Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251975/65/Lg/Hue/Ba

Linz, 22.12.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Mai, 8. Juli und 25. August 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr–Umgebung vom 19. November 2008, Zl. SV96–38–12–2008–Bd/Fr, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäf­tigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro je unberechtigt beschäftigtem Ausländer und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden je unberechtigt beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.

 

II.     Die Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf zwei Mal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) Geldstrafen in der Höhe von zweimal 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 134 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x KEG in x und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten habe, dass die x KEG als Arbeitgeber am 15. März 2008 um ca. 21.50 Uhr den afghanischen Staatsbürger x, geb. x, und am 10. April 2008 um ca. 13.10 Uhr den jordanischen Staatsbürger x, geb. x, in der Küche des Lokals "x", x, entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes mit Küchenaushilfsarbeiten beschäftigt habe. Für diese Ausländer sei weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Diese hätten weder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt–EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen.   

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 25. April 2008, die Rechtfertigungen des Beschuldigten vom 2. Juni und 25. Juli 2008 und die Stellungnahmen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 4. Juli und 20. August 2008.

 

Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass die im Spruch angeführten Tatbestände unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen seien. Die Ausländer seien an den Tagen der Kontrollen in der Küche des Betriebes angetroffen worden. Dem Bw sei es durch das nachträgliche Bestreiten nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn ein Asylwerber, welcher in x wohnhaft sei, mit dem Zug nach x und zurück fahren soll, wenn er nicht die berechtigte Hoffnung auf eine Beschäftigung durch den Bw gehabt hätte. Von weiterer Beweisaufnahme sei aufgrund der gegenständlichen Sachlage Abstand genommen worden.

 

Zur Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe gewertet worden. Die von der Behörde angenommenen Einkommens–, Vermögens– und Familienverhältnisse seien – mangels Angaben des Bw – seien berücksichtigt worden.

 

2. In der Berufung vom 2. Dezember 2008 brachte der Bw Folgendes vor:

 

 

"Der UVS möge

a) das hier angefochtene Straferkenntnis vom 19.11.2008, zugestellt am
25.11.2008, SV96–38–2–2008–Bd/Fr, wonach ich am 15.03.2008, ca. 21:50
Uhr bzw. am 10,04.2008 um ca. 13:10 Uhr in meinem Lokal 'x',
x,

•   x, geb. x, afghanischer StA., bzw.

•   x, geb. x, jordanischer StA.,

sozialversicherungspflichtig beschäftigt hätte, obwohl beide vorgenannte Personen über keinerlei Berechtigung zum Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt verfügt haben und ich zu einer Geldstrafe von jeweils EUR 2.000,00 zzgl. Verfahrenskostenbeitrag EUR 200,00 verurteilt wurde, ersatzlos beheben; oder

b) das hier angefochtene Straferkenntnis der BH Urfahr–Umgebung zu SV96–38–2–2008–Bd/Fr vom 19,11.2008, zugestellt am 25.11.2008, aufheben und an die Erstinstanz zur neuerlichen Entscheidung nach Abführung eines entsprechenden Beweisverfahrens rückverweisen; in eventu

c) die wider mich ausgesprochenen Geldstrafen von jeweils EUR 2.000,00 entsprechend herabsetzen und ermäßigen; in eventu

d) das hier angefochtene Straferkenntnis aufheben und wider mich gemäß § 21 VStG eine Ermahnung aussprechen; jedenfalls

e) eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen.

Meine Berufung begründe ich wie folgt:

Durch das angefochtene Straferkenntnis der BH Urfahr–Umgebung werde ich jeweils zu einer Geldzahlung von EUR 2.000,00 zzgl. EUR 200,00 an Verfahrenskostenbeitrag für nachstehende Übertretungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes, die tatsächlich gar nicht vorgelegen haben, bestraft, nämlich hinsichtlich nachstehender Tatvorwürfe:

1) Mir wird vorgeworfen, ich hätte den afghanischen Staatsbürger und Asylwerber x, geb. x am 15.03.2008 als Aushilfe für Küchenhilfsarbeiten um ca. 21:50 Uhr beschäftigt, dies obwohl Herr x keinerlei Berechtigung hatte, am österreichischen Arbeitsmarkt tätig zu sein und auch von mir nicht angemeldet worden ist.

2) Mir wird weiters vorgeworfen, dass ich am 10.04.2008 um ca. 13:10 Uhr in meinem Lokal 'x' den jordanischen Staatsangehörigen und Asylwerber x für Küchenaushilfsarbeiten beschäftigt hätte, dies obwohl x ebenfalls keine Berechtigung hatte, einer Beschäftigung am österreichischen Arbeitsmarkt nachzugehen und von mir nicht sozialver­sicherungspflichtig angemeldet worden war.

Beide Tatvorwürfe entbehren inhaltlich jedweder Grundlage und ist das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig aus nachfolgenden Gründen:

Ich habe im Zuge zweier Stellungnahmen an die BH Urfahr–Umgebung den zugrunde liegenden Sachverhalt betreffend die Vorfälle vom 15.03.2008 und 10.04.2008 entsprechend dargestellt und umfangreiche Beweisanbote erbracht. Insbesondere habe ich beantragt, die BH Urfahr–Umgebung als Erstbehörde möge nicht nur die beiden – zu unrecht als Aushilfskräfte meiner Pizzeria behaupteten – Herren x und x als Zeugen einvernehmen, sondern auch beantragt, dass meine beiden Brüder x und x, beide p. A. x entsprechend zu den wider mich zu Unrecht erhobenen Vorfällen einvernommen und befragt werden.

Die Erstbehörde hat letztendlich keinerlei wie auch immer geartete Ermittlungstätigkeit entfaltet, keinen der beantragten vier Zeugen geladen oder einvernommen, sondern letztendlich auf Basis von Erhebungsergebnissen, die am 15.03.2008 und 10.04.2008 vor Ort in meiner Pizzeria 'x' an der Adresse x zustande gekommen sind, den zugrunde liegenden Sachverhalt einer rechtlich nicht nachvollziehbaren und jeder verfahrensrechtlichen Grundlage widersprechenden Würdigung zugeführt und das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Festzuhalten ist, dass – dies sei vorweg festgehalten – keinerlei wie auch immer geartetes von mir vorgetragenes Argument in irgendeiner Form durch die Erstbehörde einer entsprechenden Würdigung zugeführt worden ist.

Die Erstbehörde stellt keinerlei eigene Erhebungen an, sondern stützt sich im Wesentlichen auf die Stellungnahmen und Erhebungsergebnisse die seitens des Finanzamtes Urfahr in Vorlage gebracht wurden. Es ist festzustellen, dass in keinem der als Stellungnahme bezeichneten Schriftsätze des Finanzamtes auch nur ansatzweise Begründungen oder Nachweise enthalten sind, sondern vielmehr das Finanzamt selbst Mutmaßungen anstellt, nämlich wie schnell sich Spülschaum In einem Waschbecken verflüchtigen kann bzw. wird auf Fotografien verwiesen, die die beiden Herren x und x an verschiedenen Orten im Küchen– und Nebenzimmerbereich meines Lokales zeigen. Nicht nur, dass die Erstbehörde negiert, dass diese Aufnahmen auf Aufforderung des einschreitenden Zollorgans zustande gekommen sind (wobei die Herren angewiesen wurden an bestimmten Stellen sich zu positionieren, um fotografiert werden zu können), erklärt das Finanzamt als anzeigende Behörde (nunmehr gestützt durch die Beweiswürdigungen der BH Urfahr–Umgebung), dass die beiden Herren x und x an den Plätzen, wo sie fotografiert wurden, aufgegriffen worden sind, dies bei der Ausübung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungen. Da es allerdings nicht möglich ist, dass die Herren x und x im Zeitpunkt der Kontrolle meines Lokales durch das Zollamt an verschiedenen Stellen im Küchen– und Nebenzimmerbereich gleichzeitig angetroffen worden sind, zeigt sich bereits hier, dass die Erstbehörde keinerlei Interesse gezeigt hat, sich inhaltlich mit den von mir vorgetragenen Argumenten überhaupt auseinander zusetzen, sondern werden – nach meinem Dafürhalten – rechtswidrig und nahezu willkürlich Vermutungen aufgestellt, die letztendlich in Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis dargestellt sind, nämlich welche Personen an welchen Orten welche Beschäftigungen ausgeübt haben sollen.

