Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550506/12/Kü/Ba VwSen-550507/6/Kü/Ba

Linz, 02.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der Bietergemeinschaft x, x, x, vertreten durch x, x, x, vom 5. Jänner 2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Bezirksabfallverbandes Linz-Land vom 22.12.2009 im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "Sammlung, Transport und Verwertung von Altpapier", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2010 zu Recht erkannt:

 

 

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren werden abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 6, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 83, 108, 122, 123, 125 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl.I Nr. 17/2006 idgF.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Eingabe vom 5.1.2010 beantragte die Bietergemeinschaft x, x, x (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des x betreffend das Verfahren "Sammlung, Transport und Verwertung von Altpapier", sowie die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro.

 

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich handle. Laut Ausschreibungsunterlage (AU) werde der Dienstleistungsauftrag nur an Unternehmer vergeben, welche über eigene Sammelfahrzeuge und Personal verfügen würden und sei die Weitergabe des gesamten Auftrages an Subunternehmer unzulässig. Für Bietergemeinschaften gelte, dass von jedem Unternehmen alle angeführten Eignungskriterien zu erfüllen und entsprechende Nachweise vorzulegen seien. Angebote von Bietern, die die Eignungskriterien bzw. Mindestanforderungen nicht erfüllen und welche nach einmaliger Aufforderung die geforderten Nachweise nicht beibringen, würden ausgeschieden werden.

Der Zuschlag werde dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt und gelten als Zuschlagskriterien der "Aufwand" mit maximal 50 Punkten, "Erlös Altpapier" mit maximal 43 Punkten, "Umweltgerechtheit Transport" mit maximal fünf Punkten und "Abgasarme LKW EURO 5" mit zwei Punkten.

Für die Abwicklung der Dienstleistung, dürften maximal zwei Subunternehmer beauftragt werden, wobei die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig sei. Die Subunternehmer sowie der Umfang des Subunternehmerauftrages seien in der AU zu benennen und die Eignungskriterien nachzuweisen.

Die Antragstellerin habe fristgerecht mit 10.9.2009 ein Hauptangebot mit einem Angebotspreis von 1,193.655,00 Euro (exkl. USt.) sowie ein Alternativangebot mit einem Angebotspreis von 1,174.190,00 Euro (exkl. USt.) abgegeben.

Die Angebotsöffnung sei am 15.9.2009 erfolgt und seien Angebote von drei Bietern eingelangt. Mit Schreiben vom 27.11.2009 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, die tatsächliche Verfügbarkeit der angegebenen Verwertungsanlagen nachzuweisen und ein gültiges Zertifikat vorzulegen sowie die im Hauptangebot mit 0,00 Euro ausgewiesenen Positionen aufzuklären. Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 1.12.2009 nachgekommen.

Mit Schreiben vom 22.12.2009 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Angebot der x  (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) als wirtschaftlich günstigstes Angebot zu erteilen.

Die Antragstellerin sei auf dem Gebiet der Abfall- und Altpapierentsorgung tätig und habe auch mehrere Jahre die ausgeschriebenen Leistungen für den Auftraggeber erbracht. Durch die Abgabe ihrer Angebote habe die Antragstellerin ihr Interesse am Erhalt des Zuschlages dargelegt und drohe ihr im Fall des Entgangs des Zuschlages ein materieller und immaterieller Schaden. Es seien bereits Kosten in Zusammenhang mit der Angebotslegung sowie der rechtlichen Beratung entstanden. Weiters stelle der gegenständliche Auftrag ein wichtiges Referenzprojekt dar.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens, darauf, dass Angebote, bei denen Ausscheidungsgründe vorliegen, ausgeschieden werden, sowie auf Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs und der Transparenz und in ihrem Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten verletzt. Zur Rechtswidrigkeit wurde ausgeführt, dass die anderen Bieter nicht geeignet seien, den gegenständlichen Auftrag auszuführen. Die Bieter würden sich auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen stützen, ohne den Nachweis erbracht zu haben, dass ihnen die für die Ausführung des Auftrages bei diesen Unternehmen vorhandenen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen, weshalb diese Angebote auszuscheiden gewesen wären. Die Angebote der Mitbewerber wären auch mangels Vorliegen der geforderten Eignungskriterien sowie wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen, da der anzugebende Mindesterlös davon abhängig sei, zu welchem Preis das Altpapier von der jeweiligen Verwertungsstelle abgenommen wird.

Da der Auftraggeber die Angebote der Mitbewerber nicht ausgeschieden habe, sei die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behaftet und wäre bei Ausscheiden der Mitbewerber die Antragsstellerin mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zum Zug gekommen.

 

1.2. In der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag führt der Auftraggeber aus, dass weder die im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtswidrigkeiten vorliegen, noch die Antragstellerin in sonstiger Weise in ihrem Recht auf Durchführung eines konkreten Vergabeverfahrens verletzt worden sei. Insbesondere seien die Angebote der Mitbewerber nicht auszuscheiden gewesen.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe als Sortieranlage jene der Firma x mit Standort in x genannt. Die geforderten 15 Masseprozent der Sammelware würden der x und die restlichen 85 Prozent der x zur Verwertung überlassen. Über Aufforderung sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Bestätigung der Firma x über eine allgemeine Übernahmegarantie von Altpapierabfällen vorgelegt worden. Die x habe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestätigt, im Auftragsfall die gegenständ­lichen Mengen am Standort x zu sortieren bzw. zu manipulieren und einer österreichischen Papierfabrik zur stofflichen Verwertung zu übergeben. Die Verfügbarkeitsbestätigung im Hinblick auf die notwendige Sortieranlage sei daher zweifelsfrei erbracht worden. Herr x , welcher vom Auftraggeber mit der Angebotsprüfung betraut war, habe sich zudem direkt mit dem Geschäftsführer der x in Verbindung gesetzt und von diesem die Auskunft erhalten, dass die Firma x im Auftrag der österreichischen Papierindustrie die gesamte von wem immer gelieferte Sammelware (Altpapier) entgegennehmen würde.

 

Auch die Verfügbarkeit hinsichtlich Verwertungsanlagen sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anstandslos nachgewiesen worden. Zur Vorlage sei eine schriftliche Bestätigung der Firma x (x) gelangt. Die x sei im Übrigen in den Angebotsunter­lagen ausdrücklich und verbindlich vorgegeben worden. Hinsichtlich der Verwertung von 85 % der Sammelware bei der x sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf die von der österreichischen Papier­industrie bereits vor Jahren abgegebene generelle Übernahmegarantie verwiesen worden. Die österreichische Papierindustrie garantiere, die gesamte Menge des in Österreich gesammelten Altpapiers zu übernehmen und dem Recyclingprozess zuzuführen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass die Firma x sowie die x nach einem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Organigramm gemeinsam zur x-Gruppe gehören würden. Auch aus diesem Grund sei sichergestellt, dass das übernommene Altpapier vom Sortierer in weiterer Folge auch von einem konzern­­zugehörigen Verwerter jedenfalls zur bestimmungsgemäßen Verarbeitung übernommen würde.

 

Auch hinsichtlich des neben der Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlag­empfängerin im Vergabeverfahren beteiligten dritten Bieters seien die ent­sprechenden Verfügbarkeitsbestätigungen hinsichtlich Verwertungsanlagen vorgelegt worden.

 

Hinsichtlich des Vorwurfs der spekulativen Preisgestaltung sei auszuführen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber aufgefordert wurde, die Angebotskalkulation samt betriebswirtschaftlicher Begründung offenzulegen. Dem sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch nachgekommen. Da in der vorgelegten Kalkulation der interne Selbstkostenersatz der einzelnen Leistungs­bestandteile zwar erwähnt aber nicht dargestellt worden sei, wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem neuerlichen Schreiben aufgefordert, weitere Kalkulationsunterlagen vorzulegen. Die präsumtive Zuschlags­empfängerin sei dem innerhalb der gesetzten Fristen nachgekommen. Die vorgelegten Kalkulationsunterlagen seien an den Steuerberater und Wirtschafts­prüfer x in x zur Überprüfung weitergeleitet worden. Von x seien die Kalkulationsunterlagen auf Plausibilität überprüft und festgestellt worden, dass die Kalkulationen der Sammelleistungen der als wesentlich gekennzeichneten Positionen für die Sammelleistungen Pos. 1.1 und Pos. 2.1 plausibel seien.

