VwSen-522364/10/Bi/Th

Linz, 07.01.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 27. August 2009 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 14. August 2009, FE-1137-2004, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, aufgrund des Ergebnisses der am 13. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung sowie weiterer Beweisaufnahmen zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochten Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 7, 24, 25, 29, 30 und 32 FSG die von der BPD Linz am 24.8.2004, Zl. X, für die Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von vier Monaten, gerechnet ab 26.7.2009, entzogen und für den gleichen Zeitraum ein Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge ausgesprochen sowie das Recht, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt. Weiters wurde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung angeordnet. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer Berufung dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.   

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 14. August 2009.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 13. Oktober 2009 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs­verhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Vaters Herrn X, des Vertreters der Erstinstanz Herrn Mag. X sowie des Zeugen Meldungsleger GI X (Ml) durchgeführt. Im Anschluss an die Berufungs­verhandlung wurde das medizinisches SV-Gutachten der Amtsärztin Frau Dr. X, Abt. Gesundheit beim Amt der Oö. Landesregierung, vom 30. November 2009, San-236376/4-2009-Wim/Irv, eingeholt und dem Bw mit Schreiben des UVS vom 3. Dezember 2009 mit der Einladung zur Stellung­nahme bis 21. Dezember 2009 zur Kenntnis gebracht. Er hat im Mail vom 20. Dezember 2009 die Fakten laut Verhandlungsschrift und vorgelegtem medi­zinischem SV-Gutachten zur Kenntnis genommen. Auf die mündliche Ver­kün­dung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, seine Berufung richte sich gegen den von der Erstinstanz zugrundegelegten Atemluftalkoholwert von 0,74 mg/l, kon­kret gegen das AmtsSV-Gutachten vom 11.8.2009 bzgl Alkoholisierungsgrad und den dadurch obligatorischen Spruchpunkt 3., dh die Anordnung der Nach­schu­lung. Er habe in Form eines Nachtrunks 1 l Bier und 1/8 l Weißwein konsumiert zwischen 3.30 Uhr und 5.00 Uhr. Im von der Erstinstanz eingeholten Gutachten würden die Alkoholsorten aufgesplittet und ein getrennter Abbau errechnet, was aber insofern unrichtig sei, als nur eine maximale Menge abgebaut werden könne, die nicht durch Zerlegung der Berechnung multipliziert werden dürfe. Beim zuletzt getrunkenen Wein hätte die noch nicht abgeschlossene Resorp­tions­phase (45 statt 60  Minuten) berücksichtigt werden müssen. Wenn bei Berechnung eines Nachtrunks bereits eine Alkoholeliminatoin berücksichtigt wurde, könne diese nicht Gegenstand einer weiteren Berechnung sein. Im Gutachten ergäben sich dadurch, dass erneut auf die Lenkzeit rückgerechnet werde, falsche Werte, weil der Nachtrunk die Abbauphase überlagere. Außerdem seien 30 Minuten zwischen Lenkzeit und Nachtrunkbeginn zu berücksichtigen. Dass er schon vor dem Lenken Alkohol getrunken habe, sei unstrittig und es liege auch eine Über­schreitung des gesetzlichen Grenzwertes für das Lenken eines Kraftfahr­zeuges vor, aber durch die fehlerhafte Berechnung ergebe sich eine zu hohe Atem­alkoholkonzentration. Ausdrücklich beantragt wird die Streichung des Bescheid­punktes 3 (Anordnung der Nachschulung).

 

In der Berufungsverhandlung wurde außerdem das von der Erstinstanz einge­holte Gutachten hinsichtlich der als Nachtrunk zugrundegelegten  Alkohol­mengen berügt. Der Bw führte aus, er habe eine fast noch halbvolle Flasche Weißwein ausgetrunken; hingegen sei im Gutachten lediglich 1/8 l Weißwein zugrunde­gelegt worden. Er habe bei der Erstinstanz zwar das Gutachten zur Kenntnis erhalten, jedoch sei sofort der Bescheid verkündet worden, sodass er es nicht nachvollziehen habe können. Er würde die Weinmenge mit ca einem 1/4 l bemessen.   

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört, der Ml unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugenschaftlich einvernommen und ein neuerliches Gutachten durch die AmtsSV eingeholt wurde und Parteien­gehör gewahrt wurde.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw besuchte am Abend des 25. Juli 2009 eine Geburtstagsfeier in Ottens­heim (Mühlenhang), trank dort nach eigenen Angaben 4 Bier und fuhr am 26. Juli 2009 gegen 3.00 Uhr mit dem Pkw X in Richtung Koglerau, wobei er auf dem Güterweg Dürnberg nächst dem Haus Nr.X von der Straße abkam und in den Graben bzw an einen Baum fuhr, sodass der Pkw nicht mehr fahrbereit war. Nach seinen eigenen Aussagen in der Berufungsver­handlung nahm der Bw dies zur Kenntnis, versperrte den Pkw und ging zu Fuß durch den Wald zur Geburtstagsfeier zurück, wo er ab 3.30 Uhr erneut eine Dose (1/2 l) Bier trank und schließlich mit einer weiteren Dose Bier in der Hand um etwa 4.30 Uhr wieder durch den Wald zum "Waldhäuschen" seiner Mutter ging, wo er bis 5.00 Uhr eine angefangene, ca halbvolle Flasche Weißwein austrank.