Bereits aus diesen Umständen erweist sich, dass das angefochtene Straferkenntnis inhaltlich sowohl hinsichtlich seines Spruchpunktes 1), als auch seines Spruchpunktes 2) inhaltlich rechtswidrig ist und eine massive Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften beinhaltet. Insbesondere ist festzuhalten, dass ich ein Recht auf ein faires Verfahren habe und meinen Beweisanträgen in entsprechender Form nachzugehen ist. Weder Herr x, noch Herr x, die ich – wie ich ausgeführt habe – in Wahrheit gar nicht kenne, sind jemals zu den wider mich erhobenen Tatvorwürfen befragt worden. Ein derart eklatanter Verfahrensmangel, der mich in meinen Verteidigungsrechten massiv beeinträchtigt kann keinesfalls als eine taugliche und den Verfahrensgesetzen entsprechende Erhebung des materiell als wahr zu erachtenden Sachverhalts bezeichnet werden. Sämtliche meiner Beweisanträge schlicht und einfach 'vom Tisch zu wischen' und unberücksichtigt zu belassen, widerspricht den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, belastet das angefochtene Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren die Nachweispflicht der Verwaltungsstrafbehörde hinsichtlich einer Verwaltungs­übertretung, die zu einer Bestrafung führen kann, erforderlich ist, und der als materiell als wahr zu erachtende Sachverhalt in vollem Umfang entsprechend zu erheben ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung nur vor dem Grundsatz einer mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit einer Verwaltungsübertretung rechtfertigbar ist. In gegen­ständlichem Zusammenhang wiegen allerdings die von mir bereits in erster Instanz vorgetragenen Argumente schwerer, als die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen (bzw. Indizien und Vermutungen), dass ich unter Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die beiden vorbezeichneten Herren in meinem Betrieb beschäftigt hätte.

Ich habe inhaltlich im Zuge meiner Stellungnahmen an die Erstbehörde entsprechend dargelegt und ausgeführt, dass die von der Erstbehörde getroffene Annahme und die wider mich erfolgte Anzeige sachlich und inhaltlich nicht gerechtfertigt ist.

Ich verweise insbesondere auf meine Stellungnahme vom 02.06.2008 und erlaube mir nochmals wie folgt auszuführen:

Zum ersten Tatvorwurf:

Am 15.03.2008 ist Herr x in der Küche der Firma x KEG, Adresse: x angetroffen worden. Festzuhalten ist, dass Herr x zu keiner Zeit in einem Dienstverhältnis zur x KEG gestanden hat.

Ich selbst war am 15.03.2008 um ca. 21:50 Uhr in meinem Lokal in der Küche anwesend, mit mir im Betrieb anwesend war mein Bruder x (geb. x) welcher in unserem Familienbetrieb als Pizzakoch arbeitet. Herr x ist am 15.03.2008 kurz vor der dann seitens des Zollamtes durchgeführten Kontrolle in meiner Pizzaria erschienen, handelt es sich dabei um einen guten Bekannten meines Bruders x. Da mein Bruder noch im Dienst befindlich war und er diesen abholen wollte, um mit ihm in der Folge am Abend noch auszugehen, habe ich Herrn x in die Küche meines Betriebes gebeten. Im Gäste– und Verabreichungsbereich wollte ich Herrn x nicht warten lassen, habe ich ihn zu diesem Zweck in die Küche meines Lokales (somit nach hinten) gebeten, wo ich ihm zur Überbrückung der Wartezeit (immerhin ist der Geschäftsschluss meines Lokales erst eine dreiviertel Stunde später, nämlich um 22:30Uhr) eine Pizza zum Essen angeboten habe, die Herrn x letztendlich auch (mein Bruder hat diese zubereitet) serviert wurde. Die gegenständliche Pizza wurde von den einschreitenden Zollorganen allerdings nicht fotografiert, da dies als unerheblich erachtet wurde. Vielmehr wurde Herr x im Zuge der Kontrolle aufgefordert an bestimmten – vom ein­schreitenden Zollwacheorgan gewünschten und vorgegebenen – Plätzen stehen zu bleiben, um fotografiert zu werden, so zum Beispiel neben dem Abwaschbecken usw...

Herr x hat keinen wie auch immer gearteten Handgriff für die x KEG geleistet, ist weder beschäftigt, noch als Aushilfe gebraucht worden. Fotografiert wurde im Übrigen auch ein von mir im Laufe des Tages bereits abgewaschenes, zwischenzeitig trockenes Geschirr, befand sich – wie ich erstinstanzlich ausgeführt habe – auch keinerlei Wasser im Spülbecken, auch keinerlei Wasch–/Spülschaum.

Sofern die Erstbehörde nunmehr versucht, sich Sachverständigeneigenschaft hinsichtlich der Auflösungsdauer von Spülschaum in Waschbecken anzumaßen, ist dem entgegen zu halten, dass die Erklärungsversuche der BH Urfahr–Umgebung (die substanzlos von Seiten der Zollbehörde übernommen worden sind) wohl jeder Lebenserfahrung widersprechen. Herr x wurde weder bei einer Tätigkeit angetroffen, noch sind die Ausführungen der Erstbehörde auch nur in irgendeiner Weise angetan, um ein strafbares Verhalten meinerseits begründen zu können. Ob bzw. wen ich in der Küche meines Lokales vorübergehend Platz nehmen lasse, wen ich – noch dazu Bekannte meines Bruders – in der Küche meines Betriebes auch bewirte (die diesbezügliche Infrastruktur ist ja vorhanden), bleibt letztendlich mir vorbehalten, insbesondere wenn es sich um Bekannte, Freunde oder Verwandte handelt.

Die Erstbehörde führt im angefochtenen Straferkenntnis auch aus, dass ich behauptet hätte, am 15.03.2008 sei keine Abwaschtätigkeit in der Küche durchgeführt worden. Ich erlaube mir nochmals festzuhalten, dass auch diese Feststellung völlig aktenwidrig durch die Erstbehörde in den Raum gestellt wurde, Ich habe dargelegt, dass ich im Laufe des Tages sehr wohl das gebrauchte Geschirr gewaschen habe, dies an den fotografierten Stellen. Als die Zollorgane einschritten, war dieses allerdings trocken und ist dort gestanden. Dass Herr x in irgendeiner Form Abwaschtätigkeiten verrichtet hat, sind Mutmaßungen und Rückschlüsse.

Wären mein Bruder und Herr x selbst befragt worden, hätten sie diese Umstände bestätigen können.

Es steht der Erstbehörde allerdings als Verwaltungsstrafbehörde nicht zu tendenziell negativ Meinungen zu Feststellungen zu erheben, die noch dazu unfundiert und durch logische Erklärungen widerlegbar sind, sondern ist für den Fall einer verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung ein Nachweis eines strafbaren Handelns erforderlich. Im gegenständlichen Fall bin ich durch die Feststellung der Erstbehörde allerdings mit Meinungen, Ansichten und Indizien konfrontiert, die alle insgesamt weder schlüssig, noch verifizierbar sind. Der Sorgfaltsmaßstab der Erstbehörde in diesem Zusammenhang hätte allerdings vorausgesetzt, zumindest entsprechende Erhebungsergebnisse durchzuführen und ihre Verurteilung auf Beweise zu stützen. Letzteres ist der Erstbehörde überhaupt nicht möglich, als Herr x nicht einmal bei der Ausübung einer Tätigkeit angetroffen wurde, sondern vielmehr sitzend in der Küche (wartend auf seine Pizza) im Zuge der Kontrolle des Zolls angetroffen wurde. Eine zeugenschaftliche Einvernahme meines Bruders oder von Herrn x ist ebenfalls rechtswidrig (obwohl beantragt) unterblieben.

Zum zweiten Tatvorwurf:

Die Erstbehörde begründet auf Seite 3 des angefochtenen Erkenntnisses unten, dass die im Nebenraum der Küche befindliche Couch ein Indiz für eine Schlafstelle sei. Nachdem es sich jedoch hier um kein Indizienverfahren handelt, sondern um ein von sachlichen Argumenten geprägtes Verfahren ist davon auszugehen, dass ich sehr wohl einen 'Ruheraum' neben meiner Küche einrichten darf, ohne dass dies automatisch als Schlafstelle zu qualifizieren ist. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass ich auch nie behauptet habe, es handle sich um einen Gebetsraum, sondern ist Herr x, dem ich ebenfalls zu Essen angeboten habe, kurz in diesen Raum gegangen, um vor der Mahlzeit, die er zu sich nehmen wollte, seinem religiösen Ritus (nämlich einem kurzen Gebet) zu entsprechen.