 

Betreffend des garantierten Mindesterlöses könne jedenfalls nicht nachgewiesen werden, dass die Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel seien. Eine Offenlegung der Vertragsverhältnisse zwischen Bieter und dem Käufer der Sammelware sei für den Fall eines Nachprüfungsverfahrens beim UVS Oberösterreich in Aussicht gestellt worden. Aufgrund des Standes des Wiesbadener Index mit einem Wert von 105,3 Punkten im November 2009 und einer – hypothetisch – unterstellten nicht erlösdeckenden Sortierung sei davon auszugehen, dass das Angebot im Auftragsfall die Liquidität des Unternehmens x nicht gefährden könnte. Im Hinblick auf die höchste Entwicklung des Wiesbadener Index sei aber ohnedies nicht von diesem schlechtesten Fall-Szenario auszugehen. Im Vergleich zur Marktsituation sei festzuhalten, dass im derzeit aktuell laufenden Dienstleistungsauftrag ein Mindesterlös von € 42,50 je Tonne bezahlt würde. Zugegebenermaßen sei dieser Betrag für den Auftragnehmer im Herbst 2008 und Frühjahr 2009 wegen eines Einbruchs des Wiesbadener Index aufgrund der Wirtschaftskrise wahrscheinlich nicht kostendeckend gewesen. Dazu sei aber festzuhalten, dass sich der Wiesbadener Index deutlich erholt habe und im Steigen sei. Vergleiche man zusätzlich den angebotenen Mindesterlös mit dem dritten Bieter, so würden dort € 36 je Tonne als Mindesterlös für die Sammelware garantiert. Der Abstand von € 6 zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei also nicht allzu groß. Nach Prüfung der Sachlage sei sohin festzuhalten, dass der Angebotspreis auch unter Einbeziehung des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin garantierten Mindesterlöses plausibel zusammengesetzt sei.

Zum Einwand der Antrag­stellerin, wonach die Bewertung ihres Angebotes mit einem Erlös pro Indexpunkt von 0,42 Euro statt richtig 0,45 Euro bewertet worden sei, sei festzuhalten, dass hier in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein Druckfehler passiert sei. Die Bewertung sei sehr wohl mit dem Wert von 0,45 Euro pro Indexpunkt vorgenommen worden.

 

1.3. Mit Schriftsatz vom 19. Jänner 2010 wurden von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungs­antrag erhoben und beantragt, den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Begründend wurde ausgeführt, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangle. Aus dem Protokoll über die Angebotsöffnung ergebe sich, dass im Angebot der Antragstellerin die Transportleistungen auf ein Volumen von 18.200 Tonnen anstelle des ausschreibungsgegenständlichen Volumens von 20.200 Tonnen bezogen und ausgepreist gewesen seien. Die Antragstellerin gehe daher in ihrem Angebot offensichtlich von einem geringeren zu verbringenden Volumen aus als nach den Ausschreibungsunterlagen auch zur Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter zwingend erforderlich gewesen wäre. Diese falschen Mengenangaben der Antragstellerin würden einen Einfluss auf ihre materielle Wettbewerbsstellung haben, da sie von Relevanz für die Bewertung des Angebots nach dem Zuschlags­kriterium Umweltgerechtheit des Transportes seien. Das Angebot der Antragstellerin habe somit nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen, somit sei ihr Angebot fehlerhaft und wäre auszuscheiden gewesen. Der Antrag­stellerin fehle es ferner an der Antragslegitimation, weil die vor ihr gereihte Bietergemeinschaft x weder ausgeschieden worden sei noch hätte ausgeschieden werden müssen.

 

Der Argumentation der Antragstellerin, wonach die Inanspruchnahme der Anlagen Dritter im Zuge der Behandlung bzw. Verwertung des Altpapiers rechtlich als Subaufträge zu qualifizieren seien, sei entgegenzuhalten, dass unter Subunternehmerleistungen gemäß § 83 BVergG 2006 die Weitergabe eines Auftrags zu verstehen sei, wobei hiervon nach dem Wortlaut der Bestimmung jedoch Kaufverträge ausdrücklich ausgenommen seien. Laut Ausschreibungs­unterlagen umfasse der Auftrag "die Sammlung von Altpapier von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen in vom Auftragnehmer beigestellten Behältern, die auf vom Auftraggeber vorgegebenen Standplätzen aufzustellen sind". Das zu sammelnde Altpapier sei über vom Auftragnehmer anzugebende Sammelrouten zu einer Verwertungsanlage zu transportieren. Für das gesammelte und abtransportierte Altpapier habe der Bieter einen Verkaufserlös anzugeben und habe dem Auftraggeber unter dem Zuschlagskriterium "Erlös Altpapier" auch einen Mindesterlös zu garantieren, der dem Auftraggeber zugute komme. Der Auftraggeber gehe daher in den Ausschreibungsunterlagen selbst davon aus, dass das zu sammelnde Altpapier einer Verwertung in Form eines Verkaufs desselben zuzuführen sei. Der Verkauf des Altpapiers durch den Auftragnehmer sei aber nicht als Subunternehmerleistung anzusehen, sondern als ein vom Begriff des Subunternehmerauftrags ausdrücklich ausgenommenes Kaufgeschäft. Der Auftraggeber selbst gebe – abgesehen von der von ihm gewählten Formulierung des Auftragsgegenstandes ("Umfang der Leistungen", Ausschreibungsunterlagen Seite 19f) – in der Ausschreibung auch implizit zu erkennen, dass er die Dienstleistungen des Sortierens und Verwertens des Altpapiers nicht als auftragsgegenständlich und daher nicht als (potentielle) Subunternehmerleistungen beurteile. Anders sei es nicht zu erklären, dass der Auftraggeber einerseits die Zahl der zulässigen Subunternehmer mit zwei begrenze, andererseits in den Ausschreibungsunterlagen die Nennung von drei Verwertungsanlagen möglich sei.

 

Da der Auftrag die Sammlung von Altpapier und das Aufstellen entsprechender Behälter und nicht die Sortierung und Verwertung von Altpapier sondern dessen Verkauf beinhaltet habe, sei ein Eignungsnachweis im Sinn eines Nachweises von Sortier- und Verwertungskapazitäten gemäß § 73 BVergG 2006 aufgrund der Bestimmung des § 70 Abs.2 BVergG 2006 nicht erforderlich gewesen.

 

Selbst bei Bejahung der Subunternehmereigenschaft der Verwertungsanlagen­betreiber sei festzuhalten, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die erforderlichen Nachweise verfüge und dies auch gegenüber dem Auftraggeber dargelegt habe. In diesem Zusammenhang sei auf die Selbstverpflichtung der Mitglieder der Austropapier-Vereinigung der österreichischen Papierindustrie und des Fachverbandes der Papierindustrie hinzuweisen, sämtliches in Österreich anfallendes Altpapier zur Wiederverwertung zu übernehmen. Im Sinne dieser Selbstverpflichtung, der sich alle Mitglieder der genannten Vereinigung – insbesondere auch sämtliche von der mitbeteiligten Partei genannte Verwertungs­anlagenbetreiber – und vom Auftraggeber in der Ausschreibungs­unterlage genannte Verwertungsanlagenbetreiber freiwillig angeschlossen hätten, bestehe seit Jahrzehnten eine kontinuierliche Geschäftsbeziehung zwischen der mitbeteiligten Partei und der x. Vertragspartner der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Verkaufs des Altpapiers sei die x. Die Verwertungsanlagen­betreiber seien daher keine Vertragspartner der präsumtiven Zuschlags­empfängerin.

 

Dem Vorwurf der spekulativen Preisgestaltung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots sei entgegenzuhalten, dass die Kalkulationsgrundlagen des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach der Angebotsöffnung im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung durch den Wirtschaftsprüfer x geprüft und für gesetzeskonform befunden worden seien. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung sei dem Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin die Angemessenheit der Preise attestiert worden, sodass ein Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Recht nicht erfolgt sei. Hinzuweisen sei, dass der der Kalkulation zugrunde liegende Wiesbadener Index konjunkturbedingten Schwankungen unterliege und sich nach einem starken Einbruch im Dezember 2008 in der ersten Jahreshälfte 2009 stabilisiert habe.

