VwSen-401045/6/BP/Wb

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/Innkreis vom
22. Jänner 2010, GZ.: Sich41-82-2009, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf der Basis des § 76 Abs. 2 Z. 2 mit Beendigung der gerichtlichen Anhaltung (Strafhaft) zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 sowie zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft angeordnet.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und insbesondere der niederschriftlichen Einvernahmen des Bf durch die belangte Behörde am 4. November 2009 und am 21. Jänner 2010 der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststehe.

Der Bf sei nach eigenen Angaben nigerianischer Staatsangehöriger und somit Fremder gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Er sei am 8. April 2003 illegal – ohne Dokumente – ins Bundesgebiet eingereist und habe Asyl beantragt. Der Asylantrag sei mit Bescheid des BAA Außenstelle Wien, vom 11. April 2003, Zl.: 03 10.496-BAW, gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen worden. Gleichzeitig sei die Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria gemäß § 8 AsylG 1997 festgestellt worden. Die dagegen erhobene Berufung sei mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 19. Mai 2008 rechtskräftig abgewiesen worden. Im März 2009 habe der VwGH mit Beschluss die Behandlung einer dagegen erhobenen Beschwerde abgelehnt. Damit sei der Verlust des Abschiebeschutzes einher gegangen. Zuletzt sei der Bf bereits am 25. Jänner 2009 in Wien festgenommen worden. Gegen ihn würden folgende Verurteilungen in Österreich aufscheinen:

1. Landesgericht für Strafsachen Wien vom 25. März 2004, 43E Hv 14/2004y, wegen §§ 15,  269 Abs. 1, erster Fall, 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z 4 sowie §§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 SMG und § 15 StGB (21 Monate Freiheitsstrafe, davon
14 Monate bedingt nachgesehen), rechtskräftig seit 25. März 2004;

2. Landesgericht für Strafsachen Wien vom 9. Oktober 2006, 62 Hv 124/2006T, wegen §§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 SMG, § 15 StGB und § 269 Abs. 1 StGB
(1 Jahr Freiheitsstrafe) rechtskräftig seit 9. Oktober 2006;

3. Landesgericht Wiener Neustadt vom 25. März 2009, 41 Hv 17/09 z, wegen §§ 27 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 SMG sowie § 83 Abs. 2 StGB (1 Jahr Freiheitsstrafe) rechtskräftig seit 31. März 2009.

Am 26. Mai 2009 sei der Bf im Stand der Strafhaft von der JA Wiener Neustadt in die JA Ried im Innkreis überstellt worden. Das Strafende sei mit 22. Jänner 2010, 8.00 Uhr, errechnet worden.

Gegen den Bf habe die BPD Wien mit Bescheid vom 16. April 2004 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Die Berufung dagegen habe die SID für das Bundesland Wien mit Bescheid vom 24. November 2004, Zl.: SD 678/04, abgewiesen (rechtskräftig seit 7. Dezember 2004). Das Aufenthaltsverbot gelte ab 1. Jänner 2006 als Rückkehrverbot weiter und führe zum Entzug des Aufenthaltsrechts. Die BPD Wien habe den Bf zuletzt mit Bescheid vom 26. Mai 2009 wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts gemäß § 53 Abs. 1 FPG aus Österreich ausgewiesen. Die Berufung dagegen sei mit Bescheid der SID Wien vom 1. Oktober 2009 abgewiesen worden (rechtskräftig seit 2. Oktober 2009).

Zu den persönlichen Verhältnissen habe der Bf angegeben, dass er ledig sei und keine Kinder habe. In Österreich sei er keiner legalen Beschäftigung nachgegangen. Mitunter habe er Schwarzarbeiten verrichtet. Zuletzt sei der Bf mit Obdachlosenwohnsitz von 7. November 2008 bis 25. Jänner 2009 in X, gemeldet gewesen. Tatsächlich habe er bei verschiedenen Freunden in Wien gewohnt. In Österreich habe er keine Familienangehörigen. Zu den vom Bf im Ausweisungsverfahren namhaft gemachten Freundinnen habe er angegeben, dass er in X verliebt gewesen sei und rund 2 Jahre mit ihr zusammen gelebt habe. An die gemeinsame Adresse könne er sich aber nicht mehr erinnern. Etwa mit Antritt seiner zweiten Haftstrafe habe die intime Beziehung zu X geendet. Sie sei aber eine Freundin geblieben. Der Bf habe gelegentlich Kontakt zu ihr gehabt. Bei X handle es sich um eine sehr gute Freundin, aber um keine Lebensgefährtin. Die Genannte kenne auch seinen Gesundheitszustand. X und X würden in X wohnen; der Bf sei aber nicht in der Lage deren Adressen genau anzugeben. Barmittel besitze der Bf derzeit lediglich im Ausmaß von 86,60 Euro. Der Bf besitze weder einen Reisepass noch sonst Identitätsnachweise.