Ich halte nochmals fest, dass ich eine Pizzeria unterhalte, darin keine Gebetsräume befindlich sind. Richtig ist allerdings, dass während des Wartens auf seine Mahlzeit Herr x für einige Minuten Besteck poliert hat. Wie ich bereits im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens ausgeführt habe, ist Herr x ohne Voranmeldung, alleine, dies zur Mittagszeit, in meinem Lokal erschienen, um nach der Möglichkeit einer Beschäftigung zu fragen. Ich habe diesen Herrn weder zuvor, noch danach nochmals gesehen. Ich habe Herrn x auch nicht beschäftigt, dies obwohl er mir erklärt hat, er sei 'arm', wolle unbedingt in der Pizzeria 'x' arbeiten. Ich habe ihm angeboten – da er mir leid getan hat – dass ich ihm etwas zu essen mache, er wegen Beschäftigung mit mir nicht herumzudiskutieren und zu jammern brauche, und ich ihn bei Geschäftsschluss Mittag an den Bahnhof in x bringen könne, damit er wieder Richtung x zurückfahren könne. Festzuhalten ist, dass dies der gesamte Kontakt, den ich mit Herrn x hatte, war. Er hat sich dann an die Stelle, an der ich zuvor gerade Bersteck poliert hatte, hingesetzt (als ich in den Geschäftsraum ging, um ihm eine Pizza durch einen meiner Brüder machen zu lassen) und hat er bereits Besteck poliert, als ich wieder zurückkam, dies um mir offensichtlich seine Arbeitswilligkeit, Fähigkeit und seine Motivation zu zeigen. Der einzige Vorwurf, den ich gegen mich gelten lasse, dass ich ihm dies nicht untersagt habe, sondern ich sofort selber begonnen habe, weitere Arbeiten, nämlich Gläserpolieren, zu verrichten. Genau in diesem Zeitpunkt hat dann die Kontrolle des Zolls stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt hat Herr x für ca. 5 Minuten bereits Bestreck poliert.

Ich habe im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens diese Umstände in vollem Umfang dargelegt, kann diesen Umstände auch nicht weiteres hinzufügen, als dass Herr x zum Zeitpunkt des Einschreitens des Zolls gerade am Tisch in der Küche gesessen ist, um Besteck zu polieren.

Dass in diesem Zusammenhang der Anschein gegen mich wirkt, es jedoch eine sehr wohl nachvollziehbare und plausible Erklärung gibt, aus welchen Umständen diese Situation zustande gekommen ist, negiert die Erstbehörde und würdigt tendenziell zu Lasten meiner Person den zugrunde liegenden Sachverhalt.

Letztendlich wäre hier die Einvernahme meiner beiden zur Einvernahme beantragten Brüder ebenso erforderlich gewesen, als auch die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x, der den zugrunde liegenden Sachverhalt wohl entsprechend wird bestätigen können. Festzuhalten ist allerdings, dass ich zu keinem der beiden hier gegenständlichen Herren vorher Kontakt hatte, noch seither Kontakt gehalten habe. Beide Herren sind mir persönlich völlig unbekannt, wobei nochmals darauf hinzuweisen ist, dass Herr x ein Bekannter meines Bruders x ist.

Ich selber habe nie mit diesen beiden Herren mit Ausnahme dieser beiden Vorfälle zu tun gehabt.

Vor diesen Hintergründen erweisen sich die Feststellungen der Erstbehörde (dies mangels Ermittlungsverfahren, mangels abgeführten Beweisverfahren und vor dem

Hintergrund bloßer zu Feststellungen erhobener Indizien und Meinungen) als inhaltlich rechtswidrig und wird im Sinne der gestellten Berufungsanträge vorzugehen sein, nämlich mit der Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses.

In eventu beantrage ich – vor dem Hintergrund der vorliegenden massiven Ermittlungsfehler, der massiven Verletzungen verfahrensrechtlicher Vorschriften – die Aufhebung des angefochten Straferkenntnisses und Rückverweisung an die erste Instanz zur Abhaltung eines entsprechenden Beweisverfahrens und zur neuerlichen Erlassung eines Straferkenntnisses.

Ich beantrage ebenfalls die Ladung eine Einvernahme der von mir namhaft gemachten Zeugen (nämlich meiner beiden Brüder x und x), sowie der beiden Zeugen x und x.

Herr x ist zwischenzeitig behördlich gemeldet an der Adresse x und Herr  x an der Adresse x (habe ich dies durch Einholung von Meldeauskünften seitens meines ag. Vertreters erheben lassen).

Für den Fall, dass meinen Ausführungen durch den UVS OÖ nicht Folge geleistet wird und der UVS OÖ meiner Berufung inhaltlich keine Folge zu leisten gedenkt, beantrage ich die Milderung der wider mich ausgesprochenen Geldstrafen vor dem Hintergrund, dass ich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten bin (insbesondere keinerlei Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in der Vergangenheit vorliegen) sowie vor dem Hintergrund meiner Einkommens­verhältnisse und Sorgepflichten. Ich bin sorgepflichtig für meine Ehegattin und unser gemeinsames 6–jähriges Kind, verdiene monatlich ca. EUR 1.000,00. Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht eines vorliegenden Milderungsgrundes (nämlich meiner Unbescholtenheit), jedenfalls festzuhalten, dass die wider mich ausgesprochene Geldstrafe betreffend beide Fakten massiv überhöht festgesetzt wurde.

Ich beantrage in diesem Zusammenhang – in eventu – für den Fall, dass der UVS OÖ ein strafbares Verhalten meinerseits feststellt, eine entsprechende Herabsetzung/Milderung der wider mich ausgesprochenen Geldstrafen.

In eventu beantrage ich die Anwendung des § 21 VStG, wobei ich beantrage unter Ausspruch einer Ermahnung von der Verhängung einer Geldstrafe – für den Fall, dass der UVS OÖ die wider mich erhobenen Tatvorwürfe als zu Recht bestehend erachtet ­– abzusehen.

Ich beantrage die Abhaltung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, behalte mir weitere Vorbringen und Bekanntgabe von Beweismitteln (Zeugenbekanntgaben) ausdrücklich vor."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 25. April 2008 sei zunächst am 15. März 2008 um 21.50 Uhr im Lokal "x KEG ´x`", x, durch Organe des Finanzamtes und Beamten der GPI x, PI x und PI x, eine Kontrolle auf Einhaltung des AuslBG, ASVG und § 89/3 EStG durchgeführt worden.

Bei dieser Kontrolle sei der afghanische Staatsbürger und Asylwerber x, geb. x, beim Abwaschen in der Küche des Lokals angetroffen worden. Am Anfang der Kontrolle sei er bereit gewesen, ein Personenblatt auszufüllen und habe auch damit begonnen. Plötzlich habe er beim Feld "Ich arbeite derzeit für Firma" das Ausfüllen abgebrochen und jede Handlung und Auskunft sowie seine Unterschrift verweigert.

 

Anlässlich einer weiteren Kontrolle am 10. April 2008 um 13.10 Uhr im Lokal "x KEG ´x`", x, sei der jordanische Staatsbürger und Asylwerber x, VerNR. x, in der Küche des Lokals beim Abtrocknen und Polieren von Besteck angetroffen worden. Das Ausfüllen des vorgelegten Personenblattes sei von ihm strikt verweigert worden.

 

Eine Niederschrift mit dem Bw als Inhaber des Lokals habe bei beiden Kontrollen nicht angefertigt werden können, da er eine solche verweigert und keine Angaben zum Aufenthalt der Personen in der Küche gemacht habe.

 

Auf einem der Anzeige beiliegendem Erhebungsblatt vom 10. April 2009 wurde u.a. eingetragen:

 

"Anwesende Arbeitnehmer:

1) x; beschäftigt seit ca. 2 – 3 Stunden in der Küche

2) x; beschäftigt seit 22.06.2007

3) x; seit 8 Jahren Inhaber

4) x; beschäftigt seit 8 Jahren"

Zusätzlich wurde angegeben: "Vom Posten x wurden die Beamten BI x und GI x um 13.40 Uhr zur Unterstützung angefordert."

