Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252008/24/Lg/Ba

Linz, 09.02.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. September 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 15. Dezember 2008, Zl. SV96-18-2008, mit dem ein gegen x, vertreten durch Rechtsanwälte x geführtes Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes 1975 (AuslBG) (Beschäftigung des slowakischen Staatsange­hörigen x durch die x GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde x vom 30.4.2007 bis September 2007) eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt geändert (§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm § 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG):

 

"Herr x, x, es wird Ihnen zur Last gelegt, als handelsrecht­licher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass diese Gesellschaft in der Zeit vom 30. April 2007 bis 31. August 2008 den slowakischen Staatsangehörigen x beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnach­weis ausgestellt war. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 - AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 99/2006.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro und eine Ersatz­freiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden verhängt (§ 28 Abs.1 Z 1 erster Strafsatz AuslBG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG)."

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten vom Bezirkshauptmann des Bezirkes Ried i.I. wegen der Beschäftigung des gegen­ständlichen Ausländers eingestellt.

 

Begründend wird angeführt:

 

"Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Aus dem Strafantrag des Finanzamtes x vom 8.4.2008 geht hervor, dass die x GmbH den slowakischen Staatsangehörigen x, vom 30.4.2007 bis September 2007 mit Fugen verspachteln bei Fertighäusern auf diversen Baustellen beschäftigt haben soll. An Beweismitteln liegt eine niederschriftliche Einvernahme von x, den Oberbauleiter der x GmbH, vom 25.3.2008 vor. Daraus geht im Wesentlichen hervor, dass mit x am 30.4.2007 ein Subunternehmervertrag abgeschlossen wurde. x sei bereits bei der Firma x instruiert worden, was zu tun sei und wie er es zu tun habe. Die Abnahme der Arbeiten sei von Polieren vor Ort erfolgt. Für die Arbeiten hafte x gegenüber der Firma x. In weiterer Folge hafte aber die Firma x als Generalunternehmer gegenüber dem Kunden. Das Werkzeug habe Herr x selbst eingebracht. Das Material sei von der Firma x zur Verfügung gestellt worden. Herr x sei mit dem eigenen Auto auf die Baustelle gekommen. Er hätte fallweise mit anderen Arbeitern zur selben Zeit auf diversen Baustellen gearbeitet. Die Abrechnung sei nach Stunden erfolgt, basierend auf einer Einheitspreisliste (lfm. Fugen und Anzahl der geleisteten Stunden). Für Unterkunft und Verpflegung hätte Herr x selbst aufkommen müssen. Die Beauftragung sei nicht nach fixer Uhrzeit erfolgt, sondern er sei beauftragt worden an bestimmten Tagen oder Kalenderwochen gewisse Leistungen auf den diversen Baustellen zu erbringen.

 

Weiters ist dem Strafantrag auch der Subunternehmervertrag angeschlossen.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.4.2008 wurde Ihnen die in der Einleitung dieses Bescheides angeführte Tat zur Last gelegt. Sie haben dazu, vertreten durch Herrn x, mit Schreiben vom 7.5.2008 mitgeteilt, dass die x GmbH im Zeitraum Frühjahr bis Herbst 2007 an Herrn x im Rahmen eines Subunternehmerauftrages Werkvertragsarbeiten erteilt habe. Die Auftragserteilung sei im Übrigen wie für alle anderen Subunternehmer erfolgt, wobei natürlich seitens des Auftraggebers darauf geachtet wurde, dass sämtliche gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen dieses Subunternehmervertrages eingehalten würden. Eine Einvernahme des Herrn x hätte nie stattgefunden, sodass auch dadurch keineswegs es als erwiesen angenommen werden könne, dass eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 AuslBG vorliege. Abschließend beantragen Sie die Einstellung des Verfahrens, da keine tauglichen Beweise vorliegen würden.

 

...

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Es ist abzugrenzen, ob es sich im ggst. Fall um ein Beschäftigungsverhältnis oder einen Werkvertrag gehandelt hat. Dies wäre aufgrund von typischen Merkmalen einer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit zu beurteilen. Dazu wäre auch zu erheben, ob eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit erfolgte, ob Herr x für mehrere Unternehmen tätig war etc.

