeitsleistungen, auch keine entgeltlichen Arbeitsleistungen, für die x KEG erbracht hat.
2. Betreffend den Vorwurf, ich hätte Herrn x, geb. x, am 10.04.2008 ca. gegen 13:00 Uhr in der x KEG beschäftigt, führe ich aus wie folgt:
Auch dieser Vorwurf ist inhaltlich nicht berechtigt.
Festzuhalten ist, dass am 10.04.2008 ca. 12:30 Uhr x in der Pizzeria 'x' erschienen ist.
Herr x ist mir bis zum 10.04.2008 nicht bekannt gewesen, habe ich diesen Herren zuvor noch niemals gesehen.
Herr x ist in meiner Pizzeria erschienen, um sich zu erkündigen, ob er bei mir arbeiten könne. Er hat mir erklärt, er sei 'arm', wolle in der Pizzeria 'x' arbeiten. Ich habe ihm mitgeteilt, dass ich an und für sich keine Arbeitskräfte brauche, dass ich gemeinsam mit meinem Bruder die x KEG alleine führe.
Dies ist auch insoferne nachvollziehbar, als ich in der Vergangenheit lediglich gemeinsam mit meinen beiden Brüdern x und x gegenständliche Pizzeria führe und nur zeitweise Urlaubsvertretungen (entsprechend sozialversichert) beschäftigt habe.
Herr x wollte dies nicht zur Kenntnis nehmen, begann lange herumzudiskutieren und zu jammern, dass er unbedingt arbeiten möchte. Herr x hat mich dann schlussendlich gebeten, ob ich ihn zum Bahnhof in x bringen könne, weil er wieder zurück Richtung x fahren wolle.
Ich habe ihm mitgeteilt, dass er in der Küche warten solle, da um 13:30 Uhr die Pizzeria über Mittag geschlossen ist und ich erst dann Zeit hätte.
Ich habe ihm – genauso wie Herrn x – eine Pizza zum Essen angeboten. Da ich nicht wollte, dass Herr x nunmehr im Gästebereich herumsitzt, habe ich ihn gebeten, in der Küche zu bleiben, was er auch getan hat.
Herr x hat sich dann auf jenen Platz gesetzt, wo ich bereits zuvor gesessen bin, um Besteck zu polieren, welches frisch gewaschen war. Herr x hat dann begonnen, Besteck zu polieren (dies aus Eigenem) und habe ich diesem Vorgang nicht widersprochen, da ich selber sofort mit weiteren Arbeiten, nämlich dem Gläserpolieren beginnen konnte. Zu diesem Zeitpunkt hat dann die Kontrolle des Zoll stattgefunden.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle hat Herr x ca. für 5 Minuten Besteck poliert. Eine wie auch immer geartete Gegenleistung für das Besteckpolieren war nicht vereinbart.
Zu verweisen ist darauf, – dies ergibt sich ebenfalls aus den im gegenständlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Fotografien, die seitens der einschreitenden Zollorgane angefertigt wurden – dass Herr x keine Arbeitskleidung getragen hat, was ein klares Anzeichen dafür ist, dass die von mir vorgenannten Umstände vorliegen.
Zum Beweis der Richtigkeit meiner Ausführungen beantrage ich in diesem Zusammenhang meine Einvernahme vor der erkennenden Behörde, die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x und von Herrn x, beide per Adresse x (Betriebsniederlassung der Pizzeria 'x'), dies jeweils unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache.
Herr x war weder mir, noch meinen Brüdern bis zu diesem Zeitpunkt bekannt, wurde an ihm keinerlei Entgelt entrichtet, lag auch kein Beschäftigungsverhältnis vor.
Ich habe Herrn x schließlich um ca. 14:00 Uhr zum Bahnhof in x gebracht, wo ich ihn an der dortigen Bahnhofhaltestelle aussteigen ließ. Ich habe Herrn x seither nicht mehr gesehen.
Ich beantrage in gegenständlichen Zusammenhang sowohl die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x und von Herrn x, deren Zustelladressen mir allerdings nicht bekannt sind.
