Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222325/13/Bm/Sta

Linz, 14.01.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.8.2009, GZ. 0012271/2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13.11.2009 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 2 Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.         Hinsichtlich Faktum 1 wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 19 Stunden herabgesetzt werden.

 

III.     Die Berufungswerberin hat hinsichtlich Faktum 2 keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten; zu Faktum 1 ermäßigt sich der Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz auf 20 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 66 Abs.4  Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm 24, 19, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991.

Zu II.: §§ 64 bis 66 VStG.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.8.2009, GZ. 0012271/2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 47 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 114 GewO iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz und § 367a GewO verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Die Beschuldigte, Frau x, geboren am x, hat als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Firma x, mit Sitz in x, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma, welche im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Tankstellen" ist, hat am 09.11.2008 in der weiteren Betriebsstätte x an die beiden Jugendlichen

1. x, geb. x

2. x, geb. x

jeweils drei Halbe Bier, von der im Betrieb angestellten Frau x, verkauft (abgegeben). Gem. § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz ist es Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr gänzlich verboten, alkoholische Getränke zu konsumieren oder zu erwerben. Gemäß § 114 der Gewerbeordnung 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen.

Somit wurden von der Firma x am 09.11.2008 an die oa. Jugendlichen alkoholische Getränke in verbotener Weise abgegeben."

 

2. Dagegen wurde von der Bw durch ihre anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist  Berufung eingebracht und darin begründend vorgebracht, dass der nunmehr der Bw zur Last gelegte Tatvorwurf erstmals unter Hinweis auf § 114 GewO  1994 erfolgt sei. Der Tatvorwurf sei daher als verspätet anzusehen und sohin Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

Zudem sei davon auszugehen, dass der Tatvorwurf selber nicht ausreichend präzisiert sei. Es sei insbesondere die Verbindung mit der Bestimmung des
§ 367a GewO 1994 nicht gegeben.

 

Grundsätzlich sei festzuhalten, dass die Abgabe von alkoholischen Getränken an Jugendliche, insbesondere am 9.11.2008 seitens der Bw nicht zugegeben werde. Es sei tatsächlich auch nicht erwiesen, dass die Zeugen x und x alkoholische Getränke in der Tankstelle x angekauft hätten.

Gegenstand der Anzeige gegen die beiden Zeugen sei eine angebliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Fußballspiels gewesen. Es sei daher auch nicht ausgeschlossen, dass im Zuge dieser Veranstaltung die beiden Zeugen alkoholische Getränke angekauft hätten.

Die Verantwortung der Verkäuferin der Tankstelle x sei nur dahingehend zu verstehen, dass diese den Inhalt ihres Dienstvertrages, insbesondere in Bezug auf die Abgabe alkoholischer Getränke an Jugendliche kenne und tatsächlich erklärt habe, dass sie diesen Verpflichtungen ausdrücklich nachkomme. Soweit Bedenken hinsichtlich des Ankaufs bestünden, würden die Personen zur Bekanntgabe des Alters bzw. um Vorlage von Ausweisen aufgefordert. Soweit die beiden Zeugen tatsächlich Alkohol in der Tankstelle gekauft hätten, hätten entweder keine Bedenken bestanden bzw. seien diese glaubhaft durch die beiden Zeugen ausgeräumt worden.

Darüber hinaus sei der Ankauf eines Trägers mit Bier noch nicht gleichbedeutend damit, dass dieser für den Konsum von Jugendlichen vorgesehen sei.

 

Die Bestimmung des § 114 GewO 1994 sei vom Inhalt insbesondere auf Gaststätten abgestellt. Mit dieser Bestimmung sollen aber Verkäufe von alkoholischen Getränken in Märkten, Tankstellen etc. ohne genauen Bezug auf den tatsächlichen Verwender nicht mit umfasst werden.

 

Die seitens der Bw ausgeübte Kontrolle sei zunächst durch den vorliegenden Dienstvertrag und die ausdrückliche schriftliche Erklärung der Mitarbeiter gegeben, wonach die diesbezüglichen Bestimmungen, insbesondere nach dem Oö. Jugendschutzgesetz einzuhalten seien. Weiters erfolge durch tägliche Anwesenheit der Bw in der Tankstelle eine entsprechende Überprüfung. Der Nachweis für das Einhalten der diesbezüglichen Bestimmungen ergebe sich aber auch dahingehend, dass es bislang zu keinerlei Beanstandungen gekommen sei. Es würden weiters auch täglich offene und teilweise nicht angekündigte Überprüfungen der Mitarbeiter vorgenommen werden. Die persönliche Anwesenheit der Bw bei der Tätigkeit einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters könne aber nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht verlangt werden.

Die von der Erstbehörde vorgenommene Zuordnung der angekauften Menge sei nicht nachvollziehbar.

Tatsache sei, dass offensichtlich der Zeuge x nach seinen Behauptungen einen 6er-Bierträger angekauft habe. Auf Grund der bisherigen Angaben sei nicht einmal erwiesen, dass die im Bierträger befindlichen Bierflaschen von einem oder von beiden Zeugen konsumiert worden seien. Es könne daher keineswegs von einer zweifachen Tathandlung ausgegangen werden, sondern höchstens von einer Handlung.

Die verhängten Geldstrafen seien weiters auch nicht nachvollziehbar. Die Bw sei unbescholten; nach dem vorliegenden Sachverhalt seien die Milderungsgründe derartig überwiegend, dass der Ausspruch einer Geldstrafe keineswegs angemessen erscheine.

 

Es wird daher beantragt, der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.   