 

1.4. In einer weiteren Stellungnahme entgegnet die Antragstellerin den Ausführungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass es richtig sei, dass sie beim Kriterium C auf Seite 11 der Ausschreibung irrtümlich lediglich das für LG 1 Position 1.1.: Behältersammlung vorgesehene Volumen von 18.200 Tonnen angeführt habe. Dieser offenkundige Schreibfehler sei jedoch für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität des Angebots der Antragstellerin unerheblich. Hinzuweisen sei darauf, dass zwischen den Angaben zur Bewertung des Kriteriums C (Umweltgerechtheit Transport) auf Seite 11 der Ausschreibung und jenen zur angebotenen Leistung auf Seite 25 ff und 31 unterschieden werden müsse. Während hinsichtlich des Kriteriums C das Volumen vom Bieter angegeben hätte werden müssen, sei die tatsächlich angebotene Leistung mit einem Gesamtvolumen von 20.200 Tonnen in der Ausschreibung vorgegeben gewesen und hätte von den Bietern nicht geändert werden können. Dem Angebot der Antragstellerin sei daher das Gesamtvolumen von 20.200 Tonnen zugrunde gelegt worden und dieses daher auch angeboten worden. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche somit nicht der Ausschreibung und wäre auch nicht auszuscheiden gewesen.

 

Aus der Ausschreibung ergebe sich, dass die Sortier- und Verwertungsanlagen, welche im Auftragsfall in Anspruch genommen würden, von den Bietern im Angebot zu benennen bzw. die Verwertungswege im Zuge der Angebotslegung offenzulegen seien. Die Sortier- und Verwertungsanlagenbetreiber würden Teile der vergebenen Leistung erbringen. Es handle sich daher unzweifelhaft um Subunternehmer. Die Sortier- und Verwertungsanlagenbetreiber würden zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Bieter benötigt. Die Kapazität (Verfügbarkeit) hinsichtlich der Subunternehmer müsse auch gemäß Punkt I.8. der Ausschreibung nachgewiesen werden. Es handle sich dabei – obwohl im Rahmen eines Zuschlagskriteriums angeführt – eindeutig um einen Nachweis betreffend die Leistungsfähigkeit. Selbst der Auftraggeber gehe davon aus, dass es sich bei den Verfügbarkeitsnachweisen hinsichtlich der Sortier- und Verwertungsanlagen um solche im Sinne des § 76 BVergG 2006 handle. Dies gehe insbesondere aus dem Schreiben der Zivilingenieure x an die Bieter hervor. Weil die Verfügbarkeit über die Sortier- und Verwertungsanlagen zur Auftragsausführung zwingend notwendig und zur Begründung der Leistungsfähigkeit erforderlich gewesen sei, habe der Auftraggeber das Vorliegen der Verfügbarkeitsnachweise völlig zutreffend im Rahmen der Eignungsprüfung geprüft.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin stütze sich in ihrem Angebot auf die x, Standort x, als Sortierer und auf die x in x (15 %) und die x (85 %) als Verwerter. Bei der x handle es sich um eine Verwertungsanlage, die im Punkt I.7. der Ausschreibung vom Auftraggeber verbindlich vorgegeben gewesen sei. Die Verfügbarkeit sei daher Sache des Auftraggebers und nicht der Bieter. Hinsichtlich der x würde vom Auftraggeber auf eine Verfügbarkeitsbescheinigung, datiert mit 17.12.2009, hingewiesen. Die Angebotsöffnung sei am 15.9.2009 gewesen. Die Verfügungsbefugnis müsse konkret im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Sortieranlage sei daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht verfügbar gewesen. Zudem berufe sich der Auftraggeber auf mündliche Zusicherungen des Sortieranlagenbetreibers gegenüber x Zivilingenieure. Mündliche Zusicherun­gen würden keine Nachweise im Sinne des Gesetzes darstellen und seien gänzlich unbeachtlich. Hinsichtlich der x berufe sich der Auftrag­geber auf eine generelle Übernahmegarantie der österreichischen Papierindustrie. Mit einer Garantie im Sinne des § 880 ABGB habe eine solche generelle Übernahmegarantie nichts gemeinsam. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, reiche eine bloß allgemein gehaltene, generelle Übernahmegarantie aufgrund mangelnder Bestimmtheit und mangels Erfüllung der Mindestvoraus­setzungen (Einigung über Leistung und Preis) keinesfalls als Verfügbarkeits­nachweis aus.

 

Die Berechnung des Mindesterlöses erfolge auf Basis des Wiesbadener Index für "gemischtes Altpapier". Zum Zeitpunkt der Angebotslegung sei ein Erlös pro Tonne Sammelware inklusive Verpackungsanteil von Euro 0,45 per positivem Indexpunkt (exklusive USt) marktüblich gewesen. Aus der Grafikpreisentwicklung für gemischtes Altpapier auf Basis des Wiesbadener Index vom Jänner 2007 bis Juli 2009 ließe sich erschließen, dass im Zeitpunkt der Angebotsabgabe im September 2009 der von einer Mitbewerberin angebotene Mindesterlös pro Tonne in Höhe von Euro 42 keinesfalls marktangemessen sein konnte. Den Preisen der Mitbewerberin würden keine Verhandlungen mit der Papierindustrie zugrunde liegen können, sondern seien diese rein spekulativ festgesetzt. Der von der Antragstellerin gebotene Mindesterlös sei dagegen vollkommen marktüblich und sei überdies durch Verhandlungen mit der Papierindustrie zustande gekommen.

 

1.5. Der Auftraggeber entgegnete dem Vorbringen der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9.2.2010. Der Auftraggeber vertrete den Rechtsstandpunkt, dass es sich bei den Sortier- und Verwertungsanlagenbetreibern nicht um Subunternehmer im vergaberechtlichen Sinn handle. Keiner der Anbieter/Bieter­gruppen stehe in direktem vertraglichen Kontakt zu den namhaft gemachten Sortier- und Verwertungsanlagenbetreibern. Sowohl die präsumtive Zuschlags­empfängerin als auch die Antragstellerin stünden – im Zuschlagsfalle – nur und ausschließlich in Geschäfts- und Vertragsbeziehung zur Firma x mit Sitz in x. Es handle sich dabei um jene Gesellschaft, welche eingesammeltes Altpapier ankaufe, soweit erforderlich sortieren lasse und anschließend einer Verwertung durch die Papierfabriken x (x) oder durch die x zuführe. Bei den beiden genannten Papierfabriken handle es sich um konzernverbundene Gesellschafter der x.

 

Die Geschäftsbeziehung zwischen den Anbietern/Bietergruppen einerseits und der x bestehe in einem Veräußerungsvorgang, welcher als atypischer Kaufvertrag qualifiziert werden könne. Die x kaufe das auf dem Markt befindliche Altpapier auf und leiste dafür ein entsprechendes Entgelt pro Tonne Altpapier. Zusätzlich sorge die x für eine ordnungsgemäße Verwertung des angekauften Altpapiers. Der Altpapiersammler wiederum würde sich im Zuge des Kaufvorgangs die ordnungsgemäße Entsorgung zusagen lassen, ähnlich einer Auflage. Nach Auffassung des Auftraggebers stehe jedenfalls fest, dass es sich bei der x nicht um einen Subunternehmer im vergaberechtlichen Sinn handle.

 

Auch aus dem Text der Ausschreibung gehe schlüssig hervor, dass der Auftrag­geber die Verwertung des Altpapiers nicht im Sinne einer Werk- oder allenfalls Dienstleistung verstanden habe, sondern vielmehr der Veräußerungsvorgang und der dabei ins Verdienen gebrachte Veräußerungserlös im Vordergrund gestanden habe. Der materielle Inhalt der Ausschreibung beschäftige sich nahezu aus­schließlich mit den Dienstleistungen Sammlung und Transport. In Bezug auf den Leistungsteil Verwertung sei dagegen ausschließlich der dabei erzielte Verkaufserlös pro Tonne Altpapier maßgeblich. Lediglich zur Beurteilung der transportbezogenen Emissionswerte würde zusätzlich von den Anbietern verlangt anzugeben, in welchen Verwertungsanlagen das verkaufte Altpapier entsorgt und welche Strecken dabei zurückgelegt würden. Die Aufforderung des Auftraggebers, die Subunternehmereigenschaft der in den einzelnen Angeboten namhaft gemachten Sortierer/Verwerter zu konkretisieren und Verfügbarkeits­nachweise beizubringen, würde grundsätzlich kein Präjudiz darstellen. Vielmehr sollte durch diese Vorgehensweise eine gewisse Absicherung und Aufklärung bewirkt werden, nachdem dem Auftraggeber die rechtliche Expertise der Antrag­stellervertreterin zugegangen sei, in welcher unter anderem die Rechtsmeinung vertreten worden sei, dass alle Betreiber von Sortieranlagen und Papierfabriken als Subunternehmer im vergaberechtlichen Sinne zu behandeln seien.