Betreffend die angefertigten Fotografien möchte ich nochmals ausdrücklich anmerken, dass diese im Nachhinein – auf Anweisung der einschreitenden Zollorgane – so angefertigt wurden, dass die aufgegriffenen Personen an jenen Stellen sich zu platzieren hatten, wo der Zoll Fotos anfertigen wollte. Es handelt sich hierbei um keine Fotos, die im Zuge der Kontrolle aufgrund von Wahrnehmungen gemacht wurden, sondern handelt es sich in diesem Zusammenhang um 'gestellte' Aufnahmen.
Die Verweigerung der Anfertigung von Niederschriften durch mich erfolgte deshalb, als mir nicht klar war, was ich in gegenständlichem Zusammenhang zu unterschreiben gehabt hätte. Mir wurde immer wieder gesagt, ich hätte diese beiden Personen beschäftigt, was ich nicht akzeptierte. Die Abgabe einer Unterschrift im Zeitpunkt der Kontrollen durch die Zollbehörde habe ich im damaligen Zeitpunkt als Schuldeingeständnis, welches ich keinesfalls abzugeben gedenke, verstanden. Vor diesen Hintergründen habe ich Niederschriften bzw. die Leistung von Unterschriften unter die mir vorgelegten Protokolle verweigert. Die Herren x und x haben – unbeeinflusst und ohne meine Kenntnis über die näheren Gründe – ebenfalls die Leistung von Unterschriften verweigert.
Ich beantrage in diesem Zusammenhang die Abführung eines entsprechenden Beweisverfahrens und die Einvernahme der von mir genannten Zeugen, und beantrage das wider mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren vor diesen Hintergründen zur Einstellung zu bringen.
Weitere Vorbringen behalte ich mir – nach Vorliegen der entsprechenden Erhebungsergebnisse und Beweisergebnisse – ausdrücklich vor."
Einer Stellungnahme des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 4. Juli 2008 ist Folgendes zu entnehmen:
"
Dazu brachte der Bw mittels Schreiben vom 25. Juli 2008 vor:
"Festzuhalten ist, dass es sich bei den Mitteilungen de BH Urfahr–Umgebung vom 15.07.2008 um keinerlei Stellungnahme zu den eingeholten Beweisergebnissen handelt. Es handelt sich vielmehr um eine Stellungnahme / Rechtfertigung der anzeigenden Behörde, Finanzamt Freistadt–Rohrbach–Urfahr, vom 04.07.2008, in welcher Gegenargumente zu dem in der Stellungnahme vom 02.06.2008 eingebrachten Schriftsatz (Stellungnahme) dargetan werden.
Festzuhalten ist, dass im Zuge des abzuführenden Verwaltungsstrafverfahrens den Beweisanträgen in der Stellungnahme vom 02.06.2008 nachzugehen sein wird, nämlich die zeugenschaftliche Einvernahme nachfolgender Personen
1. x;
2. x (beide per Adresse x);
3. x;
4. x (Adressen der beiden letztgenannten Personen nicht bekannt, werden aber noch nachgereicht);
Inhaltlich ist auf die Stellungnahme des Finanzamtes vom 04.07.2008 wie folgt einzugehen:
Die Ausführungen des Finanzamtes sprechen von allgemeiner Lebenserfahrung und gehen auf die im Zuge der Stellungnahme vorgetragenen Argumente nur rudimentär ein.
Festzuhalten ist, dass meinem Mandanten bekannt ist, dass jede Arbeitskraft entsprechend anzumelden ist, sind meinem Mandanten auch die neuen sozialversicherungsrechtlichen Regelungen entsprechend bekannt. Meinem Mandanten ist auch bekannt, dass er Personen, die keine Berechtigung haben, am österreichischen Arbeitsmarkt eine Beschäftigung auszuüben, nicht beschäftigen darf. Herr x ist darüber hinaus auch nicht vorzuwerfen, er hätte kein funktionierendes Kontrollsystem in seinem Betrieb implementiert, als er selbst in diesem Betrieb tätig ist und jede Tätigkeit seines Betriebes durch sich selbst bzw. einen seiner Brüder ausführt.
Festzuhalten ist weiters, dass das Finanzamt keinesfalls die Feststellung treffen kann, dass betriebsfremde Personen in offensichtlichen Betriebsräumen keinen Zutritt haben. Herrn x steht es frei jeder wie auch immer gearteten Person in jeden wie auch immer gearteten Bereich seines Betriebes Einlass zu gewähren.