 

Auf einer Niederschrift vom 10. April 2008 findet sich neben den persönlichen Daten des Bw der Vermerk "Niederschrift wurde verweigert".

 

Auf dem Personenblatt vom 10. April 2008 findet sich folgender Eintrag: "Das Ausfüllen des Personenblattes durch Hrn. x (Asylwerber) wurde in Gegenwart von Hr. x (weiterer Firmenchef) verweigert".

 

Im Erhebungsblatt vom 15. März 2008 wurde u.a. eingetragen:

"Anwesende Arbeitnehmer:

1) x; beschäftigt seit 22.6.2007 als Pizzakoch

2) x; Inhaber"

 

Auf dem Personenblatt vom 15. März 2008 finden sich im Wesentlichen u.a. folgende Einträge:

Familienname: x                              

Vorname: x

Staatsbürgerschaft: Afghanistan                 

Wohnadresse: x

Ich arbeite derzeit für: keine Eintragung

Beschäftigt als/seit: keine Eintragungen

Ich erhalte Lohn: keine Eintragung

Essen/Trinken/Wohnung/Über Lohn nicht gesprochen: keine Eintragungen

Tägliche Arbeitszeit: keine Eintragung

Mein Chef hier heißt: keine Eintragung

Unterschrift: verweigert

Zusätzlicher amtlicher Vermerk: "Wurde beim Abwaschen in der Küche angetroffen".

 

Der Anzeige angeschlossen sind weiters ein Firmenbuch– und Sozialver­sicherungsauszug sowie 20 Fotoaufnahmen.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte der Rechtsvertreter des Bw mit Schreiben vom 2. Juni 2008 vor:

 

"Der wider mich erhobene Vorwurf, wonach ich, als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 (1) VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma x KEG mit dem Sitz in x zu verantworten hätte, dass von dieser Firma in der Betriebsstätte in x die nachfolgend angeführten Personen als Küchenhilfen wider die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden seien, nämlich:

a)               Herr x, geb. x, am 10.04.2008 und

b)               Herr x, geb. x, am 15.03.2008

 

und ich somit gemäß §§ 28 (1) Z.1 lita iVm § 3 (1) Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) jeweils eine Verwaltungsübertretung begangen hätte, erweisen sich als inhaltlich unrichtig und entsprechen nicht den Tatsachen.

 

Im Einzelnen führe ich zur Widerlegung der wider mich erhobenen Vor­würfe wie folgt aus:

 

1. Betreffend Herrn x, welcher am 15.03.2008 in der Küche der Firma x KEG, Betriebsstätte x angetroffen wurde, ist festzuhalten, dass Herr x zu keiner Zeit in einem Dienstverhältnis zur x KEG gestanden hat.

 

Richtig ist, dass Herr x am 15.03.2008 in der am Standort x etablierten Pizzeria 'x' aufhältig war.

 

Ich, der in gegenständlichem Verfahren Beschuldigte, war zu diesem Zeitpunkt, nämlich am 15.03.2008, ca. 21.50 Uhr, selbst in meinem Lokal in der Küche anwesend, um diverse Arbeiten zu verrichten. Mit mir anwesend war in der Pizzeria 'x' mein Bruder x, geb. x, welcher als Pizzakoch in unserem Familienbetrieb, in welchem ich persönlich haftender Gesellschafter bin, arbeitet.

 

Herr x ist am 15.03.2008 kurz vor 21.45 Uhr in meiner Pizzeria erschienen. Herr x ist ein Bekannter meines Bruders, x, und wollte diesen abholen, um mit ihm am späteren Abend noch auszugehen.

 

Ich habe nicht gewollt, dass Herr x, welcher mir selbst nicht, allerdings meinem Bruder, bekannt war, im Gäste– und Verabreichungsbereich meines Lokales auf meinen Bruder wartet, habe ich ihn zu diesem Zweck in meinem Lokal nach hinten (in die Küche) gebeten, um dort auf meinen Bruder zu warten. Festzuhalten ist, dass die Pizzeria 'x' um ca. 22:30 Uhr schließt.

 

Ich habe Herrn x eine Pizza angeboten, die ihm auch in die Küche überbracht wurde (von meinem Bruder zubereitet worden war). Herr x hat sich in der Zwischenzeit im Bereich der Küche aufgehalten und allerdings weder Abwasch–, noch Geschirrreinigungstätigkeiten durchgeführt. Auch als die einschreitenden Organe des Zolls ihre Kontrolle durchführten, wurde Herr x nicht bei der Ausübung einer Tätigkeit betreten, Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass Herr x im Übrigen keine wie auch immer gearteten Tätigkeiten für die x KEG verrichtet hat. Sofern die einschreitenden Zollwachorgane behaupten, man hätte Herrn x beim Abwaschen in der Küche angetroffen, entbehrt dies jeder Grundlage. Die im Akt befindlichen Fotografien sind dergestalt zu Stande gekommen, dass man Herrn x aufgefordert hat, sich an jeweils ihm vorbezeichneten Plätze zu stellen, und ist er an diesen Plätzen auch fotografiert worden. Die gegenständlichen Fotografien zeigen nichts anderes, als dass sich Herrn x in meiner Küche befunden hat und – dies ergibt sich offensichtlich auch aus den Fotografien – an jenen Plätzen gestanden hat, wo man ihn 'hingestellt' hat.

 

Zur Entkräftung des wider mich erhobenen Vorwurfes spricht allerdings auch, dass die angefertigten Fotografien ganz deutlich zeigen, dass im Küchenbereich kein wie auch immer geartetes Geschirr zum Abwaschen herumgestanden ist. Das neben dem Waschbecken befindliche, in den dort befindlichen mobilen 'Kleintrockner' abgestellte, Geschirr ist – dies ist auch auf den Fotos zu sehen –trocken. Im Übrigen ist das Abwaschbecken nicht gefüllt, sondern lediglich das Spülbecken, wo den ganzen Tag über Wasser zum Nachspülen von Geschirr enthalten ist. Das Abwaschbecken selbst ist leer, was ein klares Zeichen dafür ist, dass im Zeitpunkt der Kontrolle keine Abwaschtätigkeiten in meiner Küche durchgeführt wurden. Das rechte – Wasser beinhaltete – Becken (ersichtlich auf den Fotografien) enthält Kaltwasser zum Nachspülen und wird nur im Bedarfsfall gewechselt.

 

Unrichtig sind daher die Behauptungen, Herr x hätte bei mir gearbeitet, hätte ich der Versicherungspflicht und der Meldepflicht gegenüber der Gebietskrankenkasse nicht entsprochen, ist ebenso unrichtig die Behauptung, es sei Herr x beim Abwaschen angetroffen worden.

 

Festzuhalten ist weiters, dass – wie wohl ich die einschreitenden Zollorgane ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht habe – sich im gesamten Akt nicht findet, dass die ofenfrische (heisse!) Pizza, die ich Herrn x zur Verkürzung seiner Wartezeit angeboten habe, sich am Tisch in der Küche befunden hat und Herr x gerade im Begriff war, diese zu verspeisen.

Sofern nunmehr behauptet wird, Herr x hätte Arbeitsleistungen für meine KEG erbracht, erweist sich diese Behauptung als mutwillig und unrichtig. Tatsächlich ist Herr x nicht bei der Ausübung irgendwelcher Tätigkeiten in meiner Küche angetroffen worden. Die Gründe, weshalb er sich in meiner Küche befunden hat, habe ich bereits vorausgeführt.

 

Der Nebenraum, in welchem Herr x neben einer dort befindlichen Couch steht, ist ebenfalls fotografiert worden. Dies deshalb, als Herr x anlässlich der Kontrolle mitgeteilt hat, er habe sich auch in diesem Raum aufgehalten, was auch richtig war. Dies lässt sich damit erklären, dass vor Einnahme seiner Mahlzeit Herr x als praktizierender und gläubiger Moslem in diesem Nebenraum sein Gebet verrichtet hat, auch seine rituellen Waschungen, die zu einem Waschen von Gesicht und Händen bzw. seines Kopfhaares führt, durchgeführt hat.

 

Betreffend den diesbezüglich erhobenen Vorwurf ist daher festzuhalten, dass Herr x keinerlei wie auch immer geartete Arbeitsleistungen, auch keine entgeltlichen Arbeitsleistungen, für die x KEG erbracht hat.