 

Herr x war in Besitz einer deutschen Gewerbeberechtigung als Raumausstatter, Trockenbauer und für Abbrucharbeiten. Sie führen an, dass sämtliche gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen des Subunternehmervertrages eingehalten wurden. Da keine Zeiträume, in denen Herr x für die x GmbH tätig war, bekannt sind und auch Herr x nicht einvernommen wurde und auch zu den offenen Abwägungspunkten nicht mehr einvernommen werden kann, ist die Behörde zur Ansicht gelangt, dass mit keiner für einen Schuldspruch erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann, dass durch die Inanspruchnahme der Tätigkeiten des x eine Übertretung des AuslBG begangen wurde, zumal der Beschuldigte in einem Verwaltungsstrafverfahren nicht gezwungen werden könne gegen sich selbst mitzuwirken und auszusagen."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Finanzamt x erhebt gegen den Bescheid der Bezirks­haupt­mannschaft zu GZ SV96-18-2008 vom 15.12.2008, welcher hieramts am 17.12.2008 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Berufung.

 

Begründung:

 

Antrag:

Als Berufungsgrund wird Unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht. Nach Aktenlage ist von einer Verwendung in einem entgeltlichen, wenigstens arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugegehen (§ 2 Abs. 2 lit. b. AuslBG).

Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und damit Bewilligungspflicht liegt vor, wenn der Ausländer

- nur für einen oder wenige Auftraggeberinnen tätig wird

- über einen längeren Zeitraum regelmäßig Arbeiten erbringt

- regelmäßig bezahlt wird

- die Arbeiten erledigen muss und sich nicht vertreten lassen darf

- Arbeitsmittel des Auftraggebers nutzt.

Es wird dahingehend auf die niederschriftlichen Angaben des Oberbauleiters x verwiesen.

Nach Prüfung und entsprechender Beweiswürdigung ist nach Sicht der ho. Behörde der angezeigte Tatbestand nach AuslBG verwirklicht.

 

Antrag:

 

Es wird daher der Antrag gestellt das Strafverfahren, wie im Strafantrag vom 8.4.2008 ausgeführt, durchzuführen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes x vom 8.4.2008 bei. Dort findet sich folgende Darstellung:

 

"Sachverhalt:

 

Dem Finanzamt x (Abteilung KIAB), wurde durch Anzeige der BH-Ried vom 29.02.2008(Fremdenpolizei) bekannt, dass bei der Firma x in x der slowakische Staatsbürger x als Selbständiger tätig sein soll. Dem Vernehmen nach soll er über eine slowakische Gewerbeberechtigung verfügen. Aufgrund dieser Anzeige wurde am 12.03.2008, gegen 10.00 Uhr, von den Beamten des Finanzamtes x (Abteilung KIAB), FOI x und VB x bezüglich der Beschäftigung des Herrn x im Sekretariat bei der Firma x mit Sitz in x vorgesprochen. Herr x zuständig für Bilanzierung bei der Firma, gab auf Befragung durch FOI x an, dass nur Herr x Oberbauleiter der Firma x, mit Sitz in x über die Beschäftigung des Herrn x, Bescheid wisse. Da Herr x nicht vor Ort war, wurde er von FOI x am 12.03.2008 um ca. 13.30 Uhr telefonisch kontaktiert. Daraufhin wurde Herr x von FOI x ersucht, er möge am 25.03.2008, zum Finanzamt nach x kommen, um mit ihm eine Niederschrift bezüglich Beschäftigung des Herrn x bei der Firma x zu machen. Diesem Ersuchen kam Herr x nach.

Am 25.03.2008 um 15:05 Uhr, wurde im 2.Stock/Büro des Finanzamtes x (Abteilung KIAB), x, Herr x, Oberbauleiter bei der Firma x, von FOI x als Auskunftsperson, bezüglich Beschäftigung des slowak. Staatsbürgers x niederschriftlich einvernommen. Weiters war auch noch Kollege x VB bei der Niederschrift anwesend. Aufgrund der gemachten Angaben des Herrn x in der Niederschrift, ist das Finanzamt x (Abteilung KIAB), der Ansicht, dass Herr x im Zeitraum vom 30.04.2007 bis September 2007 nicht als Selbständiger tätig war, sondern gem. § 2 Abs.2 lit b des Ausländerbeschäftigungsgesetztes in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis für die Firma x tätig war. (Siehe Angaben in der beiliegenden Niederschrift).