Der Bf habe sich gegen die Schubhaftverhängung und Abschiebung geäußert und auf ernsthafte Magenprobleme hingewiesen. Außerdem habe er in Nigeria keine Angehörigen mehr. Er wolle in Österreich operiert werden.

Am 19. Juni 2009 habe er aus der Strafhaft heraus bei der BPD Wien einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria gestellt. Dieses am 31. Dezember 2009 offene Ansuchen sei im Hinblick auf § 51 FPG, in der Fassung des FrÄG, BGBl. I 122/2009, folglich dem Bundesasylamt zur Veranlassung weitergeleitet worden, da solche Anträge seit dem 1. Jänner 2010 als Ansuchen auf Gewährung internationalen Schutzes zu werten sind. Am
19. Jänner 2010 habe der Bf vor Organen der PI Ried einen weiteren Asylantrag gestellt. Darüber hinaus habe der Bf am 20. Jänner 2010 noch einen schriftlichen Asylantrag aus der JA an das BAA übermittelt. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2010, Zl. 10 00.561, habe das BAA EASt West dem Bf gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG 2005 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, weil entschiedene Sache im Sinne des § 68 AVG vorliege. Diese Mitteilung sei dem Bf am 20. Jänner 2010 nachweislich zugestellt worden. Auch nach seiner Einvernahme beim BAA, EASt West, am 21. Jänner 2010, sei die Zurückweisung des Ansuchens weiterhin beabsichtigt.

Bereits mit Schreiben vom 5. November 2009 habe die belangte Behörde ein Ersuchen an das BMI gerichtet, bei der nigerianischen Botschaft in Wien ein Heimreisezertifikat für den Bf zu besorgen. Die Bemühungen zur Erlangung eines Passersatzdokumentes könnten fortgesetzt werden sobald der Folgeantrag in erster Instanz zurückgewiesen sein werde.

1.1.2. Es bestehe bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhaltes ernsthaft die Gefahr, dass sich der Bf mit Beendigung der gerichtlichen Anhaltung bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die im Spruch angeführten Maßnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren werde. Durch die ex-lege-Einleitung des Ausweisungsverfahrens nach § 27 Abs. 1 Z. 1 AsylG 2005 als Folge der Mitteilung des BAA nach § 29 Abs. 3 Z 4 leg. cit. seien die Tatbestandselemente nach § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG zur Schubhaftverhängung gegeben.

Ein allfälliger Anspruch auf Grundversorgung im Rahmen des anhängigen zweiten Asylverfahrens und Kontakte zu Freundinnen in Wien vermögen die evidente Fluchtgefahr nicht zu entkräften, weil der Bf – unter Berücksichtigung seines bisherigen Verhaltens und seiner Aussagen – absolut rückkehrunwillig sei. Der Bf habe sich mehrfach unmissverständlich gegen eine Abschiebung nach Nigeria ausgesprochen und trachte danach, die Aufenthaltsbeendigung möglichst zu erschweren. Hinzu komme, dass er einen Antrag auf Unzulässigkeit der Abschiebung am 19. Juni 2009 und einen Folgeasylantrag – nach Verhängung eines Rückkehrverbotes und nach Abweisung des ersten Asylantrages – aus der Strafhaft heraus gestellt habe, offensichtlich mit dem Ansinnen, die anstehenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu vereiteln.

Die gegen den Bf erlassenen Bescheide, sein rechtswidriger Aufenthalt und die beabsichtigte Zurückweisung des Folgeasylantrages würden insgesamt einen erheblichen Fluchtanreiz darstellen.

Das Vorbringen in Bezug auf gesundheitliche Aspekte stehe einer Abschiebung nicht entgegen: Wie dem Berufungsbescheid der SID für das Bundesland Wien vom 1. Oktober 2009 klar zu entnehmen sei, hätten die Behauptungen des Bf, dass er unter einem tumorartigen Gewächs im Magen-/Darmtrakt leide, welches entfernt werden müsse, nicht nachvollzogen werden können. Der Bf würde lediglich an einer geringgradigen inaktiven chronischen Gastritis leiden. Von einer lebensbedrohenden Erkrankung könne beim Bf keine Rede sein.