 

2. Betreffend den Vorwurf, ich hätte Herrn x, geb. x, am 10.04.2008 ca. gegen 13:00 Uhr in der x KEG beschäftigt, führe ich aus wie folgt:

 

Auch dieser Vorwurf ist inhaltlich nicht berechtigt.

 

Festzuhalten ist, dass am 10.04.2008 ca. 12:30 Uhr x in der Pizzeria 'x' erschienen ist.

 

Herr x ist mir bis zum 10.04.2008 nicht bekannt gewesen, habe ich diesen Herren zuvor noch niemals gesehen.

 

Herr x ist in meiner Pizzeria erschienen, um sich zu erkündigen, ob er bei mir arbeiten könne. Er hat mir erklärt, er sei 'arm', wolle in der Pizzeria 'x' arbeiten. Ich habe ihm mitgeteilt, dass ich an und für sich keine Arbeitskräfte brauche, dass ich gemeinsam mit meinem Bruder die x KEG alleine führe.

 

Dies ist auch insoferne nachvollziehbar, als ich in der Vergangenheit lediglich gemeinsam mit meinen beiden Brüdern x und x gegenständliche Pizzeria führe und nur zeitweise Urlaubsvertretungen (entsprechend sozialversichert) beschäftigt habe.

 

Herr x wollte dies nicht zur Kenntnis nehmen, begann lange herumzudiskutieren und zu jammern, dass er unbedingt arbeiten möchte. Herr x hat mich dann schlussendlich gebeten, ob ich ihn zum Bahnhof in x bringen könne, weil er wieder zurück Richtung x fahren wolle.

Ich habe ihm mitgeteilt, dass er in der Küche warten solle, da um 13:30 Uhr die Pizzeria über Mittag geschlossen ist und ich erst dann Zeit hätte.

 

Ich habe ihm – genauso wie Herrn x – eine Pizza zum Essen angeboten. Da ich nicht wollte, dass Herr x nunmehr im Gästebereich herumsitzt, habe ich ihn gebeten, in der Küche zu bleiben, was er auch getan hat.

 

Herr x hat sich dann auf jenen Platz gesetzt, wo ich bereits zuvor gesessen bin, um Besteck zu polieren, welches frisch gewaschen war. Herr x hat dann begonnen, Besteck zu polieren (dies aus Eigenem) und habe ich diesem Vorgang nicht widersprochen, da ich selber sofort mit weiteren Arbeiten, nämlich dem Gläserpolieren beginnen konnte. Zu diesem Zeitpunkt hat dann die Kontrolle des Zoll stattgefunden.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle hat Herr x ca. für 5 Minuten Besteck poliert. Eine wie auch immer geartete Gegenleistung für das Besteckpolieren war nicht vereinbart.

 

Zu verweisen ist darauf, – dies ergibt sich ebenfalls aus den im gegenständlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Fotografien, die seitens der einschreitenden Zollorgane angefertigt wurden – dass Herr x keine Arbeitskleidung getragen hat, was ein klares Anzeichen dafür ist, dass die von mir vorgenannten Umstände vorliegen.

 

Zum Beweis der Richtigkeit meiner Ausführungen beantrage ich in diesem Zusammenhang meine Einvernahme vor der erkennenden Behörde, die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x und von Herrn x, beide per Adresse x (Betriebsniederlassung der Pizzeria 'x'), dies jeweils unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache.

 

Herr x war weder mir, noch meinen Brüdern bis zu diesem Zeitpunkt bekannt, wurde an ihm keinerlei Entgelt entrichtet, lag auch kein Beschäftigungsverhältnis vor.

 

Ich habe Herrn x schließlich um ca. 14:00 Uhr zum Bahnhof in x gebracht, wo ich ihn an der dortigen Bahnhofhaltestelle aussteigen ließ. Ich habe Herrn x seither nicht mehr gesehen.

 

Ich beantrage in gegenständlichen Zusammenhang sowohl die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x und von Herrn x, deren Zustelladressen mir allerdings nicht bekannt sind.

 

Betreffend die angefertigten Fotografien möchte ich nochmals ausdrücklich anmerken, dass diese im Nachhinein – auf Anweisung der einschreitenden Zollorgane – so angefertigt wurden, dass die aufgegriffenen Personen an jenen Stellen sich zu platzieren hatten, wo der Zoll Fotos anfertigen wollte. Es handelt sich hierbei um keine Fotos, die im Zuge der Kontrolle aufgrund von Wahrnehmungen gemacht wurden, sondern handelt es sich in diesem Zusammenhang um 'gestellte' Aufnahmen.

 

Die Verweigerung der Anfertigung von Niederschriften durch mich erfolgte deshalb, als mir nicht klar war, was ich in gegenständlichem Zusammenhang zu unterschreiben gehabt hätte. Mir wurde immer wieder gesagt, ich hätte diese beiden Personen beschäftigt, was ich nicht akzeptierte. Die Abgabe einer Unterschrift im Zeitpunkt der Kontrollen durch die Zollbehörde habe ich im damaligen Zeitpunkt als Schuldeingeständnis, welches ich keinesfalls abzugeben gedenke, verstanden. Vor diesen Hintergründen habe ich Niederschriften bzw. die Leistung von Unterschriften unter die mir vorgelegten Protokolle verweigert. Die Herren x und x haben – unbeeinflusst und ohne meine Kenntnis über die näheren Gründe – ebenfalls die Leistung von Unterschriften verweigert.

 

Ich beantrage in diesem Zusammenhang die Abführung eines entsprechenden Beweisverfahrens und die Einvernahme der von mir genannten Zeugen, und beantrage das wider mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren vor diesen Hintergründen zur Einstellung zu bringen.

 

Weitere Vorbringen behalte ich mir – nach Vorliegen der entsprechenden Erhebungsergebnisse und Beweisergebnisse – ausdrücklich vor."

 

Einer Stellungnahme des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 4. Juli 2008 ist Folgendes zu entnehmen:

 

"Ungeachtet der Ausführungen des Rechtsvertreters im vorliegenden Verwaltungs­strafverfahren erachtet die Finanzbehörde die Übertretung des AuslBG als erwiesen. Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers (Jordanien, Afghanistan) grundsätzlich einer arbeitsmarkt­rechtlichen Bewilligung bedarf. Dem Beschuldigten hätten zumindest Zweifel kommen müssen, ob die Heranziehung der beiden Ausländer für Hilfsarbeiten nicht einer Bewilligungspflicht unterliegt.

 

Der Verantwortliche hat für ein funktionierendes Kontrollsystem in seinem Betrieb zu sorgen und die Aufsichtspflicht wahrzunehmen. Betriebsfremde Personen haben in offensichtlichen Betriebsräumen keinen Zutritt.

 

Es wird darauf verwiesen, dass durch illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskarte bzw. aus dem illegalen Inanspruchnehmen von Leistungen solcher Arbeitskräfte zumindest in Österreich Kapital zu schlagen ist. Auch aushilfsweise Beschäftigung von Ausländern unterliegt grundsätzlich den Bestimmungen des AuslBG.

 

Zu den detaillierten Widerlegungsversuchen trifft die Abgabenbehörde noch folgende Feststellungen: Der Behauptung, dass am 15.3.2008 keine Abwaschtätigkeiten in der Küche durchgeführt worden seien, weil das rechte Becken nur Kaltwasser zum Nachspülen enthält, das nur im Bedarfsfall gewechselt wird, wird entgegengehalten, dass auf dem Foto deutliche Schaumrückstände eines Spülmittels zu sehen sind. Da aus der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt ist, dass sich dieser Schaum rasch verflüchtigt (in kaltem Wasser noch schneller, falls es sich nur um ein Nachspülbecken gehandelt hätte), wird dies seitens der Abgabenbehörde als Indiz für eine bei der Kontrolle durchgeführte Abwaschtätigkeit gewertet. Des Weiteren wird auf die Wahrnehmungen des Kontrollorgans verwiesen. Betreffend der Aussage, dass der Zweck des Aufenthalts im Nebenraum der Verrichtung eines Gebetes gedient hätte wird angemerkt, dass die darin befindliche Couch als Indiz für eine Schlafstelle zu werten ist.