Aus dem Gesamtbild des Sachverhaltes in der aufgenommenen Niederschrift mit Herrn x geht nach Ansicht der Finanzverwaltung eindeutig hervor, dass der vorgebliche Werkvertragsnehmer nicht ein Werk, sondern wie ein Dienstnehmer - seine Arbeitskraft schuldet.

Folgende Kriterien sprechen nach Ansicht des Finanzamtes x (Abteilung KIAB) für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit:

1. Weisungsgebundenheit, (gegenüber Polier der Firma x auf den diversen Baustellen).

2. Organisatorische Eingliederung (arbeitete mit Leuten der Firma x auf den diversen Baustellen zusammen).

3. das benötigte Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt. 4. Arbeitsort wurde vom Auftraggeber Firma x x vorgegeben.

5. Arbeitszeit wurde vom Auftraggeber vorgegeben (an bestimmten Tagen oder Kalenderwochen gewisse Leistungen auf den diversen Baustellen zu erbringen.

6. Haftung (für Gewährleistung haftet der Auftraggeber gegenüber den Kunden).

7. Auftragnehmer bedient sich keiner Hilfskräfte.

8. Vertragsgestaltung (Subunternehmervertrag (Werkvertrag unecht, da kein konkretes Werk umschrieben und kein Entgelt im Vertrag vereinbart worden ist).

Laut Auskunft von Herrn x wurde der Subunternehmervertrag zwischen der Firma x GmbH und der Fa. x abgeschlossen.

Gem. §2 Abs.2 lit b des AuslBG wird weiters angeführt:

Durch den Entfall des Halbsatzes 'sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,' durch BGBl I 2005/101 ab 01.01.2006 wurde zur Verhinderung von 'Scheinselbständigkeit' klargestellt, dass auch der Besitz einer Gewerbe - oder sonstigen Berechtigung bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG führt. Es liegt somit ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

Dem Strafantrag liegt eine durch das Finanzamt mit x aufgenommene Niederschrift vom 25.3.2008 bei. Darin heißt es:

 

"Frage: Wie kam es zur Kontaktaufnahme zwischen der Firma x und dem slowakischen StA x?

Antwort: Er hatte sich in Gurten beim Sekretariat unserer Firma vorgestellt und fragte, ob die Firma Arbeit für ihn hätte. Sein Name wurde aufgeschrieben und an mich weitergegeben.

Frage: Welche Unterlagen legte er Ihnen vor, um Tätigkeiten für die Firma durchzuführen?

Antwort: Er legte mir eine deutsche Gewerbeberechtigung vor; meines Wissens für Spachtelarbeiten. Aufgrund dieser war ich der Meinung, dass er diese Tätigkeiten - also Spachtelarbeiten - auch in Österreich ausführen dürfe.

Frage: Gab es zwischen der Firma x und Herrn x eine mündliche oder schriftliche Vereinbarung?

Antwort: Eine schriftliche Vereinbarung, Subunternehmervertrag zwischen der Fa. x GMBH als Auftraggeber und der Fa. x, x, x als Auftragnehmer; lt. Beilage.

Frage: Wer hat seitens der Fa. x die Aufnahme der Beschäftigung ausgesprochen?

Antwort: Ich, der Vertrag zwischen der Fa. x und der Fa. x wurde von der Firmenleitung in Gurten unterzeichnet.

Frage: Welche Funktion üben Sie im Betrieb selbst aus?

Antwort: Ich bin Oberbauleiter.

Frage: Sind Sie auch zur Einstellung von Personal (in- oder ausländisches) berechtigt?

Antwort: Ja, bin ich. Jedoch nur nach vorheriger Rücksprache mit der Firmenleitung in x.

