Linz, 22.01.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X, geb. X, Straußenzüchter, X, X, vertreten durch X, X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 13. Jänner 2009, Zl. Pol 96-207-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 5 Abs 1 Oö. Polizeistrafgesetz – Oö. PolStG (LGBl Nr. 36/1979 idF LGBl I Nr. 94/1985, zuletzt geändert mit LGBl Nr- 77/2007) zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 13. Jänner 2009 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden kurz Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben als Halter der auf dem Areal Ihrer Straußenzucht gehaltenen Strauße zu verantworten, dass diese am 10.10.2008, 09:45 Uhr, bzw. am 11.10.2008, in X, X, in einer Weise beaufsichtigt bzw. verwahrt wurden, dass durch die Tiere dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt wurden, indem einer der von Ihnen gehaltenen Vögel aus dem umzäunten Gehege entweichen und bis zum Haus X, X, vordringen konnte.
Dort ist das Tier schließlich X und X immer wieder gefolgt bzw. auf sie losgegangen. Durch diese Vorgehensweise des Vogels war es den Beiden nicht möglich die geplanten Feldarbeiten durchzuführen.
Am 11.10.2008 ist das Tier noch immer unbeaufsichtigt herumgelaufen und hinderte die Beiden wiederum an der Durchführung von erforderlichen Feldarbeiten, weshalb sie die Polizei verständigten.
Nach dem Eintreffen der Polizei ging das Tier auch auf diese in aggressiver Weise los.“
Dadurch erachtete die belangte Behörde § 5 Abs 1 iVm § 10 Abs 2 lit b) Oö. PolStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde dem Bw gemäß § 64 VStG der Betrag von 50 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 16. Jänner 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 21. Jänner 2009 per Telefax rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 15. Jänner 2009, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisse und Einstellung des Strafverfahren angestrebt wird.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und Sachverhalt:
2.1. Mit Anzeige (GENDIS-Anzeige) der Polizeiinspektion (PI) Laakirchen vom 21. Oktober 2008, Zl. A1/0000016281/01/2008$4, wurde der Bw wegen des Verdachts der nicht ordnungsgemäßen Haltung und Verwahrung von Straußenvögeln angezeigt, wobei als Begehungszeit der 10. Oktober 2008/09.45 Uhr und als Tatort der Bereich der Häuser X und der angrenzenden Feld- bzw. Wiesenflächen angegeben ist.
Unter "Tatbeschreibung/Beweismittel" führt die Anzeige aus, dass X am 11. Oktober 2008 um 09.26 Uhr anzeigte, dass ein aggressiver Strauß vor dem Haus X herumlaufen würde. Er und sein Sohn müssten zu Feldarbeiten hinaus. Die Schwester des Bw sei dann vorab telefonisch über das entlaufene Tier in Kenntnis gesetzt worden. Auf der Zufahrt zur Ortschaft X sei X, der Sohn des Anzeigers, den Beamten mit dem Traktor entgegen gekommen und habe erklärt, dass die Feldarbeit nicht habe erledigt werden können, da ihnen der Strauß immer wieder gefolgt bzw. auf sie losgegangen sei. Die Situation bestünde schon seit dem Vortag.
Der Strauß habe sich von den Beamten in einer Entfernung von 100 m in einer Wiesenfläche in der Nähe der Häuser der Ortschaft X befunden. Die Beamten hätten sich mit dem Dienstfahrzeug genähert und wären ausgestiegen. Aus ca. 50 m Entfernung sei der Strauß dann sogleich im Laufschritt mit gespreizten und schlagenden Flügeln gekommen. Er habe sich nicht verscheuchen lassen. Als er noch etwa 10 m entfernt war, seien Schüsse in den Boden vor und neben dem Tier abgegeben worden. Der Strauß habe sich dann umgedreht und ein Stück weit wegbegeben und verweilte einige Zeit. Danach sei er wieder auf die Beamten zugekommen und habe auf Schüsse in den Boden nicht mehr reagiert. Aus einer Entfernung von ca. 3 Metern feuerten die Beamten einige Schüsse auf das Tier ab und töteten es.
Der anschließend vom Vorfall informierte Besitzer habe erklärt, er werde durch das Erschießen seiner Vögel von der Polizei ruiniert. Da könne man ja gleich ihn erschießen. Außerdem meinte er, dass die Beamten dem toten Vögel sofort die Halsschlagader hätten durchschneiden müssen.
Lichtbilder und Niederschriften über die Einvernahme der Zeugen wurden gesondert übermittelt.