 

Der Behauptung, dass am 10.4.2008 nur für ca. 5 Minuten Besteck poliert worden sei, wird entgegengehalten, dass auf dem Foto eine derart große Anzahl an polierten Messern, Löffeln und Gabeln ersichtlich ist, welche in einem so kurzen Zeitraum nicht poliert hätten werden können. Die Behauptung, der Beschuldigte selbst hätte dieses Besteck bis 5 Minuten vor der Kontrolle poliert, wird seitens der Abgabenbehörde als Schutzbehauptung gewertet.

 

Zu den Aussagen, dass es sich bei den Fotos um 'gestellte' Aufnahmen handelt, wird festgestellt, dass es sich eben um Fotos handelt, wo die Betretenen angetroffen wurden. Dies geht ja selbst aus der Rechtfertigung des Beschuldigten ('... habe ihn in die Küche gebeten...', '... habe ihm mitgeteilt, dass er in der Küche warten soll...') bzw. aus den Aussagen des Herrn x betreffend des Nebenraumes (er hat sich auch dort zwecks Verrichtung eines Gebetes aufgehalten) hervor.

 

Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren laut Anzeige vom 25.04.2008 abzuschließen."

Dazu brachte der Bw mittels Schreiben vom 25. Juli 2008 vor:

 

"Festzuhalten ist, dass es sich bei den Mitteilungen de BH Urfahr–Umgebung vom 15.07.2008 um keinerlei Stellungnahme zu den eingeholten Beweisergebnissen han­delt. Es handelt sich vielmehr um eine Stellungnahme / Rechtfertigung der anzeigen­den Behörde, Finanzamt Freistadt–Rohrbach–Urfahr, vom 04.07.2008, in welcher Ge­genargumente zu dem in der Stellungnahme vom 02.06.2008 eingebrachten Schrift­satz (Stellungnahme) dargetan werden.

 

Festzuhalten ist, dass im Zuge des abzuführenden Verwaltungsstrafverfahrens den Beweisanträgen in der Stellungnahme vom 02.06.2008 nachzugehen sein wird, näm­lich die zeugenschaftliche Einvernahme nachfolgender Personen

 

1.     x;

2.     x (beide per Adresse x);

3.     x;

4.     x (Adressen der beiden letztgenannten Personen nicht be­kannt, werden aber noch nachgereicht);

 

Inhaltlich ist auf die Stellungnahme des Finanzamtes vom 04.07.2008 wie folgt ein­zugehen:

 

Die Ausführungen des Finanzamtes sprechen von allgemeiner Lebenserfahrung und gehen auf die im Zuge der Stellungnahme vorgetragenen Argumente nur rudimentär ein.

 

Festzuhalten ist, dass meinem Mandanten bekannt ist, dass jede Arbeitskraft ent­sprechend anzumelden ist, sind meinem Mandanten auch die neuen sozialversiche­rungsrechtlichen Regelungen entsprechend bekannt. Meinem Mandanten ist auch bekannt, dass er Personen, die keine Berechtigung haben, am österreichischen Ar­beitsmarkt eine Beschäftigung auszuüben, nicht beschäftigen darf. Herr x ist darüber hinaus auch nicht vorzuwerfen, er hätte kein funktionierendes Kontrollsystem in seinem Betrieb implementiert, als er selbst in diesem Betrieb tätig ist und jede Tätigkeit seines Betriebes durch sich selbst bzw. einen seiner Brüder ausführt.

 

Festzuhalten ist weiters, dass das Finanzamt keinesfalls die Feststellung treffen kann, dass betriebsfremde Personen in offensichtlichen Betriebsräumen keinen Zutritt ha­ben. Herrn x steht es frei jeder wie auch immer gearteten Person in jeden wie auch immer gearteten Bereich seines Betriebes Einlass zu gewähren.

Die allgemeinen Ausführungen des Finanzamtes gehen vor diesen Hintergründen auch ins Leere, als eben der zu Grunde liegende Sachverhalt entsprechend im Sinne der vom 02.06.2008 zu würdigen sein wird.

 

Die inhaltlichen Ausführungen des Finanzamtes in der Stellungnahme vom 04.06.2008 sind reine Mutmaßungen und Spekulationen. In welchem Zeitraum sich Schaum eines Spülmittels verflüchtigt, ob bzw. wann Wasser im Nachspülbecken und Abwaschbecken enthalten sind, ist das Finanzamt wohl schwerlich zu beurteilen in der Lage. Tatsache ist, dass niemand anlässlich der Kontrolle am Abwaschbecken angetroffen worden ist, sich kein warmes Spülwasser im Abwaschbecken befand, sondern trockenes, weil vor längerer Zeit abgewaschenes Geschirr, in der Nähe (sie­he Fotos) des Abwaschbeckens befand. Der behauptete Vorwurf einer sozialversiche­rungspflichtigen Beschäftigung von Herrn x ist reine Spekulation und auch nicht durch die nunmehrigen Erklärungsversuche des Finanzamtes nachweisbar. Im übrigen ist darauf zu verweisen, dass selbst das Finanzamt von einem bloßen INDIZ spricht. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung ist allerdings mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, somit der Nachweis, einer Verwaltungsübertretung erforderlich.

 

Tatsache ist, dass im Zeitpunkt der Kontrolle des Betriebes von Herrn x eben im Bereich der Abwasch keinerlei Tätigkeiten verrichtetet worden sind, als eben das Warmwasserabwaschbecken von Warmwasser entleert (somit leer) war und lediglich Kaltwasser zum Nachspülen im anderen Abwaschbecken enthalten war. Darüber hin­aus stand trockenes Geschirr (siehe Fotos) neben der Abwasch, weil eben zum Zeit­punkt der Kontrolle und zuvor keinerlei Abwaschtätigkeiten verrichtet wurden.

 

Wie das Finanzamt auch richtig einräumt, versucht es lediglich auf Basis eines Indi­zes eine strafrechtliche Verurteilung von Herrn x herbeizuführen (wobei die Mutmaßungen über das Verflüchtigen von Schaumrückständen eines Spülmittels wohl keine ausreichende taugliche Grundlage für ein verwaltungsstrafrechtliches Vorgehen bieten kann).

 

Die weiteren Ausführungen des Finanzamtes würden darüber hinaus bedeuten, dass jede in einem Wirtschaftsbetrieb befindliche Couch als Schlafstelle zu werten sei. Im Nebenraum zur Küche befindet sich eine Couch, diese wurde auch entsprechend fo­tografiert (wobei sich die Frage stellt warum?) und ist zu keiner Zeit behauptet wor­den, dass der Nebenraum generell zur Verrichtung von Gebeten gedient hätte, son­dern wurde – ich verweise auf meine Ausführungen vom 02.06.2008 – klargelegt, dass eben an diesem Tag Herr x in diesem Nebenraum sein Gebet verrichtet hat. Es wurde weder behauptet, dass es sich um einen Gebetsraum handelt, noch hat sich Herr x jemals zuvor im Betrieb der x KEG befunden. Dass die Argumentation seitens des Finanzamtes weder tragbar, noch nachvollzieh­bar ist, dokumentiert sich eben auch aus der Tatsache, dass keinerlei persönliches Hab und Gut von Herrn x (außer seiner von ihm getragenen Kleidung) vor­gefunden wurde, weder eine Zahnbürste, noch Toilettartikel vorhanden waren, somit wohl nicht ernstlich behauptet werden kann, dass Herr x sich in diesem Raum jemals zuvor aufgehalten hätte, oder gar dort untergebracht worden wäre. Richtigerweise spricht auch hier das Finanzamt in seiner Stellungnahme von einem INDIZ. Tatsache ist, dass entgegen den unrichtigen Ausführungen in der Anzeige, Herr x bei keinerlei Tätigkeit angetroffen wurde.

 

Zum Vorwurf vom 10.04.2008 ist festzuhalten, dass zu keiner Zeit behauptet wurde, dass Herr x das gesamte Besteck poliert hätte. Hätte das Finanz­amt die Stellungnahme (Seite 5 – dritter Absatz) tatsächlich gelesen und zur Kenntnis genommen, wird sich darin finden, dass Herr x zuvor bereits an diesem Platz gesessen ist und selbst Besteck poliert hat, ehe Herr x bei ihm im Betrieb erschienen ist. Die Ausführungen, wonach Herr x für 5 Minuten Besteck poliert hat sind inhaltlich richtig.