Frage: Wo fand das Erstgespräch statt?

Antwort: In x beim Sekretariat der Firma.

Frage: Welchen Tätigkeitsbereich musste Herr x abdecken?

Antwort: Er verspachtelte die Fugen bei unseren Fertighäusern auf diversen Baustellen. Wir decken sieben Bundesländer ab, ausgenommen x und x.

Frage: Wurden ihm von der Firma x Arbeitsanweisungen erteilt?

Antwort: Meines Wissens wurde das schon direkt bei der Firma vereinbart; ihm wurde instruiert was er zu tun hat und wie er es zu tun hat.

Frage: Wer kontrollierte die Ausführung der geleisteten Arbeiten?

Antwort: Die Abnahme erfolgte durch die Poliere vor Ort; diese waren jeweils von unserer Firma.

Frage: Wer haftete für die ausgeführten Arbeiten?

Antwort: Für die Arbeiten, die die Firma x durchführte (Verspachtelungsarbeiten) haftet auch diese Firma gegenüber der Fa. x, in weiterer Folge die Fa. x als Generalunternehmer gegenüber den Kunden.

Frage: Von wem wurde das benötigte Werkzeug zur Verfügung gestellt?

Antwort: Das brachte Herr x selbst ein.

Frage: Von wem wurde das benötigte Material zur Verfügung gestellt?

Antwort: Das Material wurde von unserer Firma bereitgestellt.

Frage: Wie kam Herr x auf die jeweiligen Baustellen?

Antwort: Herr x kam immer mit seinem eigenen Auto auf die Baustellen.

Frage: Arbeitete er auf den jeweiligen Baustellen alleine oder zusammen mit anderen Arbeitern der Fa. x?

Antwort: Er arbeitete fallweise mit anderen Arbeitern zur selben Zeit auf den diversen Baustellen, weil grundsätzlich nach Fertigstellung des Gewerkes der Polier die Abnahme der Baustelle vornahm.

Frage: Wo fand der tägliche Arbeitsantritt statt?

Antwort: Ich nehme an, dass er jeweils von seiner Unterkunft zu den Baustellen angereist ist.

Frage: Wurde mit Herrn x ein Stunden- bzw. Monatslohn vereinbart?

Antwort: Monatslohn wurde sicher keiner vereinbart; abgerechnet wurde nach Stunden, basierend auf einer Einheitspreisliste (Laufmeter Fugen und Anzahl der geleisteten Stunden).

Frage: Musste er für seine Unterkunft in Ort selbst aufkommen oder wurde das von der Firma übernommen?

Antwort: Er musste dafür selbst aufkommen.

Frage: War Herr x an eine fixe Arbeitszeit gebunden?

Antwort: Die Beauftragung erfolgte nicht nach fixer Uhrzeit, sondern er wurde beauftragt, an bestimmten Tagen oder Kalenderwochen gewisse Leistungen auf den diversen Baustellen zu erbringen."

 

Dem Strafantrag liegt die Kopie eines "Subunternehmervertrages" bei:

 

"SUBUNTERNEHMERVERTRAG

 

ABGESCHLOSSEN ZWISCHEN

1.     der Firma x Gesellschaft m.b.H

Adresse; x,

als Auftraggeber (AG) und

 

2.     x

x

x

als Auftragnehmer (AN)

 

1) VERTRAGSGRUNDLAGEN;

Als Vertragsgrundlage gelten:

a. der Subunternehmervertrag vom

b. die 'All. Bedingungen für Professionistenleistungen' der VIBO

c. die einschlägigen Ö-Normen in der zur Zeit der Auftragserteilung gültigen Fassung, insbesondere die ÖNORM B 2110

d. die Preisliste des Auftragnehmers (AN) vom

e. die vom Auftraggeber (AG) beigestellten Ausführungsunterlagen.

 

Die erwähnten Vertragsgrundlagen gelten bei Widersprüchen in der oben angeführten Reihenfolge.

 

Sollte eine Bestimmung in den Vertragsgrundlagen unzulässig sein, so wird diese Bestimmung ohne weiteres Zutun der Vertragsparteien durch eine dieser Bestimmungen sinngemäß am nächsten kommende rechtlich zulässige Regelung ersetzt.