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 13.11.2009, zu welcher die Bw und ihr anwaltlicher Vertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen x, x und x geladen und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Die x betreibt im Standort x, x, eine Tankstelle samt Tankstellenshop und besitzt hiefür die erforderlichen Gewerbeberechtigungen; gewerberechtliche Geschäftsführerin ist Frau x. Zum Tatzeitpunkt hatte die Angestellte x alleine Dienst.

Die Bw war an diesem Tag nicht anwesend.

Von der Bw erfolgen schriftliche Anweisungen an alle Mitarbeiter/innen, dass an Jugendliche weder Alkohol noch Zigaretten abgegeben werden dürfen. Diese schriftlichen Anweisungen werden von den Angestellten unterschrieben. Weiters gibt es wöchentliche Besprechungen, bei denen die Angestellten regelmäßig darauf hingewiesen werden, dass an Jugendliche kein Alkohol abgegeben werden darf.

 

Am 9.11.2008 wurde an den Jugendlichen x, welcher am 23.4.1993 geboren wurde und zum Tatzeitpunkt daher Jugendlicher unter 16 Jahren war, ein 6er-Träger Bier verkauft. Der Jugendliche wurde von der Angestellten x weder nach seinem Alter befragt, noch wurde ein Ausweis zur Feststellung des Alters verlangt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus den Aussagen der Zeugen und zum anderen aus den Aussagen der Bw zum Kontrollsystem.

Vom Zeugen x wurde nachvollziehbar und glaubwürdig der Ablauf des Tattages und der Einkauf des 6er-Träger Bier durch ihn in der Tankstelle in der x dargelegt.

Vom Zeugen konnte auch durchaus plausibel der Widerspruch zu den Aussagen vor der Erstbehörde erklärt werden.

Auch wenn die Aussage des Zeugen x zu seiner Anwesenheit in der Tankstelle widersprüchlich ist, so stimmt sie dennoch in dem Punkt überein, dass der 6er-Träger Bier vom Zeugen x im Tankstellenshop in der x gekauft wurde.

Für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Zeugen den Einkauf von Bier in dem in Rede stehenden Tankstellenshop wahrheitswidrig angeben sollten, da aus rechtlicher Sicht mit dieser Aussage keinerlei Vorteile verbunden sind.

Von der Zeugin x wurde zwar ausgesagt, dass sie die Jugendlichen auf Grund ihres Aussehens bei einem Einkauf von Alkohol bzw. Bier jedenfalls nach dem Ausweis gefragt hätte, gleichzeitig wurde von ihr aber darauf hingewiesen, dass sie sich an den Sonntag, 9.11.2008, nicht mehr genau erinnern könne und an einem Sonntag im Tankstellenshop immer sehr viel los sei. Nach der allgemeinen Erfahrung ist es durchaus erklärbar, dass stressbedingt durch hohe Arbeitsbelastung auch bei jugendlich aussehenden Kunden nicht nach dem Alter gefragt bzw. ein Ausweis verlangt wird, weshalb den Aussagen der Jugendlichen, insbesondere des Zeugen x über den Einkauf des 6er-Träger Bier im Tankstellenshop Glauben geschenkt wird.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.

 

Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Gemäß § 370 Abs.1 leg.cit. sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

 

5.2. Der im Spruch zu Faktum 1 enthaltene Tatvorwurf ist durch die Aussagen der Jugendlichen x und  x erwiesen.

 

Dem Einwand der Bw, der zur Last gelegte Tatvorwurf sei erstmals im Straferkenntnis unter Hinweis auf § 114 GewO erfolgt, ist entgegenzuhalten, dass bereits die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.4.2009  unter Zitierung des § 114 GewO erfolgt ist.

 

Soweit die Bw vorbringt, § 114 stelle vom Inhalt insbesondere auf Gaststätten ab, Verkäufe von alkoholischen Getränken in Tankstellen sollen aber ohne Bezug auf den tatsächlichen Verwender nicht mit umfasst werden, wird auf die seit 27.2.2008 geltende geänderte Bestimmung des § 114 hingewiesen, die nicht nur  auf den Ausschank von Alkohol abstellt, sondern auch ausdrücklich die Abgabe von Alkohol (ohne Bezug auf Gaststätten) nennt.     

 

Es hat sohin die Bw als die im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin der x die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung in Faktum 1 in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

Was den Tatvorwurf zu Faktum 2 betrifft, hat das Beweisverfahren ergeben, dass an den Jugendlichen x Bier nicht abgegeben wurde, weshalb das Straferkenntnis im Faktum 2 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist.

 

5.3. Von der Bw wird weiters eingewendet, dass sie jedenfalls kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung treffe, da sie ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe.

 

Hiezu ist festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen ist, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahme eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.7.1992, 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.

 

Die Verantwortung der Bw, wonach im Betrieb ein Kontrollsystem derart installiert ist, dass die Beschäftigten schriftlich und mündlich auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden, stellt im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH vom 13.11.1996, 96/03/0232).

 

Von der Bw konnte nicht nachgewiesen werden, dass sie auch eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ihrer Anweisungen vornimmt, vielmehr wurde von der Bw selbst  angeführt, dass sie nicht täglich die Tankstelle aufsucht.

 

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld im Faktum 1 zu bestätigen.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bw zu Faktum 1 eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Als mildernd wurde die gänzliche Unbescholtenheit der Beschuldigten gewertet, straferschwerend wurde kein Umstand angenommen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass im gegenständlichen Fall mit der Verhängung einer Geldstrafe von 200 Euro das Auslangen gefunden werden kann. Dies insbesondere auf Grund der gänzlichen Unbescholtenheit der Bw und des Umstandes, dass nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens die Bw offensichtlich bemüht ist, nunmehr die Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes einzuhalten und sohin auch aus spezialpräventiven Gründen die Verhängung einer Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens als ausreichend erscheint.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über einen Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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