 

Sämtliche Ausführungen des Finanzamtes in der Stellungnahme vom 04.07.2008 ge­hen vor diesen Hintergründen ins Leere, basieren auf Mutmaßungen und aus willkür­lich anmutenden Darstellungen, welche wohl klar und deutlich nicht nur zuletzt durch die Stellungnahme vom 02.06.2008, sondern auch mangels Erhebungsergebnissen und Nachweisen nicht nachvollziehbar und haltbar sind.

 

Betreffend die angefertigten Fotografien wird auch das Finanzamt wohl nicht ernst­haft behaupten, dass es sich um keine 'gestellten' Aufnahmen handelt. Die Betretenen seien an den Stellen, wo sie fotografiert worden sind, angetroffen worden. Nun wird wohl das Finanzamt selbst nicht behaupten können, dass im Zuge der Kontrolle die fotografierten Herren gleichzeitig an vier oder fünf verschiedenen Plätzen gesich­tet wurden. Faktum ist, dass im Zuge der Kontrolle die Betretenen aufgefordert wur­den, sich an eine konkrete Stelle zu begeben, wo sie auch fotografiert wurden. Kei­nesfalls möglich ist, dass sich die fotografierten Betretenen an drei oder vier Stellen gleichzeitig befunden haben können. Selbstverständlich sind diese Fotos so angefer­tigt worden, wie es die einschreitenden Beamten gewünscht haben und den Betrete­nen die Anordnung erteilt haben, sich an konkrete Plätze zu stellen, um dort fotogra­fiert zu werden. Es reicht allerdings nicht aus, jemanden neben einem Abwaschbe­cken zu platzieren, welches offensichtlich unmittelbar vorher nicht benutzt worden ist, und eine – aus eigener Wahrnehmung gar nicht festgestellte – sozialversiche­rungspflichtige Beschäftigung zu behaupten, in der Folge mit Indizien zu argumentie­ren und eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung zu begehren.

 

Inhaltlich ändert sich an den Ausführungen zur Stellungnahme vom 02.06.2008 da­her de facto nichts, dies als das Finanzamt lediglich versucht über Rückschlüsse, In­dizien und nicht nachvollziehbare Thesen, eine Bestrafung des Beschuldigten x herbeizuführen. Diese Vorgehensweise ist allerdings nicht zulässig, als im Verwaltungsstrafverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Nachweis erbracht werden muss, dass eine Verwaltungsübertretung begangen worden ist.

 

Tatsächlich haben weder die einschreitenden Organe des Zolls eine sozialversiche­rungspflichtige Beschäftigung nachweisen oder gar vorfinden können, sondern ledig­lich betriebsfremde Personen im Betrieb der x KEG in der Küche des Betriebes angetroffen, wo diesen Personen durch den persönlich haftenden Gesellschafter x Essen angeboten worden ist.

Aus diesen Rückschlüssen allerdings sozialversicherungspflichtige Beschäftigungs­ver­hältnisse anzunehmen und darüber hinaus eine verwaltungsstrafrechtliche Verurtei­lung ergehen zu lassen, widerspräche jedem Grundsatz des Verwaltungs­strafgeset­zes.

 

Die ins Treffen geführten Argumente des Finanzamtes im Schriftsatz vom 04.07.2008 entbehren in jeder Hinsicht nicht nur jeder erdenklichen Grundlage, sondern stellen reine Mutmaßungen und Indizien (als solche bezeichnet das Finanzamt seine eigenen Begründungsversuche) dar, die keine taugliche Entscheidungsgrundlage für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung nach sich ziehen können.

 

Es wird in diesem Zusammenhang beantragt, den Beweisanträgen, die im Schriftsatz vom 02.06.2008 dezidiert vorgetragen wurden, nachzugehen und ein entsprechendes. Ermittlungsverfahren in diesem Zusammenhang durchzuführen, sowie das gegen­ständliche Verfahren einzustellen.

 

Weitere Beweise und Vorbringen werden ausdrücklich vorbehalten."

 

Das Finanzamt Linz  brachte dazu am 20. August 2008 abschließend vor, dass die beiden Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden seien und deshalb eine arbeitsrechtliche Genehmigung für die Beschäftigung benötigt hätten.

 

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er sei bei beiden Kontrollen im Einsatz gewesen und habe daher aus eigener Anschauung gewusst, was die Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle machten. Der Aufenthalt der Ausländer in der Küche würde sich daraus erklären, dass die Ausländer so laut sprechen und sich die Gäste (bei Aufenthalt der Ausländer im Gastraum) belästigt fühlen würden. Der Nebenraum der Küche sei nur über die Küche zugänglich. Zu den Kontrollorganen habe er gesagt, die Ausländer würden nicht arbeiten, daher sei er mit der Aufnahme einer Niederschrift nicht einverstanden.

 

Zur Kontrolle am 15.3.2008 (x) legte der Bw dar, der Ausländer habe zum Zeitpunkt der Kontrolle wegen der rituellen Waschung nasse Hände und ein nasses T-Shirt gehabt. Die Pizza habe der Ausländer noch nicht aufgegessen gehabt.

 

Der Zeuge x sagte zu x aus, dieser sei ein Freund von ihm, den er seit ca. 1 1/2 Jahren von der Moschee her kenne. Der Ausländer habe den Zeugen schon zuvor manchmal besucht. Er sei um ca. 22.00 Uhr (später sagte der Zeuge um 2,5 bis 3 Stunden vor der Kontrolle; diese erfolgte lt. Personenblatt um 22.10 Uhr) gekommen. Die beiden hätten sich in deutscher Sprache unterhalten. Der Zeuge habe dem Ausländer eine Pizza gemacht. Der Ausländer habe diese vor dem Beten gegessen und sich dann in den Gebetsraum zurückgezogen und gebetet. Dann habe ihn der Zeuge zum Bahnhof gebracht. Ein gemeinsamer Lokalbesuch sei nicht beabsichtigt gewesen. Da der Zeuge Pizzakoch gewesen sei, habe er "alle 5 Minuten" mit dem Gast gesprochen. Wenn er eine Pizza gemacht habe, habe er keine Zeit für den Gast gehabt. Die Pizza für den Ausländer habe der Zeuge vor der Kontrolle gemacht, der Ausländer habe sie zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht gegessen gehabt. Der Ausländer habe nicht im Lokal gearbeitet.

 

Der Zeuge x sagte aus, der Ausländer habe seinen Bruder in der Moschee kennen gelernt. Er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle (wie schon zweimal zuvor) auf Kurzbesuch da gewesen. Er selbst sei zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr im Lokal gewesen.

 

Der Zeuge x sagte aus, er habe den mit ihm befreundeten x (wie schon zweimal zuvor) besucht. Die Unterhaltung sei in deutscher Sprache erfolgt. Für diese Unterhaltung habe x länger als zwei Stunden Zeit gehabt. Es sei nicht notwendig gewesen, dass x weg ging. x sei zwei Stunden beim Zeugen gesessen und habe in dieser Zeit keine Pizza gemacht und habe während dieser Zeit nicht weg gehen müssen, um Pizza zu machen. Andererseits sagte der Zeuge, dass x keine Zeit gehabt habe, wenn Gäste da waren. Die Unterhaltung sei nicht in der Küche, sondern in einem kleinen Nebenraum erfolgt. In diesen Raum habe sich der Zeuge begeben wollen um zu beten, sei aber dann von den Kontrollorganen daran gehindert worden. Er sei von den Kontrollorganen zum Zweck der Fotoaufnahmen in die Küche gezogen worden. x habe für den Zeugen eine Pizza zubereitet und der Zeuge habe sich vor dem Verzehr im Nebenraum der Küche rituell die Hände waschen wollen. Andererseits sagte der Zeuge, er habe sich bei Eintreffen der Kontrollorgane die Hände bereits gewaschen und gerade anfangen wollen zu beten. Wieder anders sagte der Zeuge, er habe das Gebet bereits beendet gehabt. Danach habe er in die Küche gehen wollen, weil dort die Pizza gewesen sei. Der Zeuge habe am Kontrolltag keine Abwaschhandschuhe getragen. Er sei nicht in der Küche gewesen um Geschirr zu waschen.