Im ggst. Fall stehe auch kein geeignetes gelinderes Mittel im Sinne des § 77 FPG zur Verfügung, um den Zweck der Schubhaft zu erreichen. Bei der Nichtanwendung dieser Bestimmung sei darauf hinzuweisen, dass sich der Sicherungsbedarf durch ein rechtskräftig negativ erledigtes Asylverfahren und die beabsichtigte Zurückweisung des zweiten Asylantrages, verbunden mit der Einleitung eines Ausweisungsverfahrens erheblich verdichtet habe.

Die verhängte Maßnahme sei auch verhältnismäßig.

1.2. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter per Telefax am 1. Februar 2010, Beschwerde an den Oö. Verwaltungssenat.

Darin führt er zunächst aus, dass er aus Nigeria komme und erstmals am 8. April 2003, AIS Zl. 03 10.496-BAW, Asyl beantragt habe. Am 19. Jänner 2010, AIS Zl. 10 00.561 EWEST, habe er neuerlich Asyl beantragt, dieser Antrag sei jedoch mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27. Jänner 2010 zurückgewiesen worden.

Der Bf führt nach den grundsätzlichen Überlegungen der belangten Behörde zu den Schubhaftgründen aus, dass die belangte Behörde übersehen habe, dass er an einem Tumor im Magen/Darm-Trakt leide, weshalb er ärztlich begutachtet werden müsse. In seinen Verfahren sei bisher jegliche ärztliche Begutachtung unterlassen worden. Aufgrund seiner Tumorerkrankung sei ein Untertauchen nicht so ohne weiteres zu erwarten.

Ein Heimreisezertifikat der nigerianischen Botschaft würde trotz Anfrage vom
5. November 2009 nicht vorliegen. Mit der Erlangung eines Heimreisezertifikats sei nach Informationen des Vertreters des Bf auch nicht zu rechnen, da die nigerianische Botschaft seit Anfang Jänner 2010 die Ausstellung solcher Dokumente bis auf weiteres eingestellt habe.

Grundsätzlich sei die Schubhaft schon deshalb ungerechtfertigt, weil Abschiebungen nach Nigeria generell zu einer Inhaftierung in diesem Land und die dortigen Haftbedingungen zu einer massiven unmenschlichen Behandlung führen würden sowie Schmiergeldzahlungen an die nigerianischen Beamten für eine Freilassung aus der dortigen Haft bezahlt werden müssten. Seiner Abschiebung stehe demnach Artikel 3 MRK sowie das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption entgegen.

Die belangte Behörde habe die Abstandnahme von gelinderen Mitteln höchst unzureichend begründet, da das öffentliche Interesse an einer effizienten Außerlandesschaffung nichts mit der Schubhaft zu tun habe und aus einer wiederholten Asylantragstellung nicht auf ein Untertauchen geschlossen werden könne. Während des laufenden Folgeasylverfahrens bestünde Anspruch auf Aufnahme in die Grundversorgung des Bundes sowie danach in jene des Landes Wien, womit er über eine Unterkunft und eine ladungsfähige Adresse verfügen würde. Da er keine Reisedokumente besitze, könne zudem mit einer von der belangten Behörde angenommenen Flucht nicht gerechnet werden.

Der Bf stellt daher den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit der Festnahme, des Schubhaftbescheides sowie seiner Anhaltung ab Beginn feststellen. Gleichzeitig möge erkannt werden, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Weiters stellt der Bf auch einen entsprechenden Antrag auf Ersatz der Kosten.

2. Die belangte Behörde übermittelte dem Oö. Verwaltungssenat den bezughabenden Verwaltungsakt am 2. Februar 2010 und beantragte, die gegenständliche Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