 

Selbst wenn man die Subunternehmereigenschaft der Verwertungsanlagen annehmen wollte, wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen. Vielmehr wäre das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen. In ihrem Angebot habe die Antragstellerin zwei Verwerter, und zwar die x (x) und die x bezeichnet. Tatsächlich stehe jedoch die Antragstellerin mit keiner dieser beiden Verwertungsanlagen in einem direkten Vertragsverhältnis. Wie sich aus der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 1.12.2009 vorgelegten Bestätigung der x ergebe, stehe die Antragstellerin ausschließlich mit der x in Geschäftskontakt. Der Rechtsauffassung der Antragstellerin folgend, hätten daher als Subunternehmer für den ausgeschriebenen Teilbereich Verwertung nicht die Papierfabriken in x und x, sondern richtigerweise und ausschließlich die Firma x namhaft gemacht werden müssen. Soweit ersichtlich habe es die Antragstellerin aber unterlassen, in ihrem Angebot die x als Subunternehmer namhaft zu machen. Dieser Angebotsmangel sei im Sinne der einschlägigen Judikatur als nicht verbesserungsfähig anzusehen. Sollte daher die Rechtsauffassung vertreten werden, dass der Leistungsteil Verwertung tatsächlich von Subunternehmern zu bewerkstelligen gewesen wäre, wäre das Angebot der Antragstellerin wegen unterlassener Benennung des Subunternehmers x auszuscheiden gewesen.

 

1.6. Auch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde mit Schriftsatz vom 9.2.2010 eine ergänzende Stellungnahme im Verfahren abgegeben. Festgehalten wurde, dass die Antragstellerin selbst ihren Fehler eingestehe, in der Bieterlücke statt 20.200 Tonnen nur 18.200 Tonnen ausgefüllt zu haben. Es handle sich dabei nicht um einen – wie von ihr vermeint – unbeachtlichen Schreibfehler, sondern um einen Mengenfehler, der sich unmittelbar auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin in materieller Hinsicht auswirke. Eine Verbesserung des Fehlers hätte zwingend eine nachträgliche Änderung der Verwertungswege und eine Änderung der Bewertung des Angebots beim Zuschlagskriterium C – Umweltgerechtheit Transport (Tonnenkilometer) zur Folge. Dies könne auch von Relevanz für den Wert der Leistung sein, weil nicht gesichert sei, dass diese 2.000 Tonnen, rund 10 % der ausgeschriebenen Menge, vom Angebot auch tatsächlich umfasst seien. Vom Verwertungsweg seien sie jedenfalls nicht erfasst. Es sei evident, dass dieser Fehler einen Einfluss auch auf die Bewertung des Angebots habe und somit einer Verbesserung nach der Judikatur des VwGH nicht zugänglich sei.

 

Der Auftragsgegenstand sei im Kern lediglich die Sammlung von Altpapier von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen in vom Auftragnehmer beigestellten Behältern, die auf vom Auftraggeber vorgegebenen Standplätzen aufzustellen seien, und der Verkauf des gesammelten Altpapiers, wobei dem Auftraggeber ein Mindesterlös zu garantieren sei. Zusätzlich gebe der Auftrag­geber quasi als Bedingung vor, dass eine Verwertung durch den Käufer in gesetzeskonformer Weise zu erfolgen habe. Auch der Antragstellerin sei bekannt, dass die österreichische Papierindustrie eine Abnahmegarantie abgegeben habe. Es sei davon auszugehen, dass auch die Antragstellerin davon Gebrauch gemacht hätte und im Falle einer Auftragserteilung das zu sammelnde Altpapier selbst an die x verkauft hätte. Wäre es nun richtig, dass es sich bei allen in der Verwertungskette tätigen Unternehmen um Subunternehmer des Auftragnehmers handle, dann hätte sie selbst eine Verfügbarkeitserklärung der x vorlegen müssen. Habe sie dies nicht getan, wäre ihr Angebot auszuscheiden gewesen und fehle es ihr deswegen auch an der Antragslegitimation.

 

Zum Vorwurf des spekulativen Preises sei festzuhalten, dass ein Mindesterlös nicht deswegen marktunüblich sei, weil die Antragstellerin im Vergleich zu zwei Mitbewerbern diesen Preis nicht angeboten habe oder nicht habe anbieten wollen. Die Antragstellerin übersehe bei der vorgelegten Grafik der Preisent­wicklung für gemischtes Altpapier auf Basis des Wiesbadener Index, dass zum Zeitpunkt der Angebotslegung der Indexwert für den Monat August 2009 bereits bekannt gewesen sei. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin herange­zogene Indexwert für den Monat August 2009 habe sich demnach auf 98,5 belaufen und sei fast doppelt so hoch, wie der von der Antragstellerin offenbar herangezogene Wert für den Juli 2009, welcher 58,5 betragen habe. In der Praxis würde es sich so verhalten, dass der Indexwert für den jeweiligen Vormonat um den 10. des Nachfolgemonats bekannt würde, d.h., rund um den 10. September 2009 sei der Indexwert für August 2009 öffentlich gewesen. Der Umstand, dass der Wiesbadener Index im Jahr 2009 kontinuierlich angestiegen sei, lasse sich unschwer aus den jeweiligen Indexwerten für die Monate Jänner bis August 2009 ersehen. Im Ergebnis bedeute dies, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotslegung selbst einen Erlös gehabt habe, der den Mindesterlös übersteigen würde, bis zu einem Indexwert von zwischen 80 und 85 greift die Deckelung, d.h., der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Mindesterlös von 42 Euro je Tonne für den Auftraggeber, bei darüberliegendem Indexwert erziele die präsumtive Zuschlags­empfängerin einen höheren Deckungsbeitrag. Die präsumtive Zuschlags­empfängerin habe die Kalkulation des Mindesterlöses gegenüber dem Auftraggeber offengelegt und sei dieser Mindesterlös einer vertieften Angebotsüberprüfung unterzogen worden, nämlich durch eine unabhängige Wirtschaftsprüfungskanzlei, und als Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung die Plausibilität des Erlöses festgestellt worden.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt des Auftraggebers, insbesondere in die Ausschreibungsunterlagen, den Angebotsprüfbericht und die Originalangebote der Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Zudem wurde am 10. Februar 2010 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher Vertreter sämtlicher Verfahrensparteien teilgenommen haben.

 

2.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 15/2009, in Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Versendung 22.7.2009) sowie in der Online-Ausgabe der Wiener Zeitung, Amtlicher Lieferanzeiger, (Versendung 22.7.2009) wurde vom x im offenen Verfahren der Dienstleistungsauftrag zur Sammlung, zum Transport und zur Verwertung von Altpapier von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen im Entsorgungsgebiet des politischen Bezirkes x für einen Leistungs­zeitraum von 24 Monaten im Oberschwellenbereich ausgeschrieben.

 

Für die technische Erstellung der Ausschreibungsunterlagen sowie die Angebotsprüfung wurden vom Auftraggeber x, x, x, beigezogen.

 

In den Ausschreibungsunterlagen wird der Umfang der Leistungen wie folgt festgelegt: Gegenstand der Angebotsausschreibung ist die Sammlung von Altpapier von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen in vom Auftragnehmer beigestellten Behältern, die auf vom Auftraggeber vorgesehenen Standplätzen aufzustellen sind. Die Sammlung ist mit Sammelfahrzeugen mit Wiegeein­richtung durchzuführen, wobei die Sammelmenge je Gemeinde zu erfassen ist. (Punkt II.1.)

 

Im Punkt I.3. der Ausschreibungsunterlagen werden die Eignungskriterien und Nachweise definiert. Demzufolge wird der Dienstleistungsauftrag nur an solche Unternehmen vergeben, die zur Erbringung der Altpapiersammlung über entsprechende, eigene operative Einheiten, wie insbesondere eigene Sammel­fahrzeuge und eigenes Personal verfügen. Unternehmen, deren alleiniger Unternehmenszweck die Vermarktung und/oder die Verwertung von Abfällen und/oder Wertstoffen ist und die über keine eigenen Sammelfahrzeuge und/oder eigenes Sammelpersonal verfügen, sind betreffend technische Leistungsfähigkeit für die Abwicklung des Dienstleistungsauftrages nicht geeignet und sind von der Teilnahme an der Angebotsausschreibung ausgeschlossen.

