VwSen-240717/3/BP/Wb

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 3. November 2009, GZ SanRB96-056-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bäckerei und Konditorei X und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG in der do. Café-Konditorei am 6. August 2009 verstoßen habe, indem er nicht dafür gesorgt habe, dass Tabakrauch aus seinem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des X) dringen habe können. Er habe das Rauchen in seinem Geschäftslokal nicht untersagt und durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen auch ermöglicht.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden §§ 13 Abs. 1 iVm. 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 i. d. F. BGBl. I Nr. 120/2008 genannt.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle durch eigene Organe am 6. August 2009 um 10:55 Uhr eindeutig erwiesen und vom Bw auch nicht wesentlich bestritten worden sei. Das Lokal des Bw befinde sich im X (X). Es wäre vom Bw zu verhindern gewesen, dass Rauch aus dem Lokal auf die sogenannte Mall dringe. Vom kontrollierenden Organ der Behörde sei jedoch im Tatzeitpunkt festgestellt worden, dass der Bw in seinem Lokal das Rauchen nicht untersagt habe und durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen ermöglicht habe, weswegen auch geraucht worden sei. Der Tabakrauch habe so auch in die Mall gelangen können. Dieser Tatbestand werde vom Bw auch nicht in Abrede gestellt.

In einer vorhergegangenen Stellungnahme des Bw wird bestätigt, dass das Lokal aus einem Lager, einem Verkaufspult sowie einem Cafe, in welchem mehrere Tische und Sitzgelegenheiten vorhanden seien, bestehe. Das Cafe habe eine Fläche von ca. 47 m². Zugegebenerweise sei die Kaffeehausfläche von der Mall des Einkaufszentrums nicht abgegrenzt, weshalb zwangsläufig Tabakrauch aus dem Lokal in die Mall dringen könne.

In der weiteren Begründung misst die belangte Behörde den verschiedenen vorgebrachten Einwänden nicht die vom Bw angestrebte Bedeutung zu.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wo insbesondere auf den Erschwerungsgrund der Wiederholungstäterschaft aufgrund einer gleichartigen Verwaltungsstrafe aus dem Jahr 2009 (GZ.: SanRB96-005-2009) hingewiesen wird.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 16. November 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 30. November 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Als Berufungsgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Verfahrensmängel geltend gemacht. Es wird weiters – korrespondierend zur Rechtfertigung – angeführt, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Tabakgesetzes nur über einen Raum für die Verabreichung von Speisen und Getränken verfügt habe, welcher eine Grundfläche von ca. 45. m² habe. Aus diesem Grund wäre der Bw berechtigt sein Lokal zum "Raucherlokal" zu erklären, da die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Tabakgesetz erfüllt sei. Sollte man den Standpunkt vertreten, dass die Grundfläche des Gastraums aufgrund der (aus Sicht des Bw nicht zu berücksichtigenden Nebenflächen) doch mehr als 50 m² betrage, habe er jedenfalls fristgerecht ein Ansuchen nach § 18 Abs. 7 Z. 3 Tabakgesetz bei der Stadtgemeinde Gmunden gestellt. Diesbezüglich sei zu BauR1-153/9-28784/2008 ein Bauverfahren anhängig. Der Bw verweist hier auf einen der Berufung beiliegenden Antrag, welcher von ihm am 22. Dezember 2008 fristgerecht gestellt worden sei. Diese Vorgangsweise sei dem Bw von der Wirtschaftskammer X empfohlen worden. Diese habe dem Bw auch mitgeteilt, dass das Rauchen nunmehr zumindest bis 30. Juni 2010 zulässig sei. Die belangte Behörde werfe dem Bw vor, einen Beweis für den Antrag schuldig geblieben zu sein, wobei hier offensichtlich die Beweislastverteilung in einem Verwaltungsstrafverfahren verkannt werde. Es könne nicht nur die Aufgabe des Bw sein, einen Entlastungsbeweis vorzunehmen.

Abschließend stellt der Bw die Anträge:

1 eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen;

2 der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen;

3. die verhängte Geldstrafe auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe herabzusetzen.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – vom Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, im Verfahren vor der belangten Behörde keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war, nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen, zumal ein zunächst in der Berufung gestellter diesbezüglicher Antrag mit E-Mail vom 15. Jänner 2010 vom Bw zurückgezogen wurde.

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (6. August 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen-stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Das in Rede stehende Unternehmen ist Bestandnehmer und damit Inhaber des als Café X bezeichneten Bereichs (der Zone) im X.

3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3 f und 7 f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren.

Das X ist für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.

3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Das X ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen und kontinuierlichen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Der Bw, der der Ansicht war bzw. offensichtlich noch immer ist, dass in seinem Lokal das Rauchverbot nicht gelte, hat – von ihm völlig unbestritten - in keinster Weise versucht, das Rauchen in diesem Bereich zu unterbinden. Er hat sohin auch überhaupt keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal nicht informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Er hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

Im Gegenteil: der Bw hat auf mehreren Tischen des Cafés Aschenbecher bereitgehalten. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf.

3.1.3. Der Bw hatte – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG des Inhabers) seiner Verantwortung unterliegendem, gemieteten Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.

Aufgrund des feststehenden Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

3.1.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.1.5. Der Bw führt in seiner Berufung ua. ins Treffen, dass er eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches fristgerecht beabsichtigt und auch dokumentiert habe, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide. Er selbst räumt aber auch ein, dass zwischen dem seiner Verantwortung unterliegenden Bereich und der Mall bislang keine räumliche Trennung baulicher Art besteht oder hier relevant zum Tatzeitpunkt bestanden hat. Dabei ist gleich hier anzumerken, dass – wenn auch sein Bauvorhaben allenfalls nicht in der gebotenen Schnelligkeit von den dafür zuständigen Organen der Gemeinde behandelt werden würde, wie er anführt – ihn diese behauptete Tatsache nicht zu gesetzeswidrigen Handlungen oder Unterlassungen berechtigen kann.