2.1. In einer Gegenschrift führt die belangte Behörde ua. aus, dass die behauptete Tumorerkrankung im Magen/Darm-Trakt vom Bf schon seit langem vorgebracht werde. Dennoch habe der Unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 15. Mai 2008, Zl. 236.875/0/12E-XV/53/03, die Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria gemäß § 8 Abs. 1 AsylG 1997 rechtskräftig festgestellt. Auch habe der Verwaltungsgerichtshof im März 2009 die Behandlung einer dagegen erhobenen Beschwerde abgelehnt. Sodann habe sich der Bf am 19. Juni 2009 in der Berufung gegen den Ausweisungsbescheid der BPD Wien gemäß § 53 FPG., verbunden mit einem Feststellungsbegehren nach § 51 FPG darauf berufen, dass er an einem Tumor im Magen/Darm-Trakt leide. Die während der letzten Strafhaft durchgeführten fachärztlichen Begutachtungen hätten jedoch keine Hinweise auf eine schwere lebensbedrohende Erkrankung ergeben. Vielmehr würde der Bf lediglich an einer "geringgradigen, inaktiven, chronischen Gastritis" leiden. Auf Grundlage dieser Befunde (vgl. Ordnungsnummer 130) habe die SID Wien mit Bescheid vom 1. Oktober 2009 die erstinstanzliche Ausweisung bestätigt und die Berufung abgewiesen (rechtskräftig seit 2. Oktober 2009). Zusammenfassend lägen keine konkreten Hinweise dahingehend vor, dass die Abschiebung nach Nigeria aus gesundheitlichen Gründen unzulässig wäre. Im Hinblick auf die Ereignischronologie und die aktenkundigen Befunde erscheine eine neuerliche fachärztliche Untersuchung vor Übernahme in Schubhaft nicht angezeigt. Weiters werde in diesem Kontext auf die Ausführungen im aktuellen Bescheid des BAA EAST-West vom 27. Jänner 2010 Zl. 10 00.561, betreffend §§ 68 AVG und 10 AsylG verwiesen. Auch die Asylbehörde sei zu dem Schluss gelangt, dass keine schwerwiegende oder chronische Erkrankung des Bf diagnostiziert worden sei. Im Übrigen  werde festgehalten, dass der Schubhäftling bei seiner Einlieferung ins PAZ Wien-Hernalser Gürtel laut polizeiärztlichen Gutachten als haftfähig befunden worden sei. Wegen des Hungerstreiks würden seit 23. Jänner 2010 täglich ärztliche Kontrollen stattfinden.

Die Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria werde von der belangten Behörde – ungeachtet des Beschwerdevorbringens – weiterhin bejaht. Immerhin sei bereits im Asylverfahren kein Refoulementverbot festgestellt worden. Besonders sei aber zu betonen, dass das BAA in seinem aktuellen Bescheid vom 27. Jänner 2010 keine Veranlassung gesehen habe, von der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria abzugehen. Die Situation im Herkunftsstaat sei dabei von Amts wegen berücksichtigt worden. Außerdem seien die in der Schubhaftbeschwerde dargelegten Ausführungen über die Lage von Rückkehrern sowie über die Haftbedingungen in Nigeria allgemeiner Natur und würden der erforderlichen Konkretheit in Bezug auf die individuelle Situation des Bf entbehren. Gegenwärtig bestehe noch faktischer Abschiebeschutz, zumal die besagte Ausweisung zwar durchsetzbar, aber noch nicht durchführbar sei.

Die belangte Behörde halte das Ziel der Schubhaft, welches zutreffend mit der Frage der Erlangung eines Heimreisezertifikates verbunden sei, für erreichbar. Es sei richtig, dass laut Mitteilung des BMI die nigerianische Botschaft kürzlich festgelegte Vorführtermine wieder abgesagt habe. Nach Wissen der belangten Behörde sollten aber in absehbarer Zeit Anhörungen von Schubhäftlingen durch einen Botschaftsvertreter direkt im PAZ Wien stattfinden. Ein vorübergehendes, zeitlich befristetes Hindernis schade nicht.

Entgegen den Beschwerdevorbringen werde festgehalten, dass im Schubhaftbescheid der Sicherungsbedarf und die Nichtanwendung gelinderer Mittel ausführlich, einzelfallbezogen und schlüssig dargelegt worden seien.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1.1. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus, der im Wesentlichen vom Bf auch nicht in Abrede gestellt wird.