 

Der Ml führte in der Verhandlung aus, die Bezirksleitstelle sei kurz nach 4.00 Uhr Früh von einem verunfallten Pkw in der Nähe des Hauses X informiert worden; er habe das Fahrzeug versperrt vorgefunden. Die Mutter des Bw sei als Zulassungsbesitzerin eruiert und verständigt worden; sie habe ihren Sohn als Lenker vermutet und nach Ortung des Handys, wonach sich der Bw im Wald­häuschen aufhalten müsste, sei sie zu den dort wartenden Beamten gekommen. Der Bw sei geweckt worden und habe nach Feststellung von Alkoholisierungs­symptomen im Zuge der Unfallserhebungen auf die Frage nach seinem Alkohol­konsum ange­geben, er habe bei seinen Freunden etwas getrunken, sei dann heimgefahren  und habe nach dem Unfall noch 2 Bier und eine halbe Flasche Wein getrunken. Auf die Aufforderung des Ml, ihm das Leergebinde zu zeigen, habe dieser zwar gesucht, aber nichts gefunden – auch in dem Verschlag hinter dem Haus hätte er gesucht, was beim Licht der Taschenlampen erfolglos gewesen sei. Der Ml bestätigte in der Verhandlung, nach seinem persönlichen Eindruck vom angege­benen Nach­trunk hätten dort zwei Flaschen Bier und die leere Weinflasche liegen sollen, was aber nicht der Fall gewesen sei. Davon, dass der Bw nach dem Unfall nochmals bei der Geburtstagsfeier gewesen sei, sei keine Rede gewesen.

Der Alkoholvortest ergab um 5.30 Uhr 0,64 mg/l AAG.

Der daraufhin mit dem geeichten Atemluftalkoholuntersuchungsgerät Dräger Alcotest 7110A, SerienNr. ARMC-0162, durchgeführte Alkotest ergab um 5.45 Uhr den günstigsten AAG mit 0,69 mg/l.      

 

Bei der ersten Einvernahme nach dem Vorfall am 4.8.2009 vor der Erstinstanz hat der Bw die am 26.7.2009 mit 3.30 Uhr angegebene Unfallzeit auf 3.00 Uhr korrigiert und ausgeführt, da nur die Rinde des Baumes etwas abgekratzt gewesen sei, habe er sich entschlossen, sich um den Pkw erst am nächsten Tag zu kümmern. Ca 20 Minuten später sei er wieder bei der Geburtstagsfeier gewesen und habe dort eine Dose Bier getrunken. Weil aber nichts mehr los gewesen sei, habe er sich um ca. 4.30 Uhr auf den Heimweg gemacht und eine Dose Bier mitgenommen, die er irgendwo weggeschmissen habe. Er habe keine genaue Erinnerung daran, weil er einigermaßen alkoholisiert gewesen sei. Im Haus habe er einige Schluck Weißwein (Grünen Veltliner) getrunken, könne aber nicht sagen, wo die Flasche geblieben sei. Seiner Meinung nach hätten die Beamten nicht wirklich danach gesucht. Kurz nach 5.00 Uhr habe er sich schlafen gelegt und hätten ihn die Beamten aufgeweckt.

In der Berufungsverhandlung legte der Bw dar, er habe auf die Frage der Beamten, wo die leeren Flaschen seien, nicht sagen können, dass er das Bier noch auf der Geburtstagsfeier getrunken habe. Er sei geweckt und zu Unrecht beschuldigt worden, die Verankerung der Tür aufgebrochen zu haben; alles sei etwas chaotisch gewesen. Er habe den Beamten nur die zwei Bier ohne nähere Angaben gesagt. Die leere Weinflasche habe irgendwann später seine Mutter beim Aufräumen unter dem Bett gefunden.