 

Allfällige eigene Liefer- oder Ausführungsbedingungen des AN gelten nicht.

 

Abänderungen und Ergänzungen dieser Vertragsbestimmungen bedürfen, zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Bestätigung beider Vertragspartner.

 

2) PREISE, VERGÜTUNG DER LEISTUNG:

Der AN erstellt seine Angebote auf Grundlage der ihm vom AG übergebenen Ausführungsunterlagen und der vereinbarten Preisliste. Der angebotene Gesamtpreis ist ein Pauschalpreis.

 

Die in der Preisliste festgelegten Einheitspreise gelten als Festpreise bis

 

Eine vertragsgemäß erbrachte Leistung ist zu dem vereinbarten Pauschalpreis ohne Abzüge abzurechnen.

 

3) RECHNUNGSLEGUNG:

Der AN ist nach Übernahme der vertraglich vereinbarten Gesamtleistung durch den AG zur Schlussrechnungslegung berechtigt. Schlussrechnungen werden jeweils am 3. Kalendertag eines Monats an den AG übermittelt.

 

4) ZAHLUNG:

Schlussrechnungen sind spätestens 7 Kalendertage nach Übermittlung an den AG zur Zahlung fällig.

 

Die Rechnungen sind ohne Abzüge zu zahlen.

 

5) GEWÄHRLEISTUNG:

Im Rahmen der Gewährleistung haftet der AN für die sach- und fachgerechte Ausführung der beauftragten Leistungen. Der AN haftet insbesondere dafür, dass diese Leistungen die gewöhnlich vorausgesetzten oder vertraglich zugesicherten Eigenschaften haben und den einschlägigen Ö-NORMEN, subsidiär den DIN oder sonstigen technischen Vorschriften, jedenfalls dem letzten Stand der Technik entsprechen.

 

Die Qualitätskontrolle der erbrachten Leistungen erfolgt in Rahmen einer gemeinsamen Abnahme, bei der Auftraggeber und Auftragnehmer, oder ein von den jeweiligen Partelen bevollmächtigte Dritte anwesend sein müssen.

 

Später erbrachte Mängel werden nicht berücksichtigt Die Abnahme hat innerhalb von 14 Kalendertagen nach Fertigstellung des Werks zu erfolgen. Die Fertigstellung ist vom AN dem AG rechtzeitig mitzuteilen.

 

Sollten bei der Abnahme Mängel vorliegen, hat diese der AN kurzfristig zu beheben:

 

6) HAFTRÜCKLASS:

Der AG ist berechtigt, von allen Schlussrechnungen einen Haftrücklass in der Höhe von pauschal 5 % der anerkannten Rechnungssumme einzubehalten. Der Haftrücklass wird dem AN nicht zurückbezahlt. Gleichzeitig verzichtet der AG ausdrücklich auf jede Gewährleistung des AN.

 

7) HAFTUNG, HAFTPFLICHTVERSICHERUNG:

Der AN haftet in vollem Umfang für alle von ihm selbst oder seinen Erfüllungsgehilfen verursachten Personen- oder Sachschäden, die dem AG, dem Bauherrn oder Dritten zugefügt werden. Sollten Ersatzansprüche wegen solcher Schäden gegen den AG erhoben werden, so ist der AG berechtigt, vom AN Ersatz zu fordern oder die bezahlten Beträge dem AN anzulasten.

Der AN bestätigt, dass er selbst eine ausreichende Betriebshaftpflicht­versicherung abgeschlossen hat.

 

8) SONSTIGES:

Der AN erklärt ausdrücklich, dass er sämtliche zur rechtmäßigen Durchführung seiner Leistungen erforderlichen Bewilligungen besitzt. Die Bewilligungen entsprechen den in der Preisliste angebotenen Leistungen.

 

Dem AN ist es untersagt, Firmen- oder Werbetafeln an der Baustelle anzubringen.

 

Dar AN hat sämtliche umweltrechtlichen Vorschriften, insbesondere die Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes sowie des Altlastensanierungs­gesetzes einzuhalten.