Zusätzlich ist anzuführen, dass der zweite Asylantrag des Bf mit Bescheid des BAA, EAST-West vom 27. Jänner 2010 wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen wurde.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 22. Jänner 2010, GZ.: Sich41-82-2009, seit 22. Jänner 2009 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

3.3. Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

In diesem Sinne wurde von der belangten Behörde ein umfassendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und das Parteiengehör gewahrt.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

3.4. Im vorliegenden Fall ist völlig unbestritten, dass der Bf aufgrund seiner zweiten Asylantragstellung am 19. Jänner 2010 zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung Asylwerber war, weshalb § 76 Abs. 2 grundsätzlich Anwendung finden konnte. Nachdem dem Bf bereits am 20. Jänner vom BAA eine Mitteilung über die beabsichtigte Zurückweisung seines zweiten Asylantrags gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 AsylG 2005 zuging, ist im Zeitpunkt der Setzung der Maßnahme Ziffer 2 als einschlägig anzusehen. In weiterer Folge wurde mit Bescheid vom 27. Jänner 2010 das Asylbegehren wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und gleichzeitig die Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 ausgesprochen. Damit fand eine Verdichtung des Sachverhalts statt. Ab diesem Zeitpunkt ist nun § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG ebenfalls als vorliegend anzusehen. Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall auch Z. 3 als erfüllt zu betrachten, da das ursprüngliche Aufenthaltsverbot in der Folge zu einem Rückkehrverbot mutierte, gemäß § 62 Abs. 4 FPG in der geltenden Fassung nun wieder als Aufenthaltsverbot gewertet werden muss.

Diese Umstände bedürfen keiner weiteren Erläuterungen, da sie auch vom Bf als gegeben angenommen werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der belangten Behörde festgestellten Sicherungsbedarf, der vom Bf in Abrede gestellt wird.

3.5. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 2 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass sich der Bf dem Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

Grundsätzlich ist vorerst anzumerken, dass die belangte Behörde eine äußerst fundierte Einzelfall bezogene Prüfung des Sicherungsbedarfes des Bf durchgeführt hat, der aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates durchaus zu folgen ist.

Gleich in drei Fällen wurde der Bf während seines Aufenthalts in Österreich massiv straffällig und auch demgemäß verurteilt. Sein Hang die Rechtsordnung des Gastlandes gröblich zu missachten, ist dadurch eindrucksvoll dokumentiert. Besonders ist auf die Sensibilität hinsichtlich der Verhinderung von Suchtmittel- und Gewaltdelikten hinzuweisen. Der Bf scheute in der Vergangenheit nicht zurück, seine Interessen durch Anwendung von Gewalt durchzusetzen, was in mehreren Verurteilungen auch wegen schwerer Körperverletzung mündete. Er ist im Bundesgebiet keinesfalls als sozial integriert anzusehen, mittellos und war auch oftmals ohne aufrechtem Wohnsitz. Auch nach eigenen Angaben ging er zur Bestreitung seines Lebensunterhalts Schwarzarbeiten nach. Diese Erfahrungen wären ihm sicher dienlich, um ein Leben in der Illegalität zu bestreiten. Es kann der belangten Behörde auch dahingehend gefolgt werden, dass das Suchtgiftmilieu, in dem man dem Bf allerdings eine gewisse Integration zumessen könnte, durchaus geeignet ist, ein Untertauchen in die Illegalität zu ermöglichen. Darüber hinaus ist die Identität des Bf nicht letztgültig gesichert, was ebenfalls einem Untertauchen förderlich ist. Nachdem – wie später noch zu zeigen sein wird – die gesundheitliche Konstitution des Bf als nicht lebensbedrohend anzusehen ist, bietet auch diese keine Gewähr für ein Sich-zur-Verfügung-Halten des Bf im Rahmen fremdenpolizeilicher Maßnahmen. Gleiches gilt für die vom Bf angestrebte Aufnahme in die Grundversorgung, die – auch wenn sie nach der Verfahrenslage nicht gesichert scheint – wohl nicht die Mitwirkung an fremdenpolizeilichen und insbesondere aufenthaltsbeendenden Maßnahmen beim Bf bewirken würde. Für sich gesehen würden diese Überlegungen alleine schon zur Bejahung des Sicherungsbedarfes führen. Es kommt jedoch dazu, dass der Bf, nach der ihm am 20. Jänner 2010 zugegangenen Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 AsylG 2005 und als Steigerung dessen nach Zustellung des zurückweisenden Bescheids hinsichtlich seines zweiten Asylantrages, nunmehr relativ zeitnah mit einer Abschiebung nach Nigeria zu rechnen hat, was die grundsätzlich schon bestehende Fluchtgefahr noch erhöht. Der Bf ist sich auch der Tatsache bewusst, dass schon im November 2009 die Erlangung eines Heimreisezertifikates in die Wege geleitet wurde, die aufgrund seines zweiten Asylverfahrens, lediglich vorläufig suspendiert wurde.  