Vorweg ist weiters klarzustellen, dass der Schutzzweck der §§ 12 ff Tabakgesetz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in näher bezeichneten Räumen ist.

Vor diesem Hintergrund kommt die Ausnahmebestimmung des § 13a iVm. § 18 Abs. 6 und 7 Tabakgesetz – auf die der Bw mit seinem Vorbringen abzielt –vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei dem gegenständlichen Cafe X um einen Bereich handelt, der vom übrigen Einkaufzentrum als öffentlichen Ort iSd. § 1 Z 11 Tabakgesetz baulich nicht abgetrennt ist. Somit verfügt dieser Gastgewerbebetrieb nicht „nur über einen Raum“ iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz (die Gesetzesmaterialien sprechen mit Blick auf § 13a Abs. 3 Z 1 Tabakgesetz von „Einraum-Lokalen“, vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, Seite 7), sondern er nutzt im Grunde bloß einen (allgemeinen) Teil des Einkaufszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistungen, ohne selbst einen „eigenen“ Raum zur Verfügung zu haben. Mit anderen Worten: Der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb verfügt über keine – von der Gesamtbetriebsanlage des Einkaufszentrums iSd. Zielsetzung des Tabakgesetzes räumlich abgrenzbare – Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasst keinen allseits umschlossenen selbstständigen Bereich (Raum) iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz.

Dazu kommt, dass es sich beim Cafe X um eine gegenüber dem Betrieb des Einkaufszentrums untergeordnete Dienstleistungseinrichtung handelt, die mit diesem eine funktionelle Einheit bildet (vgl. dazu § 2 Z 15 Oö. Bautechnikgesetz, § 24 Abs. 1 Oö. Raumordnungsgesetz 1994, § 77 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 sowie Fußnote 4 des Anhangs 1 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000). Bei derartigen Konstellationen, in denen verschiedene Betriebszwecke zusammen bestehen, ist – auch vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Gesetzeszwecks – für das Gesamtobjekt die jeweils strengere Regelung anzuwenden.

Daher findet die begünstigende Bestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz, die eine Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Rauchverbot anordnet, hier keine Anwendung, wobei diese Auslegung der zitierten Ausnahmebestimmung auch nicht ihren grundsätzlichen Anwendungsbereich entzieht (im Übrigen sind Ausnahmebestimmungen schon von ihrer Natur her einschränkend auszulegen; vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 24. Oktober 2008, 2008/02/0257, oder vom 9. September 2008, 2008/06/0087, jeweils mwN.).

Aus demselben Grund liegen sachverhaltsbezogen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 Tabakgesetz nicht vor.

Dieses Ergebnis steht auch mit dem erkennbaren Regelungszweck des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz im Einklang: Für die Übergangszeit soll bei Vorliegen der dort näher umschriebenen Voraussetzungen das Weiterbestehen von „reinen Raucherlokalen“ zeitlich befristet bis 1. Juli 2010 ermöglicht werden, um die Folgen der Einführung des Rauchverbots auf solche Gastgewerbebetriebe zu mildern und um diesen Betrieben Zeit zur Durchführung der notwendigen baulichen Maßnahmen zu geben (vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, zu § 18 Abs. 6 und 7, Seite 8). Der Gesetzgeber hatte dabei offensichtlich schon bestehende, bereits in sich abgeschlossene und selbstständige Betriebe des Gastgewerbes vor Augen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ausnahmebestimmung sind aufgrund des oben Gesagten nicht entstanden, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes das grundsätzliche Rauchverbot durch das System „Regel – Ausnahme“ an Hand sachlicher Kriterien durchbrochen hat und es sich im Übrigen (bloß) um Übergangsrecht handelt. Selbst wenn man vorliegend von einem „Härtefall“ sprechen wollte, handelte es sich bei Gastgewerbebetrieben in Einkaufszentren, die in Ermangelung einer baulichen Abtrennung nicht „nur über einen Raum“ verfügen und daher nicht in den Genuss der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz kommen, um zahlenmäßig vernachlässigbare, weil atypische und bloß ausnahmsweise auftretende Einzelfälle (vgl. für viele die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 14.703/1996, mwN.).

Schon aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen ist der hier zu beurteilende Gastgewerbebetrieb nicht mit sogenannten „Einraum-Lokalen“ zu vergleichen. Schließlich ist es dem Einzelnen überlassen, ein solches, entsprechend zu kennzeichnendes „Einraum-Lokal“, in dem Rauchen vorerst noch erlaubt ist, aufzusuchen oder eben nicht. Die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz erweist sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt – nämlich dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition – als gerechtfertigt.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw war über die gesetzlichen Bestimmungen informiert. Im Ergebnis hat er damit das Gesetz vorsätzlich verletzt, da er schon einmal wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung bestraft wurde.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.3. Die vom Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt.

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.4.1. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die festgelegte (Gesamt-)Geldstrafe von 300 Euro ist ohnehin im absolut unteren Bereich angesiedelt (10 % des vorgesehenen Strafrahmens) und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-Nahme einer Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt.

Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbeizuführen.

3.4.2. Im Übrigen hat der Bw im weiteren Verfahren auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.6. Die vorgenommene Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Sie war auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Strafverfügung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb zu jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat (Spruchpunkt I).

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 40 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-240682/11 vom 31. August 2009

Gleicher Rechtssatz wie 240668