Linz, 22.01.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, Schloßhof 2, 4240 Freistadt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. November 2009, Zl. 0013416/2009 (mitbeteiligte Partei: X, X, X), wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als im Spruch das Wort "zumindest" zu entfallen hat.
Rechtsgrundlagen:
§§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. November 2009, Zl. 0013416/2009, wurde die mitbeteiligte Partei X wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, ab 02.03.2009 07:00 Uhr bis zumindest 03.03.2009 13:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt), nachstehend angeführte Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von jeweils € 1.800,00 brutto p.M., im Ausmaß von 8 Std. p.T., 5 Tage Woche, auf der Baustelle X; X, Neubau Reihenhausanlage, als Arbeiter (Anbringen von Wärmedämmung an der Außenmauer) beschäftigt.
1. X, geb. X
2. X, geb. X
3. X, geb. X
Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
... "
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über die mitbeteiligte Partei eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 154 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 100 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die der mitbeteiligten Partei angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 3. März 2009 festgestellt worden sei.
Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. Juli 2009, welche ordnungsgemäß am 8. Juli 2009 durch Hinterlegung zugestellt worden sei, sei gegen die mitbeteiligte Partei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Da die mitbeteiligte Partei binnen der gesetzten Frist darauf nicht reagiert habe, sei das Strafverfahren ohne ihre Anhörung durchgeführt worden.
Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen.
Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.
Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich die mitbeteiligten Partei zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe ihr Verschulden nicht entkräftet werden können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.
Im Zuge der Strafbemessung sei die Anzahl der ungemeldeten Beschäftigen als erschwerend, die bisherige Unbescholtenheit der mitbeteiligten Partei hingegen als mildernd zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
2.1. Gegen dieses der Amtspartei am 12. November 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, vermutlich am 13. November 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin wird vorgebracht, dass über die mitbeteiligte Partei im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nur eine Gesamtstrafe verhängt worden sei, obwohl bei dieser Kontrolle drei unangemeldete Arbeitnehmer angetroffen worden seien, weshalb im gegenständlichen Fall tatsächlich drei gesondert zu ahndende Delikte vorliegen. In diesem Zusammenhang verweist die Amtspartei auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, nämlich auf die VwGH-Entscheidungen vom 26. November 2008, Zl. 2005/08/0144, und vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270.
2.2. Der mitbeteiligten Partei wurde das Straferkenntnis am 13.11.2009 zugestellt. Sie hat dagegen kein Rechtsmittel ergriffen.
3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 20. November 2009 die Berufung der Amtspartei dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0013416/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.
Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 28 Abs. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs. 3 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
4.2. Im gegenständlichen Fall ist allein die Rechtsfrage strittig, ob im Lichte des Kumulationsprinzips des § 22 Abs. 1 VStG dann, wenn der Dienstgeber mehrere Personen, hinsichtlich derer er seiner gesetzlichen Meldepflicht nach dem ASVG nicht entsprochen hat, lediglich eine Gesamtstrafe oder vielmehr in Bezug auf jeden Dienstnehmer eine gesonderte Einzelstrafe zu verhängen ist.
Die mitbeteiligte Partei hat ab 2. März 2009 bis zumindest am 3. März 2009 drei Personen beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsantritt als Arbeitnehmer zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Wegen dieser Übertretung wurde über die mitbeteiligte Partei von der belangten Behörde für alle drei beschäftigte Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro verhängt.
Fraglich ist somit, ob nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – je nicht gemeldeter Person ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.
Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs. 2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.
Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).
Nach § 113 Abs. 1 Z. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 leg. cit. genannten Personen Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. § 113 Abs. 2 ASVG normiert weiters, dass sich im Fall des Abs. 1 Z. 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen setzt, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich pauschal auf 800 €.