Die allgemeinen Ausführungen des Finanzamtes gehen vor diesen Hintergründen auch ins Leere, als eben der zu Grunde liegende Sachverhalt entsprechend im Sinne der vom 02.06.2008 zu würdigen sein wird.
Die inhaltlichen Ausführungen des Finanzamtes in der Stellungnahme vom 04.06.2008 sind reine Mutmaßungen und Spekulationen. In welchem Zeitraum sich Schaum eines Spülmittels verflüchtigt, ob bzw. wann Wasser im Nachspülbecken und Abwaschbecken enthalten sind, ist das Finanzamt wohl schwerlich zu beurteilen in der Lage. Tatsache ist, dass niemand anlässlich der Kontrolle am Abwaschbecken angetroffen worden ist, sich kein warmes Spülwasser im Abwaschbecken befand, sondern trockenes, weil vor längerer Zeit abgewaschenes Geschirr, in der Nähe (siehe Fotos) des Abwaschbeckens befand. Der behauptete Vorwurf einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von Herrn x ist reine Spekulation und auch nicht durch die nunmehrigen Erklärungsversuche des Finanzamtes nachweisbar. Im übrigen ist darauf zu verweisen, dass selbst das Finanzamt von einem bloßen INDIZ spricht. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung ist allerdings mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, somit der Nachweis, einer Verwaltungsübertretung erforderlich.
Tatsache ist, dass im Zeitpunkt der Kontrolle des Betriebes von Herrn x eben im Bereich der Abwasch keinerlei Tätigkeiten verrichtetet worden sind, als eben das Warmwasserabwaschbecken von Warmwasser entleert (somit leer) war und lediglich Kaltwasser zum Nachspülen im anderen Abwaschbecken enthalten war. Darüber hinaus stand trockenes Geschirr (siehe Fotos) neben der Abwasch, weil eben zum Zeitpunkt der Kontrolle und zuvor keinerlei Abwaschtätigkeiten verrichtet wurden.
Wie das Finanzamt auch richtig einräumt, versucht es lediglich auf Basis eines Indizes eine strafrechtliche Verurteilung von Herrn x herbeizuführen (wobei die Mutmaßungen über das Verflüchtigen von Schaumrückständen eines Spülmittels wohl keine ausreichende taugliche Grundlage für ein verwaltungsstrafrechtliches Vorgehen bieten kann).
Die weiteren Ausführungen des Finanzamtes würden darüber hinaus bedeuten, dass jede in einem Wirtschaftsbetrieb befindliche Couch als Schlafstelle zu werten sei. Im Nebenraum zur Küche befindet sich eine Couch, diese wurde auch entsprechend fotografiert (wobei sich die Frage stellt warum?) und ist zu keiner Zeit behauptet worden, dass der Nebenraum generell zur Verrichtung von Gebeten gedient hätte, sondern wurde – ich verweise auf meine Ausführungen vom 02.06.2008 – klargelegt, dass eben an diesem Tag Herr x in diesem Nebenraum sein Gebet verrichtet hat. Es wurde weder behauptet, dass es sich um einen Gebetsraum handelt, noch hat sich Herr x jemals zuvor im Betrieb der x KEG befunden. Dass die Argumentation seitens des Finanzamtes weder tragbar, noch nachvollziehbar ist, dokumentiert sich eben auch aus der Tatsache, dass keinerlei persönliches Hab und Gut von Herrn x (außer seiner von ihm getragenen Kleidung) vorgefunden wurde, weder eine Zahnbürste, noch Toilettartikel vorhanden waren, somit wohl nicht ernstlich behauptet werden kann, dass Herr x sich in diesem Raum jemals zuvor aufgehalten hätte, oder gar dort untergebracht worden wäre. Richtigerweise spricht auch hier das Finanzamt in seiner Stellungnahme von einem INDIZ. Tatsache ist, dass entgegen den unrichtigen Ausführungen in der Anzeige, Herr x bei keinerlei Tätigkeit angetroffen wurde.