2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. November 2008, zugestellt am 6. November 2008, hat die belangte Behörde dem Bw die Tat genau so wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Sein Rechtsvertreter X teilte mit Schreiben vom 11. November 2008 nach Rücksprache mit dem Bw zum Tatvorwurf mit, dass es unerklärlich wäre, wie am 11. Oktober 2008 ein einzelner Straußenvogel das Gehege verlassen konnte. Der Bw hätte auf Grund der anstehenden Schwierigkeiten mit der Behörde in letzter Zeit oft die Einfriedung seiner Straußenfarm kontrolliert. Seit 14 Jahren wäre noch niemand zu Schaden gekommen. Wenn die Feldarbeiter X und X behaupten, ein Straußvogel hindere sie bei der Feldarbeit, so sei dies ziemlich unrealistisch. Der Strauß sei sicher auch nicht aggressiv auf die Polizeibeamten losgegangen. Diese hätten das Balzverhalten des Vogels nicht erkannt und wären darüber erschrocken und hätten das arme Tier aus Furcht erschossen. Eine Heldentat sei das gerade nicht. Er ersuche daher, keinen Strafbescheid zu erlassen und den Bw abzumahnen.
Mit "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" vom 24. November 2008 wiederholte die belangte Behörde den Tatvorwurf wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung und teilte unter Anführung der rechtlichen Grundlagen mit, dass der zur Last gelegte Sachverhalt laut Anzeige der PI Laakirchen am 11. Oktober 2008 festgestellt worden wäre. Danach wird die Rechtfertigung des Bw wörtlich wiedergegeben und bezweifelt, ob der Bw die Einfriedung sorgfältig genug kontrolliert hat
In einer weiteren Eingabe des Rechtsvertreters vom 4. Dezember 2008 wird auf Bestimmungen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung (WOV 2015) hingewiesen und weitwendig ausgeführt. Zusammenfassend wird vorgebracht, dass der Bw ein alter Mann von 70 Jahren sei, den keine Schuld treffe.
Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtenen Straferkenntnis vom 13. Jänner 2009, in dem im Wesentlichen auf die eigene dienstliche Wahrnehmung der Beamten der PI Laakirchen und darauf hingewiesen wird, dass der entlaufene Strauß die Herren X und X am 10. und 11. Oktober 2008 an der Durchführung von Feldarbeiten gehindert hätte, wodurch sie über das zumutbare Maß hinaus belästigt sowie gefährdet worden wären.
2.3. Die Berufung bezweifelt, ob ein am Freitag, dem 11. Oktober 2008, aus dem Gehege ausgebrochener Straußhahn die bäuerlichen Nachbarn X und X gezwungen haben konnte, ein verlängertes Wochenende zu feiern.
Wenn zwei Hähne um einen Henne streiten komme es hin und wieder vor, dass ein Straußvogel das Gehege verlasse. Solche Revierkämpfe gebe es auch bei Menschen.
Der Vorfall vom 11. Oktober 2008 endete für den armen Straußvogel tödlich. Den aus dem Gehege von einem anderen Hahn vertriebenen Hahn dürften "unzüchtige Gedanken" geplagt haben und er hätte zu balzen begonnen. Diese Liebeserklärung hätten die Polizisten missverstanden und den Hahn erschossen. Ordentliche Jäger und Wilderer hätte das Tier ausbluten lassen, damit es verwertbar bleibt.
Bei dem Straußvogel hätte es sich um einen wertvollen Zuchthahn gehandelt. Eine Rechnung über 2.500 Euro wäre an die Polizei geschickt worden. Es folgte keinen Reaktion. Beim Bezirksgericht Gmunden werde eine Schadenersatzklage eingereicht.
Den Vorwurf der Belästigung und Gefährdung dritter Personen werde zurückgewiesen. Ein vom Rechtsvertreter befragter qualifizierter Sachverständiger hätte auf die Frage, ob Straußvögel gefährlich seien, geantwortet, dass man dies nicht so sagen könnte. Jedes Tier könne gefährlich werden, vor allem dann, wenn es seine Jungen schützt und verteidigt. Der Bw betreibe seinen Straußenfarm schon über 14 Jahre und niemand sei je zu Schaden gekommen. Es werde die ersatzlose Aufhebung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und dabei festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 5 Abs 1 Oö PolStG (idF LGBl Nr. 94/1985 und LGBl Nr. 147/2002) begeht u.A. eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet,
wer als Halter eines Tieres dieses in einer Weise beaufsichtigt oder verwahrt, dass durch das Tier dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden.
Den Materialien (vgl AB Blg 448/1985 zum kurzschriftlichen Bericht Oö. LT, 22. GP, 3) ist zu entnehmen, dass sich eine landesgesetzliche Regelung betreffend das Halten von Tieren nicht mehr nur auf gefährliche Tiere beschränken sollte und Missstände nicht mehr ortspolizeilichen Regelungen der Gemeinden überlassen bleiben sollten. Vielmehr sprach sich der Ausschuss für allgemeine innere Angelegenheiten des Oö. Landtages dafür aus, eine Beaufsichtigung oder Verwahrung von Tieren, die so mangelhaft erfolgt, dass sie Gefährdungen oder Belästigungen dritter Personen zur Folge hat, in Zukunft für strafbar zu erklären. Dritte Personen seien dabei alle, die nicht unmittelbar dem Haushalt des Tierhalters angehören.