 

Im SV-Gutachten vom 11.8.2009 gelangt die Polizei-Chefärztin Frau Dr. -de Comtes unter Zugrundelegung des AAG um 5.45 Uhr von 0,69 mg/l, einer Unfallzeit 3.00 Uhr, eines Nachtrunks zwischen 3.30 Uhr und 5.00 Uhr von 1 l Bier mit 5,2 Vol% und eines 1/8 l Wein mit 11,5 Vol% bei einem Körper­gewicht von 82 kg und einem stündlichen Abbauwert von zumindest 0,066 mg/l bei Berechnung nach Wermuth/Fous zu einem AAG von 0,74 mg/l zur Unfallzeit unter Berücksichtigung des Nach­trunks, ohne Nachtrunk zu einem AAG von 0,13 mg/l zur Unfallzeit.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt, ausgehend vom Bw um 5.45 Uhr des 26.7.2009 erzielten AAG von 0,69 mg/l, der einem BAG von 1,38 ‰ entspricht, im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, dass der Bw nicht in der Lage war, den von ihm (auch mengenmäßig in der Verhandlung korrigierten) behaupteten Nachtrunk zu beweisen. Dem Bw ist zwar zuzugestehen, dass er aufgeweckt wurde und von der Konfrontation mit der Polizei in seinem Zustand etwas überfordert war, jedoch hat die Amtshandlung laut Verkehrsunfallsanzeige von 5.20 Uhr bis zum Alkotest um 5.45 Uhr und bis zur Abnahme des Führerscheins laut Bescheinigung um 5.53 Uhr gedauert, wobei dem Bw zum einen der Ernst der Lage und zum anderen die Notwendigkeit eigener Initiative bewusst werden hätte müssen. Seine Angaben bei der Einvernahme vor der Erstinstanz mehr als eine Woche später waren gänzlich neu gegenüber den bei der Amtshandlung gemachten. Eine angeblich im Wald weg­geworfene leere Bierdose und eine angeblich erst viel später aufgetauchte leere Weißweinflasche sind als Beweis für einen Nachtrunk völlig ungeeignet, zumal der Ml in der Verhandlung ausgesagt hat, sie hätten dem Bw nach seinen Angaben mit ihrem Taschenlampen geholfen, irgendwelche ominösen Leerge­binde in einem Verschlag hinter dem Haus zu suchen.

Dass der Bw nach dem Unfall zur Geburtstagsfeier zurückgegangen ist und dort eine Dose Bier getrunken hat, ist nicht gänzlich unglaubwürdig, sodass im Zweifel zu seinen Gunsten diese Alkoholmenge im Sinne eines Nachtrunks abgezogen wurde. Ausgehend von 1,38 ‰ um 5.45 Uhr ergibt das einen Abzug von 0,36 ‰ (500 ml Bier mit 5,2 Vol% bei 82 kg Körpergewicht, daher 57,4 kg red.KG). Rückgerechnet auf die Unfallzeit 3.00 Uhr war unter Zugrundelegung der Widmark­formel bei einem stündlichen Abbauwert von günstigstenfalls 0,1 ‰ für 2,75 Stunden von einem BAG von 1,29 ‰ (1,38 + 0,27 = 1,65 – 0,36), umgerechnet einem AAG von 0,64 mgl, aus­zugehen.

  

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beein­trächtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraft­fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­ge­halt seines Blutes 1,2‰ oder mehr, aber weniger als 1,6‰ oder der Alkohol­gehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

Auf der Grundlage eines BAG zur Lenkzeit von 1,29 ‰ BAG bzw 0,64 mg/l AAG war davon auszugehen, dass der Bw eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begangen hat, wie auch im wegen Übertretung der StVO 1960 ergangenen Berufungserkenntnis des UVS vom 7. Jänner 2009,  VwSen-164500/11/Bi/Th, ausgeführt. Er hat damit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG gesetzt, für die gemäß § 25 Abs.3 FSG bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrs­zuver­lässig­keit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzu­setzen ist. Dabei ist allerdings sein Verschulden am Zustande­kommen eines Verkehrs­­unfalls im Zustand der Alkoholbeeinträchtigung in die Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG miteinzubeziehen. Der Bw ist auf dem kurven­reichen Güterweg Dürnberg mit dem von ihm gelenkten Pkw von der Fahrbahn abgekommen und frontal gegen einen Baum gestoßen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hält die von der Erstinstanz mit vier Monaten festgesetzte Entziehungsdauer im Sinne einer Prognose, wann der Bw die Ver­kehrs­zu­verlässigkeit wieder­erlangt haben wird, für ausreichend aber zweifellos auch geboten und unabdingbar, wobei die Berechnung gemäß § 29 Abs.4 FSG mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins am 26. Juli 2009 beginnt. Diese Entziehungsdauer gilt auch für das Verbot des Lenkens von Motor­fahrrädern, vierrädrigen Leichtkraft­fahrzeugen und Invalidenkraft­fahrzeugen und die Aber­kennung des Rechts gemäß § 30 FSG.

  

Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde unbeschadet der Bestimmung des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen ... 3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960, weshalb der Berufung auch in diesem Punkt ein Erfolg versagt blieb. Wurde diese Anordnung innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt, endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung aus­schließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Übertretung nach 99/1a + VU mit Fahrerflucht -> 4 Monate Führerscheinentzug Nachschulung bestätigt gemäß 24/3 Z3 FSG