Zum Vorwurf vom 10.04.2008 ist festzuhalten, dass zu keiner Zeit behauptet wurde, dass Herr x das gesamte Besteck poliert hätte. Hätte das Finanzamt die Stellungnahme (Seite 5 – dritter Absatz) tatsächlich gelesen und zur Kenntnis genommen, wird sich darin finden, dass Herr x zuvor bereits an diesem Platz gesessen ist und selbst Besteck poliert hat, ehe Herr x bei ihm im Betrieb erschienen ist. Die Ausführungen, wonach Herr x für 5 Minuten Besteck poliert hat sind inhaltlich richtig.
Sämtliche Ausführungen des Finanzamtes in der Stellungnahme vom 04.07.2008 gehen vor diesen Hintergründen ins Leere, basieren auf Mutmaßungen und aus willkürlich anmutenden Darstellungen, welche wohl klar und deutlich nicht nur zuletzt durch die Stellungnahme vom 02.06.2008, sondern auch mangels Erhebungsergebnissen und Nachweisen nicht nachvollziehbar und haltbar sind.
Betreffend die angefertigten Fotografien wird auch das Finanzamt wohl nicht ernsthaft behaupten, dass es sich um keine 'gestellten' Aufnahmen handelt. Die Betretenen seien an den Stellen, wo sie fotografiert worden sind, angetroffen worden. Nun wird wohl das Finanzamt selbst nicht behaupten können, dass im Zuge der Kontrolle die fotografierten Herren gleichzeitig an vier oder fünf verschiedenen Plätzen gesichtet wurden. Faktum ist, dass im Zuge der Kontrolle die Betretenen aufgefordert wurden, sich an eine konkrete Stelle zu begeben, wo sie auch fotografiert wurden. Keinesfalls möglich ist, dass sich die fotografierten Betretenen an drei oder vier Stellen gleichzeitig befunden haben können. Selbstverständlich sind diese Fotos so angefertigt worden, wie es die einschreitenden Beamten gewünscht haben und den Betretenen die Anordnung erteilt haben, sich an konkrete Plätze zu stellen, um dort fotografiert zu werden. Es reicht allerdings nicht aus, jemanden neben einem Abwaschbecken zu platzieren, welches offensichtlich unmittelbar vorher nicht benutzt worden ist, und eine – aus eigener Wahrnehmung gar nicht festgestellte – sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu behaupten, in der Folge mit Indizien zu argumentieren und eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung zu begehren.
Inhaltlich ändert sich an den Ausführungen zur Stellungnahme vom 02.06.2008 daher de facto nichts, dies als das Finanzamt lediglich versucht über Rückschlüsse, Indizien und nicht nachvollziehbare Thesen, eine Bestrafung des Beschuldigten x herbeizuführen. Diese Vorgehensweise ist allerdings nicht zulässig, als im Verwaltungsstrafverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Nachweis erbracht werden muss, dass eine Verwaltungsübertretung begangen worden ist.
Tatsächlich haben weder die einschreitenden Organe des Zolls eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nachweisen oder gar vorfinden können, sondern lediglich betriebsfremde Personen im Betrieb der x KEG in der Küche des Betriebes angetroffen, wo diesen Personen durch den persönlich haftenden Gesellschafter x Essen angeboten worden ist.
Aus diesen Rückschlüssen allerdings sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse anzunehmen und darüber hinaus eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung ergehen zu lassen, widerspräche jedem Grundsatz des Verwaltungsstrafgesetzes.
Die ins Treffen geführten Argumente des Finanzamtes im Schriftsatz vom 04.07.2008 entbehren in jeder Hinsicht nicht nur jeder erdenklichen Grundlage, sondern stellen reine Mutmaßungen und Indizien (als solche bezeichnet das Finanzamt seine eigenen Begründungsversuche) dar, die keine taugliche Entscheidungsgrundlage für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung nach sich ziehen können.
Es wird in diesem Zusammenhang beantragt, den Beweisanträgen, die im Schriftsatz vom 02.06.2008 dezidiert vorgetragen wurden, nachzugehen und ein entsprechendes. Ermittlungsverfahren in diesem Zusammenhang durchzuführen, sowie das gegenständliche Verfahren einzustellen.
Weitere Beweise und Vorbringen werden ausdrücklich vorbehalten."
Das Finanzamt Linz brachte dazu am 20. August 2008 abschließend vor, dass die beiden Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden seien und deshalb eine arbeitsrechtliche Genehmigung für die Beschäftigung benötigt hätten.
Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er sei bei beiden Kontrollen im Einsatz gewesen und habe daher aus eigener Anschauung gewusst, was die Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle machten. Der Aufenthalt der Ausländer in der Küche würde sich daraus erklären, dass die Ausländer so laut sprechen und sich die Gäste (bei Aufenthalt der Ausländer im Gastraum) belästigt fühlen würden. Der Nebenraum der Küche sei nur über die Küche zugänglich. Zu den Kontrollorganen habe er gesagt, die Ausländer würden nicht arbeiten, daher sei er mit der Aufnahme einer Niederschrift nicht einverstanden.
Zur Kontrolle am 15.3.2008 (x) legte der Bw dar, der Ausländer habe zum Zeitpunkt der Kontrolle wegen der rituellen Waschung nasse Hände und ein nasses T-Shirt gehabt. Die Pizza habe der Ausländer noch nicht aufgegessen gehabt.
Der Zeuge x sagte zu x aus, dieser sei ein Freund von ihm, den er seit ca. 1 1/2 Jahren von der Moschee her kenne. Der Ausländer habe den Zeugen schon zuvor manchmal besucht. Er sei um ca. 22.00 Uhr (später sagte der Zeuge um 2,5 bis 3 Stunden vor der Kontrolle; diese erfolgte lt. Personenblatt um 22.10 Uhr) gekommen. Die beiden hätten sich in deutscher Sprache unterhalten. Der Zeuge habe dem Ausländer eine Pizza gemacht. Der Ausländer habe diese vor dem Beten gegessen und sich dann in den Gebetsraum zurückgezogen und gebetet. Dann habe ihn der Zeuge zum Bahnhof gebracht. Ein gemeinsamer Lokalbesuch sei nicht beabsichtigt gewesen. Da der Zeuge Pizzakoch gewesen sei, habe er "alle 5 Minuten" mit dem Gast gesprochen. Wenn er eine Pizza gemacht habe, habe er keine Zeit für den Gast gehabt. Die Pizza für den Ausländer habe der Zeuge vor der Kontrolle gemacht, der Ausländer habe sie zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht gegessen gehabt. Der Ausländer habe nicht im Lokal gearbeitet.
Der Zeuge x sagte aus, der Ausländer habe seinen Bruder in der Moschee kennen gelernt. Er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle (wie schon zweimal zuvor) auf Kurzbesuch da gewesen. Er selbst sei zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr im Lokal gewesen.
Der Zeuge x sagte aus, er habe den mit ihm befreundeten x (wie schon zweimal zuvor) besucht. Die Unterhaltung sei in deutscher Sprache erfolgt. Für diese Unterhaltung habe x länger als zwei Stunden Zeit gehabt. Es sei nicht notwendig gewesen, dass x weg ging. x sei zwei Stunden beim Zeugen gesessen und habe in dieser Zeit keine Pizza gemacht und habe während dieser Zeit nicht weg gehen müssen, um Pizza zu machen. Andererseits sagte der Zeuge, dass x keine Zeit gehabt habe, wenn Gäste da waren. Die Unterhaltung sei nicht in der Küche, sondern in einem kleinen Nebenraum erfolgt. In diesen Raum habe sich der Zeuge begeben wollen um zu beten, sei aber dann von den Kontrollorganen daran gehindert worden. Er sei von den Kontrollorganen zum Zweck der Fotoaufnahmen in die Küche gezogen worden. x habe für den Zeugen eine Pizza zubereitet und der Zeuge habe sich vor dem Verzehr im Nebenraum der Küche rituell die Hände waschen wollen. Andererseits sagte der Zeuge, er habe sich bei Eintreffen der Kontrollorgane die Hände bereits gewaschen und gerade anfangen wollen zu beten. Wieder anders sagte der Zeuge, er habe das Gebet bereits beendet gehabt. Danach habe er in die Küche gehen wollen, weil dort die Pizza gewesen sei. Der Zeuge habe am Kontrolltag keine Abwaschhandschuhe getragen. Er sei nicht in der Küche gewesen um Geschirr zu waschen.