Nach hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher mwN Dittrich/Tades, MGA ABGB³³, E 18ff zu § 1320; Reischauer in Rummel², Rz 7 f zu § 1320 ABGB). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).
Zum Deliktscharakter des § 5 Abs 1 Satz 1 Oö. PolStG hat der Oö. Verwatungssenat schon in der Vergangenheit die Ansicht vertreten (vgl VwSen-300417 vom 25.06.2002, VwSen-300442 vom 5.09.2002; VwSen-300518 vom 30.06.2004), dass es sich bei dieser Verwaltungsübertretung nach der gewählten grammatikalischen Konstruktion mit Hauptsatz und Folgesatz um ein Erfolgsdelikt handelt, bei dem die mangelhafte Haltung des Tieres zu einer in der Außenwelt erkennbaren (konkreten) Gefährdung oder unzumutbaren Belästigung Dritter führen muss. Aus den Gesetzesmaterialien (vgl AB zur Oö. Polizeistrafgesetznovelle 1985, Blg 448/1985 zum kurzschriftlichen Bericht Oö. LT, 22. GP, 3) geht auch hervor, dass nicht jede mangelhafte Tierhaltung, sondern nur eine solche, die Gefährdungen oder Belästigungen dritter Personen zur Folge hat, in Zukunft strafbar sein sollte.
4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).
4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs liegt u.A. ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG vor, wenn die Tatumschreibung im Spruch des Strafbescheides einen Alternativvorwurf (argumentum "bzw.") enthält (ständige Rechtsprechung; vgl neben den Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch6 1529, E 12c zu § 44a VStG, auch VwGH 29.03.1995; Zl. 90/10/0147; VwGH 26.11.1990, Zl. 89/10/0244; VwGH 28.10.1987, Zl. 86/03/0131).
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde im Zusammenhang mit dem wesentlichen Tatmerkmal der Tatzeit einen solchen unzulässigen Alternativvorwurf erhoben, indem hinsichtlich der dem Bw angelasteten mangelhaften Verwahrung die ungenaue Formulierung "am 10.10.2008, 09:45 Uhr, bzw., am 11.10.2008" verwendet wurde. Die Angabe der Tatzeit "10.10.2008, 09:45 Uhr" wurde offenbar der insofern verfehlten "GENDIS-ANZEIGE" der PI Laakirchen entnommen. Diese Angabe ist nämlich sonst aus dem Akteninhalt nicht nachvollziehbar. Auch aus den Angaben der niederschriftlich einvernommenen Nachbarn X und X ist die Uhrzeit in keiner Weise erklärbar. Die Anzeige über den entlaufenen Straußenvogel durch X erfolgte unbestritten am 11. Oktober 2008 um 09:26 Uhr.
Die belangte Behörde hat dieses zeitliche Mehrdeutigkeit im gesamten Verfahren unaufgeklärt gelassen und beibehalten. Der Bw hat deshalb in seinen rechtfertigenden Stellungnahmen und auch in der Berufung nur vom 11.Oktober 2008 als dem Tag des Ausbrechens eines Straußenvogel gesprochen, was nach den Angaben der Zeugen, die dem Bw nie richtig und vollständig vorgehalten wurden, wohl nicht so gemeint war. Auch die pauschale Darstellung, dass das Tier bis zum Haus X, X vordringen konnte und "dort" (Beim Haus? Was ist genau gemeint?) "immer wieder gefolgt bzw. auf sie losgegangen" (ein weiterer Alternativvorwurf !) wäre, ist weder eindeutig genug, noch entspricht sie wirklich den Angaben der Zeugen vor der PI Laakirchen.
4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde zunächst schon keinen eindeutigen Verhaltensvorwurf betreffend die mangelhafte Verwahrung des entlaufenen Straußes erhoben hat, darüber hinaus aber auch den deliktstypischen Erfolg der Gefährdung dritter Personen oder der über das zumutbare Maß hinausgehenden Belästigung nicht mit der gemäß § 44a Z 1 VStG notwendigen Bestimmtheit umschrieben hat. Ein mehrdeutiger und auch sonst zu unbestimmter Tatvorwurf versetzt den Beschuldigten einerseits nicht in die Lage, auf den konkreten Vorwurf bezogene Beweise anzubieten, und vermag ihn andererseits auch mangels genau feststehender Identität der Tat nicht vor einer weiteren Verfolgung zu schützen.
5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Aus dem vorgelegen Verwaltungsstrafakt war nämlich auch keine eindeutig konkretisierte und damit taugliche Verfolgungshandlung erkennbar, weshalb nach Ablauf der Sechsmonatefrist des § 31 Abs 2 VStG schon längst Verfolgungsverjährung eingetreten ist.
Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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