Der Gesetzgeber gibt insbesondere auch durch die zeitgleiche Neugestaltung der §§ 33, 111 und 113 ASVG deutlich zu erkennen, dass es im Rahmen der Strafbestimmung primär offenbar nicht darauf ankommt, wie viele meldepflichtige Personen nicht zeitgerecht gemeldet wurden. Völlig unzweifelhaft wird § 33 ASVG auch dann übertreten, wenn "bloß" eine pflichtversicherte Person nicht gemeldet wird. Die Anzahl der ungemeldet gebliebenen Pflichtversicherten wird hingegen nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Regelungsregime des § 113 schlagend. Zusätzlich zu dem pro Prüfeinsatz einmaligen Grundbetrag von 800 € tritt je nicht gemeldetem Arbeitnehmer ein Zuschlag von 500 € hinzu. Mangels jedweder Hinweise – sei es im Gesetzestext, sei es in den Materialien (siehe EB RV 77 BlgNR 18. GP 4) – kann aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates der Gesetzgebung nicht unterstellt werden die Anzahl der ungemeldet gebliebenen Pflichtversicherten mehrfach strafrechtlich sanktionieren zu wollen. Auch in der Literatur finden sich – soweit ersichtlich – nur die Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates teilende Ansichten (siehe Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008/2, 8).
Die Anzahl der nicht gemeldeten Personen kann/muss jedoch im Rahmen der Strafbemessung gewertet werden. § 111 Abs. 2 ASVG sieht bei erstmaligen
Übertretungen einen – doch bereits recht empfindlichen – Strafrahmen von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall gar einen Strafrahmen von 2.180 € bis zu 5.000 € vor. Mit den zusätzlich zu leistenden Beitragszuschlägen des § 113 ASVG werden die Beitragsinteressen der Versicherungsgemeinschaft damit zweifelsfrei ausreichend gesichert. Die von der Amtspartei vertretene Rechtsansicht dürfte somit auch der Intention der Strafandrohung der §§ 33 i.V.m. 111 ASVG zuwiderlaufen. Nur konsequent scheint in der Folge auch die Normierung eines – deutlich – höheren Strafrahmens für Wiederholungstäter.
Der Oö. Verwaltungssenat steht daher wie bisher (vgl. z.B. zuletzt VwSen-252287/2/Gf/Mu vom 27. November 2009) auf dem Standpunkt, dass jedenfalls in jenen Konstellationen, in denen die pflichtwidrige Nichtmeldung der Dienstnehmer objektiv besehen insofern eine Einheit darstellt, als zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt (oder während ein und desselben Tatzeitraumes) mehrere Dienstnehmer, die eine gleichartige (oder notwendig aufeinander abgestimmte) Tätigkeit verrichtet haben, bei demselben Dienstgeber beschäftigt waren, ohne von diesem zuvor beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein, lediglich eine Gesamtstrafe verhängt werden kann. Es ist sohin aus dogmatischer Sicht nicht davon auszugehen, dass in einem derartigen Fall ein und derselbe Tatbestand mehrmals verwirklicht wurde; vielmehr ist das gesetzlich verpönte Unterlassen der Anmeldung lediglich einmal, wenngleich auch in Bezug auf mehrere Dienstnehmer, begangen worden. Wie bereits ausgeführt, stellt letzterer Aspekt einen im Zuge der Strafbemessung gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Erschwerungsgrund dar.
Dagegen kann eine gesonderte mehrfache Bestrafung nur dann erfolgen, wenn die zuvor genannten Kriterien (selber Kontrollzeitpunkt/Tatzeitraum, gleichartige bzw. notwendig aufeinander abgestimmte Tätigkeit, selber Dienstgeber) nicht kumulativ erfüllt sind.
Die Amtspartei hat im Berufungsschriftsatz die von der belangten Behörde herangezogenen Milderungs- und Erschwerungsgründe nicht in Frage gestellt und ausschließlich gerügt, dass nicht drei Geldstrafen (nämlich pro unterlassener Meldung eine Geldstrafe) verhängt worden sind.
Im Ergebnis ist die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen, dass sie lediglich eine Gesamtstrafe verhängen durfte, weil die mitbeteiligte Partei als Dienstgeber zu ein und demselben Kontrollzeitpunkt/Tatzeitraum (ab 2. März 2009 bis 3. März 2009) drei Personen (als Arbeiter für das Anbringen von Wärmedämmung an der Außenmauer) beschäftigt hatte, ohne diese zuvor beim Sozialversicherungsträger angemeldet zu haben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß rechtlich richtig festgesetzt wurde.
4.3. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass in dessen Spruch das Wort "zumindest" zu entfallen hat, und zwar deshalb, weil sich ansonsten der Schluss auf einen längeren Tatzeitraum geradezu aufdrängt, der jedoch deshalb absolut unzulässig ist, weil dieser durch keinerlei konkrete Ermittlungen gestützt wird.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde abugehoben;
VwGH vom 11.07.2012, Zl.: 2010/08/0056-5
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