Das Kontrollorgan x sagte zeugenschaftlich aus, er habe beim Betreten der Küche x gesehen und zwar wie er sich über das Waschbecken beugte und abwusch, was er in der Anzeige mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht habe, der Ausländer sei beim Abwaschen angetroffen worden. Dabei habe der Ausländer Gummihandschuhe angehabt. Nachdem sich der Zeuge vorgestellt habe, habe der Ausländer die Handschuhe weggelegt und sich vom Waschbecken weg begeben. Dann sei die Kollegin gekommen und habe die Fotos gemacht. Der Zeuge verwies auf die Fotos, auf denen die Handschuhe im Bereich der Abtropfmatte unter dem Geschirr ersichtlich sind. Der Zeuge habe dem Bw angeboten, eine Niederschrift zu machen, dieser habe jedoch mit dem Hinweis abgelehnt, er habe nichts zu sagen, weil der Ausländer nicht gearbeitet habe.
Zur Kontrolle am 10.4.2008 (x) legte der Bw dar, der Ausländer habe von dem gespülten Besteck auf Geheiß des Bws für sich selbst Besteck entnommen und poliert, um die Pizza essen zu können. Genau in diesem Moment sei die Kontrolle gekommen. Der Bw habe dem Ausländer für diese Tätigkeit kein Geld versprochen.
x sagte zu x aus, auch ihn kenne er aus der Moschee, auch dieser Ausländer sei zum Zeugen gekommen, um ihn zu besuchen und auch diesem Ausländer habe er eine Pizza zubereitet. Es sei geplant gewesen, in der Pause des Zeugen um 14.00 Uhr gemeinsam nach x zu fahren.
x sei in einem Nebenraum der Küche gesessen und habe dort auf den Zeugen gewartet. Wenn der Zeuge gerade nichts zu arbeiten gehabt habe, sei er in diesen Raum gegangen, um mit dem Ausländer zu tratschen.
Zum Vorhalt, dass der Ausländer beim Polieren von Besteck angetroffen worden sei, sagte der Zeuge, er habe dem Ausländer gesagt, er solle sich das Besteck selbst holen; dieses Besteck habe der Ausländer für sich selbst vorbereitet.
Von einer Arbeitssuche des Ausländers wusste der Zeuge nichts.
Der Zeugen x sagte aus, x habe seinen Bruder besucht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Ausländer an der Bar gestanden und habe sich mit dem Bruder des Zeugen unterhalten, der gerade eine Pizza zubereitet habe. Der Zeuge habe beide aufgefordert, in die Küche zu gehen, damit die Gäste nicht gestört würden. Die beiden hätten das dann auch getan.
Das Kontrollorgan x sagte aus, beim Betreten der Küche habe sie gesehen, wie der Ausländer das Besteck geputzt habe. (Der Bw bestätigte, dass sich der Ausländer dabei in der Küche befunden habe.) Es habe sich nicht bloß um das Putzen einer Gabel und eines Messers gehandelt. Der Ausländer habe nasses Besteck abgetrocknet. Hinsichtlich der Menge des Bestecks verwies die Zeugin auf die Fotos.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwoben:
Auszugehen ist davon, dass beide Ausländer bei der Kontrolle in der Küche angetroffen wurden. Dies ergibt sich aufgrund der glaubwürdigen und auch sonst im Verfahren mehrfach bestätigten Aussage der Kontrollorgane x und x. Der Bw selbst gab in der Berufungsverhandlung eine Erklärung dafür ab, warum sich die Ausländer in der Küche aufhielten. Die Aussage x zu dieser Frage ist verworren. Die Ausländer wurden daher in einem Betriebsraum des Unternehmens angetroffen, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Daher ist die Beschäftigung "ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt" (§ 28 Abs.7 AuslBG). Ob auch der – nur über die Küche erreichbare, zu Erholungs- und Gebetszwecken benutzte Nebenraum – als eine Räumlichkeit im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG anzusprechen wäre, kann daher dahingestellt bleiben, dürfte aber zu bejahen sein.
Diese Glaubhaftmachung setzt voraus, dass der Bw einen Sachverhalt plausibel macht, der keine Beschäftigung impliziert. Dies wiederum setzt voraus, dass der vom Bw dargelegte Sachverhalt und die ihn stützenden Zeugenaussagen konsistent und lebensnah sind und nicht in Widerspruch zu anderen, ihrem Gewicht nach unterlegenen Beweisergebnissen stehen.