 

Das Kontrollorgan x sagte zeugenschaftlich aus, er habe beim Betreten der Küche x gesehen und zwar wie er sich über das Waschbecken beugte und abwusch, was er in der Anzeige mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht habe, der Ausländer sei beim Abwaschen angetroffen worden. Dabei habe der Ausländer Gummihandschuhe angehabt. Nachdem sich der Zeuge vorgestellt habe, habe der Ausländer die Handschuhe weggelegt und sich vom Waschbecken weg begeben. Dann sei die Kollegin gekommen und habe die Fotos gemacht. Der Zeuge verwies auf die Fotos, auf denen die Handschuhe im Bereich der Abtropfmatte unter dem Geschirr ersichtlich sind. Der Zeuge habe dem Bw angeboten, eine Niederschrift zu machen, dieser habe jedoch mit dem Hinweis abgelehnt, er habe nichts zu sagen, weil der Ausländer nicht gearbeitet habe.

 

Zur Kontrolle am 10.4.2008 (x) legte der Bw dar, der Ausländer habe von dem gespülten Besteck auf Geheiß des Bws für sich selbst Besteck entnommen und poliert, um die Pizza essen zu können. Genau in diesem Moment sei die Kontrolle gekommen. Der Bw habe dem Ausländer für diese Tätigkeit kein Geld versprochen.

 

x sagte zu x aus, auch ihn kenne er aus der Moschee, auch dieser Ausländer sei zum Zeugen gekommen, um ihn zu besuchen und auch diesem Ausländer habe er eine Pizza zubereitet. Es sei geplant gewesen, in der Pause des Zeugen um 14.00 Uhr gemeinsam nach x zu fahren.

 

x sei in einem Nebenraum der Küche gesessen und habe dort auf den Zeugen gewartet. Wenn der Zeuge gerade nichts zu arbeiten gehabt habe, sei er in diesen Raum gegangen, um mit dem Ausländer zu tratschen.

 

Zum Vorhalt, dass der Ausländer beim Polieren von Besteck angetroffen worden sei, sagte der Zeuge, er habe dem Ausländer gesagt, er solle sich das Besteck selbst holen; dieses Besteck habe der Ausländer für sich selbst vorbereitet.

 

Von einer Arbeitssuche des Ausländers wusste der Zeuge nichts.

 

Der Zeugen x sagte aus, x habe seinen Bruder besucht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Ausländer an der Bar gestanden und habe sich mit dem Bruder des Zeugen unterhalten, der gerade eine Pizza zubereitet habe. Der Zeuge habe beide aufgefordert, in die Küche zu gehen, damit die Gäste nicht gestört würden. Die beiden hätten das dann auch getan.

 

Das Kontrollorgan x sagte aus, beim Betreten der Küche habe sie gesehen, wie der Ausländer das Besteck geputzt habe. (Der Bw bestätigte, dass sich der Ausländer dabei in der Küche befunden habe.) Es habe sich nicht bloß um das Putzen einer Gabel und eines Messers gehandelt. Der Ausländer habe nasses Besteck abgetrocknet. Hinsichtlich der Menge des Bestecks verwies die Zeugin auf die Fotos.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwoben:

 

Auszugehen ist davon, dass beide Ausländer bei der Kontrolle in der Küche angetroffen wurden. Dies ergibt sich aufgrund der glaubwürdigen und auch sonst im Verfahren mehrfach bestätigten Aussage der Kontrollorgane x und x. Der Bw selbst gab in der Berufungsverhandlung eine Erklärung dafür ab, warum sich die Ausländer in der Küche aufhielten. Die Aussage x zu dieser Frage ist verworren. Die Ausländer wurden daher in einem Betriebsraum des Unternehmens angetroffen, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Daher ist die Beschäftigung "ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt" (§ 28 Abs.7 AuslBG). Ob auch der – nur über die Küche erreichbare, zu Erholungs- und Gebetszwecken benutzte Nebenraum – als eine Räumlichkeit im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG anzusprechen wäre, kann daher dahingestellt bleiben, dürfte aber zu bejahen sein.

 

Diese Glaubhaftmachung setzt voraus, dass der Bw einen Sachverhalt plausibel macht, der keine Beschäftigung impliziert. Dies wiederum setzt voraus, dass der vom Bw dargelegte Sachverhalt und die ihn stützenden Zeugenaussagen konsistent und lebensnah sind und nicht in Widerspruch zu anderen, ihrem Gewicht nach unterlegenen Beweisergebnissen stehen.

 

In Bezug auf x ist festzuhalten, dass dieser vom Kontrollorgan x bei der Abwaschtätigkeit – mithin einer Arbeitsleistung – gesehen wurde. Die diesbezügliche Aussage des Kontrollorgans ist nach seinem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig und harmoniert auch mit dem amtlichen Vermerk auf dem Personenblatt ("wurde beim Abwaschen in der Küche angetroffen"). Damit fällt das gesamte Konglomerat von Tatsachenbehauptungen, die die Nichtbeschäftigung glaubhaft machen sollten, in sich zusammen. Abgesehen davon sind zahlreiche Widersprüche zu notieren: So wurde in der Berufung (und schon zuvor in der Rechtfertigung) behauptet, x und x hätten beabsichtigt, noch gemeinsam auszugehen, was x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung jedoch verneinte. Das Motiv des Aufenthalts des Ausländers in der Küche des gegenständlichen Lokals ist aber von wesentlicher Bedeutung. Weiters sind die Aussagen von x und x nicht konsistent, etwa was die Abfolge des Eintreffens der Kontrollorgane, der rituellen Waschung und des Pizzaverzehrs betrifft. Die Arbeitstätigkeit des Ausländers kann auch nicht als unentgeltlicher Freundschaftsdienst gewertet werden, und zwar schon mangels diesbezüglicher Behauptung, weiters mangels eines persönlichen Naheverhältnisses des Ausländers zum Bw; in der Berufung ist ausdrücklich festgehalten, der Bw "kenne die Ausländer in Wahrheit gar nicht".

 

Was x betrifft, ist festzuhalten, dass auch dieser bei einer Arbeits­tätigkeit angetroffen wurde, wie aus der aufgrund ihres Auftretens in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen Zeugenaussage des Kontroll­organs x hervorgeht. Dass x nur eine Gabel und ein Messer für den eigenen Pizzaverzehr polierte, erscheint unglaubwürdig, zumal der Bw im erstinstanzlichen Verfahren eingeräumt hatte, dass der Ausländer in größerem Umfang Besteck poliert hatte und das Eintreffen des Kontrollorgans just zum Zeitpunkt einer nur momentanen Tätigkeit einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Auch betreffend diesen Ausländer ist auf die Inkonsistenz der Argumentation zu verweisen, insbesondere was den Grund der Anwesenheit des Ausländers betrifft: Während im erstinstanzlichen Verfahren (einschließlich der Berufung) argumentiert wurde, der Ausländer sei zum Zweck der Nachfrage nach Arbeit erschienen, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Variante des Privatbesuchs bei x angeboten. Hinsichtlich der Erwägung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes gilt das oben Gesagte.

 

Für beide Ausländer ist festzuhalten, dass das zweifache Antreffen von nicht beschäftigten Ausländern in der Küche eines Gastronomiebetriebs innerhalb relativ kurzer Zeit an sich schon einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Dies umso mehr, wenn von Tätigkeiten der Ausländer auszugehen ist, die naheliegender Weise als Arbeitstätigkeiten zu interpretieren sind. Die den Bw entlastenden Zeugenaus­sagen sind in Anbetracht der Gesamtheit der in Erwägung zu ziehenden Umstände (insbesondere was die Konsistenz betrifft) unglaubwürdig und vermögen nicht einmal Zweifel an der Richtigkeit der Tatvorwürfe zu wecken. Umso weniger ist davon auszugehen, dass es dem Bw gelungen ist, die Nichtbeschäftigung der Ausländer glaubhaft zu machen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform sei im Zweifel Fahrlässigkeit angenommen. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (1.000 bis 10.000 Euro), den finanziellen Verhältnissen des Bw (laut Berufung: monatlich netto 1.000 Euro, Sorgepflicht für Ehefrau und minderjähriges Kind) sowie vom Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auszugehen. In Anbetracht der vorliegenden Umstände erscheint die Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe ausreichend. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich; die bloße Unbescholtenheit des Bw reicht für die Anwendung des außer­ordentlichen Milderungsrechts nicht aus. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern ein entsprechend geringfügiges Verschulden vorliegen könnte. Die Herabsetzung der Strafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 25.03.2010, Zl.: 2010/09/0052-3