 

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wird im Punkt I.3.d) festgelegt, dass vom Bieter folgende Nachweise dem Angebot beizuschließen sind:

-         eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Dienst­leistungen mit Angaben des Umsatzes, der aus dieser Dienstleistung resultiert;

-         Angabe der Anzahl der Beschäftigten im Dienstleistungsbereich Abfall­sammlung und -entsorgung;

-         eine Aufstellung der Sammelfahrzeuge mit Angabe Fabrikat, Type, Bauart der Sammelaufbaue und der Wiegeeinrichtung am Fahrzeug und des Baujahres, über die das Unternehmen verfügt, und für die Ausführung der Dienstleistungen verfügen wird.

 

In der Folge werden in den Ausschreibungsunterlagen Mindestanforderungen definiert:

 

-         Die Altpapiersammlung darf nur mit Lastkraftfahrzeugen durchgeführt werden, die den Abgasbestimmungen Euro 3 entsprechen.

-         Weiters dürfen nur Lkw's verwendet werden, die lärmarm sind und für die eine Bestätigung gemäß § 8b Abs.4 KDV 1967 vorliegt.

-         Die Sammelfahrzeuge für die Behältersammlung (Normbehälter 660 bis 1.100 Liter) müssen mit einer Wiegeeinrichtung ausgestattet sein, mit der die Daten für die Statistik gemäß Kapitel II 10. digital aufgezeichnet und gespeichert werden können.

-         Der Bieter muss nachweisen, dass er in den letzten drei Jahren eine Behälter­sammlung von Altpapier, Papierverpackungen und Pappe im Mindestausmaß von 10.000 Jahrestonnen für zumindest zwei Auftraggeber erbracht hat. Der Nachweis gilt auch als gegeben, wenn die Dienstleistung im Rahmen der ARGE erbracht wurde.

-         Der Bieter muss ein Qualitätsmanagementsystem nach ISO 9.000 ff oder 14.000 ff betreiben und dafür ein gültiges Zertifikat vorweisen.

-         Der Bieter muss über ein Zertifikat eines Entsorgungsfachbetriebes des Vereins zur Verleihung eines Zertifikates eines Entsorgungsbetriebes oder ein gleichwertiges Zertifikat verfügen.

 

Weiters sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, welche Nachweise zu diesen Mindestanforderungen vorzulegen sind.

 

Gemäß Punkt I.6. der Ausschreibungsunterlagen erfolgt der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip.

An Zuschlagskriterien werden der Aufwand (A) mit maximaler Punktezahl von 50 Punkten, Erlös Altpapier (B) mit 43 Punkten, Umweltgerechtheit Transport (C)  mit maximal 5 Punkten und abgasarme Lkw Euro 5 (D) mit maximal 2 Punkten festgelegt. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien ergibt sich aus den erreich­baren Punkten. Bei Punktegleichheit erhält jenes Angebot den Zuschlag, das beim Kriterium A den besseren Rang (höchste Punkte) aufweist.

 

Als Aufwand (A) gilt der Gesamtpreis für die Leistungsgruppen LG 1 bis LG 3 abzüglich der Mindestpreisgarantie für Erlös Altpapier (Differenz). Das Angebot mit dem niedrigsten Preis beim Aufwand wird mit 50 Punkten bewertet.

 

Zum Kriterium B Erlös Altpapier wird in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass jenes Angebot, das die besten Konditionen betreffend Altpapiererlös anbietet, 43 Punkte erhält.

 

Zum Kriterium C Umweltgerechtheit Transport wird festgehalten, dass dem Auftraggeber die möglichst geringe Umweltbelastung durch CO2 und sonstige Schadstoffe ein Anliegen ist. Mit diesem Kriterium wird daher die Umweltgerecht­heit der Transportleistungen bewertet. Maßgebend für die Ermittlung der Punkte für Transportwege sind die Tonnenkilometer. Die Tonnenkilometer sind das Produkt von Liefermenge in Tonnen (Megagramm MG) (t) x Transportweg (Kilometer) vom geografischen Zentralort des Bezirkes Linz-Land Ansfelden bis zu der (den) Verwertungsanlage(n) des Auftragnehmers. Festgelegt wurde, dass vom Bieter im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums die Orte seiner angebotenen Verwertung der Papierabfälle bekanntzugeben sind. Die Bieterlücke sieht vor, dass "Verwertungsanlage/Ort/Adresse/Land" für bis zu drei Verwertungsanlagen anzugeben ist. Außerdem sind in den Ausschreibungsunterlagen zwei Bieterlücken für Bahntransport (von/bis) enthalten. Weiters festgelegt ist, dass die Angaben der Bieter kontrolliert und erforderlichenfalls korrigiert werden. Die Berechnung der Entfernung folgt mit einem handelsüblichen Routenplaner mit der Option "kürzeste Strecke", dabei wird die Befahrbarkeit mit 22 Tonnen Lkw berücksichtigt. Aus den zur Bewertung anstehenden Angeboten wird das gleichwertige und ordnungsgemäße Angebot mit der niedrigsten Summe an tkm ermittelt. Dieses Angebot erhält 5 Punkte. Die übrigen Angebote werden im Verhältnis der ermittelten Summe an tkm bezogen auf die geringste Summe an tkm bewertet.

 

Im Punkt I.8. ist festgelegt, dass für die Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistungen im Auftragsfall maximal zwei Subunternehmer beauftragt werden dürfen, wobei die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig ist. Der Subunternehmer sowie der Umfang des allfälligen Subunternehmerauftrages sind in den Angebotsunterlagen zu benennen und sind für diesen die Eignungskriterien gemäß Punkt 2 mit der Angebotsabgabe nachzuweisen.

 

Das Leistungsverzeichnis in Punkt III. der Ausschreibungsunterlagen ist in drei Leistungsgruppen unterteilt, wobei in Leistungsgruppe 1 die Preisbildung für Behälter, Sammlung und Transport, in Leistungsgruppe 2 die Bündelsammlung und Transport sowie in Leistungsgruppe 3 die Regieleistungen auszupreisen gewesen sind.

 

Zudem wurde vorgesehen, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Erlös aus der Verwertung der Sammelware vergütet. Grundlage für die Erlösberech­nung ist die Sammelware in MG (Megagramm). Die Berechnung erfolgt gemäß Wiesbadener Index (Index des statistischen Bundesamtes in Wiesbaden) für gemischtes Altpapier mit der Verrechnungsbasis 2005 = 100 Punkte. Der Erlös für die Tonne Originalsammelware inklusive Verpackungsanteil war von den Bietern in einer Bieterlücke pro positivem Indexpunkt auszupreisen. Weiters wurde vorgesehen, dass dem Auftraggeber vom Auftragnehmer für die Vertrags­laufzeit ein Mindesterlös pro Tonne garantiert wird.

 

In Punkt I.7. der Ausschreibungsunterlagen wird vom Auftraggeber seine vertrag­liche Bindung mit der x (x) bezüglich der Sammlung von Papierverpackungen dargestellt. Festgelegt wird, dass sich die Auftragnehmer verpflichten, Papierverpackungen an eine der genannten Anlagen (darunter auch die x) abzuliefern. Gefordert wurde, dass die geplanten konkreten Verwertungswege für Papierverpackungen im Zuge der Angebotslegung vom Bieter offenzulegen sind. Der Auftraggeber hat sich vorbehalten, in Abstimmung mit der x die im Angebot vorgesehene Disposition (Ort der Verwertung) zu prüfen und gegebenenfalls zu beeinspruchen. Auch Änderungen der Verwertungswege sind grundsätzlich nur nach vorheriger Zustimmung durch den Auftraggeber und der ARA zulässig.

 

Innerhalb der Angebotsfrist wurden von drei Bietern, und zwar der Antragstellerin, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Bietergemein­schaft x, x Angebote eingereicht. Die Angebotsöffnung erfolgte am 15.9.2009. In den Ausschreibungsunterlagen war festgelegt, dass im Zuge der Angebotsöffnung der Gesamtpreis (Angebotssumme ohne MWSt.) für die Sammlung und Transport sowie Regie (Summe der Leistungsgruppen LG 1 bis LG 3) und die angebotenen Erlöse aus der Verwertung verlesen werden.

 

Von der Antragstellerin wurde ein Hauptangebot mit einem Angebotspreis für die Leistungsgruppen LG 1 bis LG 3 in Höhe von 1,193.655 Euro (exklusive USt.) mit einem Mindesterlös von 444.400 Euro gelegt. Weiters wurde von der Antrag­stellerin ein Alternativangebot mit einem Angebotspreis von 1,174.190 Euro für die Leistungsgruppen 1 bis 3 sowie einem Mindesterlös von 505.000 Euro gelegt.