In Bezug auf x ist festzuhalten, dass dieser vom Kontrollorgan x bei der Abwaschtätigkeit – mithin einer Arbeitsleistung – gesehen wurde. Die diesbezügliche Aussage des Kontrollorgans ist nach seinem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig und harmoniert auch mit dem amtlichen Vermerk auf dem Personenblatt ("wurde beim Abwaschen in der Küche angetroffen"). Damit fällt das gesamte Konglomerat von Tatsachenbehauptungen, die die Nichtbeschäftigung glaubhaft machen sollten, in sich zusammen. Abgesehen davon sind zahlreiche Widersprüche zu notieren: So wurde in der Berufung (und schon zuvor in der Rechtfertigung) behauptet, x und x hätten beabsichtigt, noch gemeinsam auszugehen, was x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung jedoch verneinte. Das Motiv des Aufenthalts des Ausländers in der Küche des gegenständlichen Lokals ist aber von wesentlicher Bedeutung. Weiters sind die Aussagen von x und x nicht konsistent, etwa was die Abfolge des Eintreffens der Kontrollorgane, der rituellen Waschung und des Pizzaverzehrs betrifft. Die Arbeitstätigkeit des Ausländers kann auch nicht als unentgeltlicher Freundschaftsdienst gewertet werden, und zwar schon mangels diesbezüglicher Behauptung, weiters mangels eines persönlichen Naheverhältnisses des Ausländers zum Bw; in der Berufung ist ausdrücklich festgehalten, der Bw "kenne die Ausländer in Wahrheit gar nicht".
Was x betrifft, ist festzuhalten, dass auch dieser bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde, wie aus der aufgrund ihres Auftretens in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen Zeugenaussage des Kontrollorgans x hervorgeht. Dass x nur eine Gabel und ein Messer für den eigenen Pizzaverzehr polierte, erscheint unglaubwürdig, zumal der Bw im erstinstanzlichen Verfahren eingeräumt hatte, dass der Ausländer in größerem Umfang Besteck poliert hatte und das Eintreffen des Kontrollorgans just zum Zeitpunkt einer nur momentanen Tätigkeit einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Auch betreffend diesen Ausländer ist auf die Inkonsistenz der Argumentation zu verweisen, insbesondere was den Grund der Anwesenheit des Ausländers betrifft: Während im erstinstanzlichen Verfahren (einschließlich der Berufung) argumentiert wurde, der Ausländer sei zum Zweck der Nachfrage nach Arbeit erschienen, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Variante des Privatbesuchs bei x angeboten. Hinsichtlich der Erwägung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes gilt das oben Gesagte.
Für beide Ausländer ist festzuhalten, dass das zweifache Antreffen von nicht beschäftigten Ausländern in der Küche eines Gastronomiebetriebs innerhalb relativ kurzer Zeit an sich schon einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Dies umso mehr, wenn von Tätigkeiten der Ausländer auszugehen ist, die naheliegender Weise als Arbeitstätigkeiten zu interpretieren sind. Die den Bw entlastenden Zeugenaussagen sind in Anbetracht der Gesamtheit der in Erwägung zu ziehenden Umstände (insbesondere was die Konsistenz betrifft) unglaubwürdig und vermögen nicht einmal Zweifel an der Richtigkeit der Tatvorwürfe zu wecken. Umso weniger ist davon auszugehen, dass es dem Bw gelungen ist, die Nichtbeschäftigung der Ausländer glaubhaft zu machen.
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform sei im Zweifel Fahrlässigkeit angenommen. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (1.000 bis 10.000 Euro), den finanziellen Verhältnissen des Bw (laut Berufung: monatlich netto 1.000 Euro, Sorgepflicht für Ehefrau und minderjähriges Kind) sowie vom Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auszugehen. In Anbetracht der vorliegenden Umstände erscheint die Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe ausreichend. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich; die bloße Unbescholtenheit des Bw reicht für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts nicht aus. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern ein entsprechend geringfügiges Verschulden vorliegen könnte. Die Herabsetzung der Strafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 25.03.2010, Zl.: 2010/09/0052-3