Aufgrund einer Gesamtbeurteilung des Verhaltens des Bf muss somit von einem besonders akuten und hohen Sicherungsbedarf ausgegangen werden, da wohl mit Sicherheit angenommen werden kann, dass er auf freiem Fuß belassen, sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren in Österreich, ohne viel Zeit zu verlieren, entzogen haben würde.

Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Der diesbezüglichen Einwendung in der Beschwerde war somit nicht zu folgen.

3.6. Die Verhängung der Schubhaft ist zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

3.7. Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden. Der Hinweis auf zwei Freundinnen, deren Wohnadresse der Bf nicht einmal nennen konnte, ist wohl nicht ausreichend, um für dieses Grundrecht releviert zu werden, zumal in beiden Fällen keinerlei gegenseitige Verpflichtungen oder Lebensgemeinschaft bestehen.

3.8.1. § 80 Abs. 2 FPG normiert, dass die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden kann, bis der Grund für ihre Anhaltung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Grundsätzlich wird hier eine zweimonatige Höchstgrenze festgelegt. Der Bf wird gegenwärtig erst seit knapp zwei Wochen in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte zweimonatige Frist noch nicht ausgeschöpft ist.

§ 80 Abs. 5 FPG bringt überdies eindeutig zum Ausdruck, dass die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden kann, wenn die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 leg.cit. verhängt wurde.

Diese Bestimmung ist auch im konkreten Fall anwendbar. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates liegt noch keine Entscheidung des Asylgerichtshofes gegen eine allfällige noch zu erhebende Berufung vor.

3.8.2. Das Ziel der Schubhaft, die Ausweisung und Abschiebung nach Nigeria, ist zum Entscheidungszeitpunkt - entgegen der Ansicht des Bf - durchaus erreichbar, da zum einen der belangten Behörde gefolgt werden muss, dass die derzeit ausgesetzten Anhörungen von Schubhäftlingen durch Vertreter der nigerianischen Botschaft wenn nicht schon kurzfristig, dann sicher mittelfristig innerhalb der gesetzlich normierten Pflichten von statten gehen werden, weshalb die Erlangung eines Heimreisezertifikates durchaus zeitnah erreichbar sein wird. Ebenfalls muss festgestellt werden, dass die in der Beschwerde enthaltene Schilderung der vorgeblichen Bedingungen für Rückkehrer nach Nigeria stark generalisierend und nicht auf den konkreten Einzelfall bezogen anmuten. Nicht zuletzt wurde gerade diese Frage in den bisherigen Asylverfahren und auch abschließend im zuletzt ergangenen Bescheid vom 27. Jänner 2010 erörtert. Es fanden sich dabei keine, die in der Beschwerde geäußerten Bedenken stützenden, Feststellungen. Es ist daher festzuhalten, dass eine Abschiebung aus diesen Gründen nicht scheitern sollte.

Gleiches gilt für den vom Bf ins Treffen geführten Gesundheitszustand. Aus der Aktenlage ist klar ersichtlich, dass das Vorbringen eines Tumors im Magen-Darmtrakt vom Bf seit langem releviert wurde. In allen bisherigen Verfahren konnte dieses Vorbringen jedoch nicht substantiiert werden. Auch das erkennende Mitglied es Oö. Verwaltungssenates verweist hier besonders auf das im Jahr 2009 erstellte fachärztliche Gutachten, dass lediglich eine geringgradige, inaktive, chronische Gastritis attestiert. Der behauptete Tumor lag demnach nicht vor und es muss als durchaus strategische Schutzbehauptung gewertet werden, wenn der Bf auf seinem Vorbringen beharrt.

In diesem Sinne konnte die belangte Behörde, die auch auf die ärztliche Betreuung im PAZ verwies, auf die Durchführung tiefgreifender fachärztlicher Untersuchungen verzichten.

Im Übrigen darf angemerkt werden, dass der vom Bf am 23. Jänner 2010 in der Schubhaft angetretene Hungerstreik wohl nicht dazu geeignet ist, der Besorgnis des Bf um seinen Gesundheitszustand nachhaltigem Ausdruck zu verleihen.

Abschließend ist somit festzustellen, dass auch der relevierte Gesundheitszustand des Bf – entgegen seinem Vorbringen – nicht dazu geeignet scheint, einer Abschiebung nach Nigeria entgegenzutreten.

3.9. Es sind zudem keinerlei Umstände bekannt, die einer weiteren Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegenstehen würden, weshalb die Beschwerde vom
1. Februar 2010 als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig auszusprechen ist, dass auch die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.06.2010, Zl.: 2010/21/0158-5