 

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde ein Angebot mit einem Gesamtpreis für die Leistungsgruppen 1 bis 3 in Höhe von 897.850 Euro mit einem ausgewiesenem Mindesterlös in Höhe von 848.400 Euro gelegt.

 

Im Angebot der Antragstellerin ist ein Erlös pro Tonne Sammelware in Höhe von 0,45 Euro pro Indexpunkt angeboten, im Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin wird ein Erlös pro Tonne Sammelware in Höhe von 0,47 Euro pro Indexpunkt geboten.

 

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden beim Zuschlagskriterium C Umweltgerechtheit Transport als Verwertungsanlagen die x (85 % nicht Verpackung) und die x (15 % Ver­packungsanteil) genannt. Im Angebotsprüfprotokoll ist festgehalten, dass das gesammelte Material vor der Verwertung der Sortieranlage x in x zugeführt wird.

 

Die Antragstellerin nennt als Verwertungsanlagen im Kriterium Umweltgerecht­heit Transport die x x, x, mit dem Zusatz 18.200 Tonnen – 100 %. Als Verwertungsanlage 2 ist die x mit dem Zusatz 15.470 Tonnen – 85 % und als Verwertungsanlage 3 die x mit 2.730 Tonnen – 15 % genannt. Weiters wird von der Antragstellerin angegeben, 7.500 Tonnen von x nach x oder x mit der Bahn zu transportieren. Ebenso werden 2.730 Tonnen von x zur x mit der Bahn transportiert.

 

Die Angebotsprüfung wurde von x, staatlich befugte und beeidete Zivilingenieure und Ingenieurkonsulent für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, durchgeführt.

 

Im Zuge der Angebotsprüfung wurden die Bieter schriftlich aufgefordert, die tatsächliche Verfügbarkeit der im Kriterium C gelisteten Verwertungsanlagen nachzuweisen. Von der Antragstellerin wurde daraufhin eine Bestätigung der x GmbH vorgelegt, in welcher die Garantie der Abnahme und Verwertung der ausgeschriebenen Altpapiermenge in den Papierfabriken x und x garantiert wird.

 

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde im Wege der x eine Bestätigung der Verfügbarkeit der Sortieranlage x in x vorgelegt. Hinsichtlich der Verwertungsanlage x wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf die bestehende Übernahmegarantie von Altpapier und Papierverpackungen der österreichischen Papierindustrie verwiesen. Zudem wurde von Herrn x im Wege der Angebotsprüfung mit dem Geschäftsführer der x telefonisch Kontakt aufgenommen und wurden dadurch Zweifel an der Verfügbarkeit der Sortieranlage x beseitigt.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde zudem von Herrn x im Zuge der Angebotsprüfung aufgefordert, die Kalkulation über die Sammelleistung betreffend die als wesentlich gekennzeichneten Positionen vorzulegen. Bei den als wesentlich gekennzeichneten Positionen handelt es sich um die Behältersammlung 660-1100l und Transport Sortierbetrieb/Verwerter in einer Menge von 18.200 t sowie Bündelsammlung Gemeinde x in der Menge 1.800 t. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Kalkulationsunterlagen wurden von x an den Steuerberater und Wirtschaftsprüfer x in x zur Überprüfung weitergeleitet. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 teilte x mit, dass er die Kalkulationsunterlagen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betreffend Sammlung der Behälter und Bündelsammlung auf Plausibilität geprüft hat. Die Prüfung erfolgte auf Grundlage der Kalkulation auf Basis vorgelegter Selbstkostensätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die vorgelegten Unterlagen wurden in sich geprüft und darüber hinaus mit Kostenstellen der dem Prüfer zur Verfügung stehenden Transportunternehmer verglichen. x kommt im Ergebnis zum Schluss, dass die Plausibilität der Angaben und Berechnungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben ist. Auch bezüglich des angebotenen Mindesterlöses kam x im Zuge seiner Angebotsprüfung zum Schluss, dass im Hinblick auf die Kalkulations­angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der Entwicklung des Wiesbadener Index im November 2009 und im Vergleich zum angebotenen Mindesterlös der Bietergemeinschaft x der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unter Einbeziehung des garantierten Mindesterlöses als plausibel zusammengesetzt zu bewerten ist.

 

Im Prüfbericht über die Angebotsprüfung ist festgehalten, dass nach Prüfung der Eignung der Bieter und Bewertung der Zuschlagskriterien das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit 97,9 von 100 möglichen Punkten als wirtschaftlich günstigstes Angebot aus der Ausschreibung hervorgegangen ist.

 

Mit Schreiben vom 22.12.2009 wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der x mitgeteilt.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin das Vertragsverhältnis mit dem Käufer der Sammelware, der x offengelegt, wobei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass diese Papiere Betriebs- und Geschäfts­geheimnisse beinhalten.

 

2.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Ausschreibungs­unterlagen sowie dem Prüfbericht über die Angebotsprüfung und den genannten vorliegenden Unterlagen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Gemeindeverbände. Der x ein auf Grundlage des Oö. Abfallwirtschaftsgesetzes eingerichteter Gemeindeverband und somit öffentlicher Auftraggeber. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.    sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.    diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 22.11.2009 und wurde rechtzeitig eingebracht.

 

3.3. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.

 

Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.

 

Die x als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 5.1.2010 vom gegenständlichen Nachprüfungsantrag verständigt. Mit Schriftsatz vom 19.1.2010 und somit rechtzeitig, wurden von dieser begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.

 

Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren gewahrt hat.

 

3.4. Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung

den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde), kommt keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden im Sinne des § 163 Abs.1 BVergG entstehen bzw. drohen kann (VwGH vom 23.5.2007, Zl. 2005/04/0103).

 

Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der begründeten Einwendung vorgebrachte Einwand, wonach das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre, weil nicht ausschreibungskonform, wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt. Wie die Antragstellerin in ihrer Entgegnung zutreffend ausgeführt hat, hat diese in den Leistungsgruppen 1 bis 3 sowohl die Behältersammlung als auch die Bündelsammlung in der Gemeinde x sowie die Großbehältersammlungen in der Stadtgemeinde x und in x entsprechend den mengenmäßigen Vorgaben in der Ausschreibung angeboten. Wie von der Ausschreibung vorgegeben, hat daher die Antragstellerin die Sammelleistung für ein Gesamtvolumen von 20.200 Tonnen Altpapier ihrem Angebot zu Grunde gelegt. Insofern hat die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Richtig ist, dass von der Antragstellerin in der Bieterlücke des Zuschlagskriteriums C (Umweltgerechtheit Transport) die der Sortieranlage der x zugeführte Menge von 18.200 Tonnen als 100 % bezeichnet wurden. Dazu ist aber festzuhalten, dass entsprechend der Bieterlücke in diesem Zuschlagskriterium insgesamt drei Verwertungsanlagen genannt werden konnten, wobei diese nach Ort, Adresse und Land zu benennen waren. Konkrete Mengenangaben wurden vom Auftraggeber nicht verlangt. In Zusammenschau mit den in den Leistungsgruppen 1 bis 3 ausgewiesenen Preisen für die Sammlung von 20.200 Tonnen an Altpapier ergibt sich, dass 100 % der gesammelten Menge der Sortieranlage der x zugeführt werden und nach Sortierung 85 % der x bzw. x und wie in der Ausschreibung gefordert 15 % an Verpackungsmaterialien der x zugeführt werden sollen. Dies wurde im Zuge der Angebotsprüfung auch vom Auftraggeber so verstanden, zumal dieser in Bewertung des Zuschlagskriteriums C auch beim Angebot der Antragstellerin von einer zu transportierenden Menge von 20.200 Tonnen Altpapiermaterialien ausgegangen ist. Die Antragstellerin hat offensichtlich in ihre zahlenmäßige Mengenangabe die Mengen der Bündelsammlung und Großbehältersammlung nicht einbezogen, allerdings angegeben, dass 100 % der Altpapiermenge der eigenen Sortieranlage zugeführt werden. In dieser, mit dem übrigen Angebotsinhalt nicht übereinstimmenden Mengenangabe, kann aber nicht jener Umstand gesehen werden, der das Angebot insgesamt zu einem nicht ausschreibungskonformen Angebot – wie von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingewendet – werden lässt. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aus diesem Grund davon aus, dass auch von der Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt wurde, weshalb dieser Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zuzuerkennen ist.

 

3.5. Gemäß § 83 BVergG 2006 ist die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge. Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 72 und 73 besitzt.

 

Nach § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten:

....

