Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222258/5/Re/La

Linz, 29.01.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn x, vom 16.2.2009, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Jänner 2009, GZ. 0050493/2008, betreffend eine Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF. iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I:

1.  Mit dem angefochtenem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Jänner 2009, GZ. 0050493/2008, wurde über den Berufungswerber wegen einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z1 iVm §§ 94 Z.19 und 339 Abs. 1 GewO 1994 eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 28 Stunden verhängt; gleichzeitig wurde er zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der verhängten Strafe, das sind 30 Euro, verpflichtet, weil er am 19. Juni 2008 in x, x, an einen Kunden selbst geräucherten Räucherfisch abgegeben und dafür ein Entgelt erhalten habe und somit zumindest an diesem Tag auf eigene Rechnung und Gefahr und in Ertragsabsicht das reglementierte Gewerbe Fleischer im Sinne des § 94 Z19 der Gewerbeordnung 1994 ausgeübt habe, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Gestützt wurde der Strafausspruch im Wesentlichen auf eine private Anzeige sowie ein dieser Anzeige angeschlossenes Foto, mit welchem die Übergabe der Räucherfische dokumentiert sei. Der als Zeuge einvernommene Käufer gab an, dass x nichts verlangt habe, er ihm aber trotzdem ca. 30 Euro für die ungefähr 5 Stück geräucherte Fische gegeben habe. Am vorliegenden Foto würden die handelnden Personen wieder erkannt. Der Berufungswerber habe schon öfters am Südbahnhofmarkt bei einem Verkaufsstand geräucherten Fisch verkauft. Der Beschuldigte habe zumindest am 19. Juni 2008 selbst geräucherten Räucherfisch an den Kunden abgegeben und dafür ein Entgelt erhalten, somit auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das reglementierte Gewerbe Fleischer im Sinne des § 94 Z19 GewO 1994 unbefugt ausgeübt, da er nicht im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei. Der Beschuldigte habe daher – Fahrlässigkeit angenommen – ein Ungehorsamsdelikt begangen.

Als strafmildernd wurde die gänzliche Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend war, dass er eigenen Angaben zufolge bereits öfters am Südbahnhofmarkt Räucherfische verkauft habe. Bei der Strafbemessung wurde ein vom Berufungswerber angegebenes monatliches Nettoeinkommen von 650 Euro angenommen, weiters keine Sorgepflichten für Kinder.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die mit Schriftsatz vom
16. Februar 2009, bei der belangten Behörde per Telefax am selben Tag eingelangte, als Einspruch gegen das Straferkenntnis vom 19. Jänner 2009 titulierte, innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher die Aufhebung des Bescheides mit der Begründung beantragt wird, es liege keine gewerbliche Nutzung vor, da er Hobbyfischer sei und dies aus Eigennutzung mache, die Höhe der Strafe darüber hinaus in keiner Hinsicht zu seinen Absichten stehe.

 

3. Die belangte Behörde hat diese Berufung gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Da aus dem vorliegenden Verfahrensakt bereits hervorgeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

 

4. Erwägungen des Unabhängigen des Verwaltungssenates:

 

Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, diesen Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates. Dieser hatte, da eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

Der Tatvorwurf im angesprochenen Straferkenntnis erweist sich zunächst bereits wegen Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 44a VStG als rechtswidrig.

 

Dem Berufungswerber wurde im Straferkenntnis vorgeworfen, er habe an einen Kunden selbst geräucherten Räucherfisch abgegeben und dafür ein Entgelt enthalten und somit das reglementierte Gewerbe Fleischer im Sinne des § 94 Z19 GewO 1994 ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Er habe dadurch § 366 Abs. 1 Z1 iVm § 94 und 339 Abs.1 GewO 1994 verletzt. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 leg. cit. wurde eine Geldstrafe verhängt.

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Danach ist es im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täter und Tatumstände so genau zu umschreiben, dass zum einen die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zum anderen die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Demnach sind zum einen entsprechende, dh in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Zum anderen nämlich in Bezug auf das unverwechselbare Festhalten der Identität der Tat, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das bedeutet, dass die den Beschuldigten vorgeworfene Tat unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren.

Es ist daher zunächst zu prüfen und zu beurteilen, ob die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat sich unter anderem ausreichend auf sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift bezieht.

 

Unter Beachtung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es erforderlich, im Spruch jenes Gewerbe darzustellen, dessen unbefugte Ausführung dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird (siehe VwGH 4.11.1983, 83/04/0161, 30.9.1986, 86/04/0066; in diesem Sinne auch VwGH 27.1.1987, 86/04/0199).

 

Diesem Erfordernis entspricht das gegenständliche Straferkenntnis nicht, wird doch dem Berufungswerber die Ausübung des reglementierten Gewerbes Fleischer im Sinne des § 94 Z19 GewO vorgeworfen. Dem Vorwurf wiederum liegt jedoch die Abgabe von selbst geräucherten Räucherfisch zu Grunde, somit ein selbst bearbeitetes Rohprodukt, welches grundsätzlich nicht dem Berechtigungsumfang des Fleischergewerbes im Sinne des § 94 Z19 GewO 1994 zugeordnet ist. Hinweise auf derartige Berechtigungen können auch der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Handwerk der Fleischer (Fleischer – Verordnung) nicht entnommen werden.

 

Darüber hinaus wurde es im gegenständlichen Verfahren verabsäumt, das Vorbringen des Berufungswerbers im erstinstanzlichen Verfahren, wonach er eine Fischerkarte besitze und der Meinung sei, dass er auch Fische verkaufen dürfe, zu prüfen, ob es sich bei den, im gegenständlichen Vorwurf beinhalteten Fischen um solche handelt, die unter die Bestimmung des § 2 Abs.3 Z3 GewO 1994 (Jagd und Fischerei als zur Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetztes gehörend) fallen, welche somit im Rahmen des land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes des § 2 Abs.4 GewO 1994 auch verarbeitet bzw. bearbeitet werden dürfen und in diesem Umfang von der Bestimmung der Gewerbeordnung ausgenommen sind.

Auf Grund der bereits im erstinstanzlichen Verfahren abgelaufenen Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG war es aus Sicht der Berufungsbehörde auch nicht mehr möglich und erforderlich, weitere Erhebungen in Bezug auf die allfällige Subsumtion unter die Ausnahmebestimmungen des
§ 2 Abs.2 und 4 GewO 1994 bzw. einer allfälligen Zuordnung zur, unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung fallenden Ausübung des Handelsgewerbes zu prüfen.

 

Vielmehr war auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

Zu II:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, dann sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

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