2. Bekanntgabe der Subunternehmer, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, unter Beilage der erforderlichen Bescheinigungen und dem Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Auftraggeber über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten verfügt. Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angabe nicht berührt;

 

Das BVergG 2006 selbst enthält keine Definition des Subunternehmers. Im Sinne der ÖNORM B 2110 wird als Subunternehmer ein Unternehmer anzusehen sein, der Teile der an den Auftragnehmer (Generalunternehmer) übertragenen Leistung ausführt und vertraglich nur an diesen gebunden ist. Subunternehmer führen Leistungen im Rahmen eines Werkvertrages aus. In den Ausschreibungsunterlagen wird vom Auftraggeber vorgegeben, dass für die Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistung im Auftragsfall max. zwei Subunternehmer beauftragt werden dürfen, wobei die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig ist. Zu beurteilen ist im Hinblick auf den Beschwerdepunkt des fehlenden Nachweises der Verfügbarkeit der Sortier- und Verwertungsanlagenbetreiber, welche nach Ansicht der Antragstellerin als Subunternehmer zu werten sind, der Umfang der ausgeschriebenen Dienstleistung. In der mündlichen Verhandlung wird vom Auftraggebervertreter zum Umfang der ausgeschriebenen Leistung festgehalten, dass die gegenständliche Ausschreibung eine Fortsetzung bereits in den Jahren 2002 und 2006 erfolgter Ausschreibungen hinsichtlich Altpapiersammlung ist. Der Unterschied zu den bisherigen Ausschreibungen besteht darin, dass ein neues Zuschlagskriterium und zwar die Umweltgerechtheit des Transportes in den Ausschreibungsumfang aufgenommen wurde. Nach Angaben des Auftraggebervertreters findet sich der Begriff Verwertung deshalb im Gegenstand der Ausschreibung, da für die Preisbildung ein Mindesterlös für den Verkauf des gesammelten Altpapiers anzugeben war und dieser Mindesterlös durch das Kriterium Aufwand in die Angebotsbewertung mit eingeflossen ist. Aus dieser Sicht erklärt sich, dass der Begriff Verwertung in den Gegenstand der Ausschreibung aufgenommen wurde. Lediglich zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Umweltgerechtheit Transport hat der Auftraggeber Bieterlücken in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen und von den Bietern die Angabe von Verwertungsanlagen nach Ort/Adresse/Land gefordert. Ohne diese Bieterangaben zur Situierung der in Aussicht genommenen Verwertungsanlagen, hätte eine Bewertung dieses Zuschlagskriteriums und eine Verteilung der vorgesehenen Punkte nicht erfolgen können. Von  Auftraggeberseite wurde in der mündlichen Verhandlung deshalb klargestellt, dass Punkt I.8. der Ausschreibungsunterlagen (Subunternehmer) so zu verstehen ist, dass mit dem Angebot nur jene Subunternehmer namhaft gemacht werden mussten, die für die Sammlung und Behälteraufstellung vom jeweiligen Bieter beigezogen würden. Nicht vorgesehen war vom Auftraggeber, dass die Verwerter des Altpapiers als Subunternehmer zwingend anzugeben sind.

 

Diese Darstellung der Sachlage durch den Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung findet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jedenfalls Deckung in Punkt II. 1. der Ausschreibungsunterlagen, der den Umfang der Leistung beschreibt. Demnach ist Gegenstand der Angebotsausschreibung die Sammlung von Altpapier von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen in vom Auftragnehmer beigestellten Behältern, die auf vom Auftraggeber vorgesehenen Stellplätzen aufzustellen sind. Darüber hinaus ist die Sammlung mit Sammelfahrzeugen mit Wiegeeinrichtung durchzuführen, wobei die Sammelmenge je Gemeinde zu erfassen ist. Dieser Leistungsbeschreibung ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass Gegenstand auch die Verwertung des gesammelten Altpapiers ist. Dem Auftraggeber war zum Zeitpunkt der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen bewusst, dass jedenfalls in Österreich eine stoffliche Verwertung des gesammelten Altpapiers durchgeführt wird und deshalb seitens des Auftraggebers keine Bedenken an der gesetzeskonformen Verwertung, die auch bislang stattgefunden hat, bestanden haben. Zudem enthalten die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Mindestkriterien zur technischen Leistungsfähigkeit sowie die dazu geforderten Nachweise keinen stichhaltigen Anhaltspunkt dafür, dass die Art und Weise der Verwertung des gesammelten Altpapiers ebenfalls Gegenstand der zu vergebenden Dienstleistung bildet. Diese technischen Anforderungen beziehen sich ausschließlich auf die verwendeten Sammelfahrzeuge sowie die Qualifikation des Bieters selbst. Auch die im Punkt I.7. der Ausschreibungsunterlagen offengelegte vertraglich Bindung des Auftraggebers an die ARA legt den Auftragnehmern nur die Verpflichtung zum Transport von Papierverpackungen zu genau bezeichneten Anlagen auf, wobei dies eine Menge von 15 % (Massenprozent) der gesamten Sammelware betrifft.

 

Zudem verdeutlicht die Angebotslegung der Bieter, dass der Umfang der ausgeschriebenen Leistungen nur als Sammel- und Transportleistung verstanden wurde. Nur so lässt sich erklären, dass von keinem Bieter der Vertragspartner für die Übernahme des Altpapiermaterials, der sowohl im Fall der Antragstellerin als auch im Fall der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die x ist, im Angebot genannt wurde. Die Antragstellerin selbst hat zwar im Rahmen der vom Angebotsprüfer geforderten Aufklärung über die Verwertungsanlagen eine Verfügbarkeitsbestätigung des Vertragspartners x vorgelegt, diese allerdings im Angebot nicht als Subunternehmer bezogen auf die Verwertung der Altpapiermengen benannt.

 

Es ist daher entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht davon auszugehen, dass die in Zusammenhang mit der Beurteilung der Umweltgerechtheit des Transportes zu nennenden Verwertungsanlagen einen Teil der zu vergebenden Dienstleistung erbringen und somit vom Bieter ein Nachweis der Leistungsfähigkeit der genannten Sortier- und Verwertungsanlagenbetreiber vorzulegen gewesen wäre. Auch Punkt I.8. der Ausschreibungsunterlagen ist nicht in dieser Weise zu verstehen. An diesem Umstand ändert auch die Aufforderung des Auftraggebers an die Bieter, im Rahmen der Angebotsprüfung Verfügbarkeitsbestätigungen der Verwertungsanlagenbetreiber vorzulegen, nichts. Wie der Auftraggebervertreter im Zuge der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt hat, ist dies lediglich zur Absicherung des Prüfergebnisses erfolgt, zumal von Antragstellerseite bereits vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch Vorlage einer Rechtsmeinung der Rechtsvertreterin der Antragstellerin Druck auf den Auftraggeber ausgeübt werden sollte.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates der Nachweis der Verfügbarkeit über die Sortier- und Verwertungsanlagenbetreiber zur Begründung der Leistungsfähigkeit des Bieters nicht erforderlich gewesen ist und den ausschließlich zur Bewertung der Transportkilometer zu nennenden Verwertungsanlagen nicht der Status eines Subunternehmers zur Leistungserfüllung zukommt.

 

3.6. Gemäß § 122 BVergG 2006 ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

 

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach § 123 Abs.2 leg.cit. ist im Einzelnen zu prüfen,

1.   ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2.   die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;

3.   ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4.   die Angemessenheit der Preise;

5.   ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 125 Abs.1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

 

Gemäß § 125 Abs.2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

 

Gemäß § 125 Abs.3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs.4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1.    Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2.    Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 80 Abs.4 aufweisen, oder

3.    nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

 

Gemäß § 125 Abs.4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1.   im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2.   der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3.   die gemäß § 97 Abs.3 Z3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs.2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

 

Gemäß § 125 Abs.5 BVergG 2006 muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120.000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

 

Nach § 128 Abs.1 BVergG 2006 ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

 

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs.1 BVergG 2006) hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Eine nähere Erläuterung, was das Gesetz unter diesen angemessenen Preisen versteht, ist dem BVergG 2006 nicht zu entnehmen. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass Über- und Unterpreisigkeit dieses Kriterium nicht erfüllen. Die Schätzung des Auftragswertes ist Sache des Auftraggebers. Eine Überprüfung der Angemessenheit der Preise obliegt dem Auftraggeber, wobei die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers liegt, sondern bei Vorliegen der Gründe des § 125 Abs.3 BVergG 2006 eine Pflicht des Auftraggebers darstellt. Im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung hat der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen, die im Zuge der zuvor geforderten schriftlichen Aufklärung vorgelegt wurden, auszugehen. Auch nicht kostendeckende Angebote können eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen und sind nicht in jedem Fall auszuscheiden. Ob ein Angebotspreis für den Bieter kostendeckend und auskömmlich ist, muss dieser selbst entscheiden. Der Auftraggeber hat jedenfalls ein Interesse an einer einwandfreien Ausführung einschließlich Gewährleistung und dass auf lange Sicht ein ordnungsgemäßer Wettbewerb garantiert werden kann. Überdies ist zu beachten, dass der Auftraggeber den Grundsätzen der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu entsprechen hat.

 

Die Prüfung der Plausibilität umfasst vor allem die formale Nachvollziehbarkeit der Kalkulation anhand der von den Bietern bekannt gegebenen Daten.

 

In der Fachliteratur wird zu Unterpreisen ausgeführt, dass auch außergewöhnlich niedrige Gesamtpreise erklärbar sein können. So kann ein Unternehmer besonders billig anbieten, weil er seinen Marktanteil vergrößern oder in einen neuen Markt einsteigen will, weil er seine Produktion umstellt und deswegen seine Lager abverkauft oder weil er bei saisonabhängigen Produkten seine Maschinenauslastung sicherstellen will. Wenn also ein Angebot im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint, dann muss der Auftraggeber zunächst vom Bieter Aufklärung verlangen. Ist die Aufklärung nachvollziehbar, darf der Auftraggeber das Angebot nicht aus diesem Grunde ausscheiden. Auch Angebote, bei denen der Bieter keine Kostendeckung erzielt, können plausibel sein (Platzer/Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen, Seite 106).

 

Das Angebotsergebnis, dh die Angebotspreise spiegeln in der Regel die aktuelle Marktlage wider. Sie sind von Angebot und Nachfrage abhängig und sind daher der angemessene Preis.

 

Die Forderung nach Preisangemessenheit ist ein Element des freien und lauteren Wettbewerbs. Ein angemessener Preis ist in erster Linie einer, welcher sich am Markt unter Wettbewerbsbedingungen bildet. Dazu ist Voraussetzung, dass ein Markt mit wettbewerblicher Preisbildung besteht, dh. die Leistung von mehreren von einander unabhängigen Unternehmen, welche im Wettbewerb stehen, angeboten werden.

Nachvollziehbar ist ein Kalkulationsansatz dann, wenn er nicht nur rechnerisch richtig ist, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründbar ist. Das ist aus der Sichtweise des Bieters zu überprüfen.

Werden Unterpreise bzw. unangemessen hohe Preise in einzelnen Positionen entdeckt, führt dies noch nicht automatisch zum Ausscheiden dieses Angebotes. Es kommt auf den Gesamtpreis an. Ist dieser angemessen – und die Preise nicht spekulativ –, so besteht grundsätzlich kein Grund, ein Angebot wegen einzelner Unterpreise oder unangemessen hoher Preise in einzelnen Positionen auszuscheiden (vgl. Kropik, Mängel in Angeboten, 2. Auflage, S. 41, 140 u. 148).

 

Die vertiefte Angebotsprüfung muss ergeben, dass die vom Auftraggeber vorgegebenen wesentlichen Positionen, alle nach der Zuschlagskalkulation direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten müssen. Weiters müssen bei diesen Positionen die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sein. Dh, dass die vom Auftraggeber vorgegebenen wesentlichen Positionen die variablen Kosten enthalten und daher kostendeckend sein müssen. Vom Auftraggeber ist vor allem das kalkulatorische Wagnis nicht zu beurteilen.

 

Dem Angebotsprüfbericht ist zu entnehmen, dass auf Grund des deutlichen Preisabstandes des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu den Mitbewerbern und aus dem Vergleich mit den Marktpreisen bei der Prüfung des Angebotes der Verdacht der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgekommen ist. Aus diesem Grunde wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber schriftlich aufgefordert, die Kalkulations­unterlagen betreffend der als wesentlich gekennzeichneten Positionen hinsichtlich der Sammelleistungen (Leistungsgruppen 1. und 2.) zur Prüfung vorzulegen. Nach Vorlage der Kalkulationsblätter wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit weiterem Schreiben aufgefordert, auch die Unterlagen über den "internen Selbstkostenersatz" für die Personalkosten, die Lkw-Kosten und die Behälter vorzulegen. Hinsichtlich der ebenfalls geforderten Darstellung der Kosten der Sortierung wurde mitgeteilt, dass diese Kosten bereits im angebotenen Übernahmepreis, sprich Mindesterlös, inkludiert sind. Die zur Vorlage gelangten Kalkulationsunterlagen sind dem Angebotsprüfbericht angeschlossen.

 

Im Zuge der anschließenden vertieften Angebotsprüfung wurden die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Kalkulationsunterlagen dem Steuerberater und Wirtschaftsprüfer x vorgelegt und dieser mit der  Plausibilitätsprüfung der Kalkulationsunterlagen betraut. Der beigezogene Wirtschaftsprüfer kam nach Überprüfung der Kalkulationsunterlagen betreffend Sammlung der Behälter, Bündelsammlung sowie Transportleistungen unter Einbindung seiner Erfahrungswerte über vergleichbare Transportunternehmen zum Schluss, dass die Kalkulation auf Basis der vorgelegten Selbstkostensätze der präsumtiven Zuschlags­empfängerin plausibel ist.

 

Die vom Auftraggeber durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung unter Beiziehung einer fachkundigen Person hat daher eine betriebswirtschaftlich erklärbare Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergeben. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung die angekündigte Offenlegung der Vertragsbeziehung mit dem Verwerter dem Unabhängigen Verwaltungssenat gegenüber erfolgt ist. Die Einsichtnahme in die Vertragsbeziehung mit dem Verwerter der gesammelten Altpapiermengen hat ergeben, dass die Übernahme der anfallenden Mengen garantiert ist bzw. die Angebotslegung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Marktverhältnissen entspricht und am Markt erzielbare Preise dem Angebot zu Grunde gelegt wurden. Insgesamt bestehen daher auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der vom Auftraggeber durchgeführten vertieften Angebotsprüfung keine Zweifel an der Angemessenheit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise. Die vorliegenden Unterlagen gereichen daher zur Annahme, dass der Gesamtpreis nicht unangemessen ist und daher kein Ausscheidensgrund nach § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 anzunehmen ist.

 

Zum Einwand der Antragstellerin über den am Markt nicht erzielbaren Mindesterlös der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist anzumerken, dass die Antragstellerin selbst in ihrer ergänzenden Stellungnahme den marktüblichen Preis von  0,45 Euro pro Indexpunkt bekanntgibt. Eine Hochrechnung basierend auf dem Indexwert für August 2009 in Höhe von 98,5 Punkten – dieser wurde noch vor dem Termin der Angebotslegung bekanntgemacht – zeigt unter Zugrundelegung des marktüblichen Preises der Antragstellerin eine erzielbaren Erlös von 44,32 Euro pro Tonne gesammelten Altpapiers. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Mindesterlös in Höhe von 42 Euro pro Tonne liegt daher unter dem von der Antragstellerin bezeichneten marktüblichen Preis zum Zeitpunkt der Angebotslegung. Die Argumentation der Antragstellerin bezogen auf den spekulativen Mindesterlös der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vermag daher nicht zu überzeugen.

 

3.7. Hinsichtlich der im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Unterbewertung des Angebots der Antragstellerin bezogen auf den angebotenen Satz von 0,45 Euro pro Indexpunkt ist festzuhalten, dass im Zuge der mündlichen Verhandlung von Auftraggeberseite nachvollziehbar dargestellt wurde, dass in der zusammenfassenden Darstellung der Bewertung, die der Antragstellerin übersendet wurde, der angegebene Wert von 0,42 Euro pro Indexpunkt ein Schreibfehler ist, da die Berechnung mit dem angebotenen Wert von 0,45 Euro pro Indexpunkt erfolgt ist. Dies lässt sich aus der Tabelle der Bewertung der Zuschlagskriterien eindeutig ersehen und ist daher in diesem Zusammenhang keine Unterbewertung des Angebotes der Antragstellerin erfolgt.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten des Vergabeverfahrens  nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens als nicht bestehend zu werten sind, weshalb der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen war.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

 

Da dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und waren die entsprechenden Anträge abzuweisen.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 27,60 Euro und für die x für die Eingabe vom 19.1.2010 Stempelgebühren in Höhe von Euro 13,20 angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

 

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