 

Der AN hat die Baustelle stets sauber zu halten, insbesondere ist er verpflichtet,  alle bei der Durchführung seiner Arbeiten anfallenden Abfälle jeglicher Art täglich auf seine Kosten ordnungsgemäß zu trennen und zu entsorgen. Kommt der AN dieser Verpflichtung nicht nach, erfolgt eine Ersatzvornahme auf Kosten des AN.

 

Der AG stellt unentgeltlich provisorische Anschlüsse für Baustrom und Bauwasser zur Verfügung.

 

9) GERICHTSSTAND, RECHTSWAHL:

Gerichtsstand für sämtliche Rechtsstreitigkeiten ist das jeweils sachlich zuständige Gericht in A-4910 Ried im Innkreis.

 

Es wird einvernehmlich die ausschließliche Anwendbarkeit Österreichischen Rechts vereinbart.

 

Gurten, am 30.04.2007

 

Auftraggeber                                                  Auftragnehmer

 

x GmbH                                                          x"

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.4.2008 rechtfertigte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 7.5.2008 wie folgt:

 

"Guten Tag Herr x,

 

im Auftrag meines o.a. Mandanten x, geb. am x, x, teile ich zu Ihnen zu Ihrem Schreiben vom 22.04.2008 folgendes mit:

 

Die Fa. x GmbH. erteilte im Zeitraum Frühjahr - Herbst 2007 an Herr x im Rahmen eines Subunternehmerauftrages (siehe auch Niederschrift des Bauleiters der Fa. x, Hr. A. x) Werkvertragsarbeiten. Die Auftragserteilung erfolgte im übrigen wie für alle anderen Subunternehmer, wobei natürlich seitens des Auftraggebers darauf geachtet wurde, dass sämtliche gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen dieses Subunternehmervertrages eingehalten werden.

 

Eine Einvernahme des x hatte nie stattgefunden, sodass auch dadurch es keinesfalls als erwiesen angenommen werden kann, dass eine Verwaltungsübertretung im Sinne des §3(1) iVm. § 28 (1) AuslBG vorliegt.

Ich beantrage daher die Einstellung dieses Verfahrens, da keine tauglichen Beweise für eine Verwaltungsübertretung vorliegen."

 

Mit Schreiben vom 1.7.2008 übermittelte der Berufungswerber eine Kopie der Gewerbe-Abmeldung des gegenständlichen Ausländers mit 30.1.2008. Einer Auskunft der Gemeinde x ist zu entnehmen, dass der Ausländer ab 12.11.2007 die Tätigkeit: Raumausstatter: Trockenbau, Abbrucharbeiten gemeldet hatte.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der gegenständliche Ausländer aus, er habe für die Firma x über eine deutsche Leasing­firma ("x AG") gearbeitet. Er selbst sei mit der Firma x in keinem Vertragsverhältnis gestanden. Von der Firma x AG habe er 10 Euro pro Stunde für seine Arbeit erhalten (der Vertreter des Beschuldigten stellte dies als den Tatsachen entsprechend außer Streit). Er habe verschiedene Hilfsarbeiten auf verschiedenen Baustellen durchgeführt. Was er konkret zu tun gehabt habe, habe ihm der Vorarbeiter der 4-Mann-Partie der Firma x (x) gesagt. Der Zeuge habe im Rahmen dieser Partie gearbeitet, wobei ihm der Vorarbeiter die Tätigkeiten angeschafft habe.

 

Nach Vorhalt des Subunternehmervertrages sagte der Zeuge "keine Ahnung" zu haben, wie seine Unterschrift unter diesen Vertrag gekommen sei. Er habe nie mit der Firma x irgendwelche Verträge über Werke abgeschlossen. Vermutlich sei ihm der Vertrag bei der Firma x AG zur Unterschrift vorgelegt worden. Die Firma x AG habe in der Slowakei annonciert und eine Kontaktperson in x habe ihn zur Firma x geschickt. Dort habe ihm eine Person erklärt, sie sei Vorarbeiter und habe den Zeugen seiner Gruppe und ihm in der Folge auch seine Arbeit zugeteilt.

 

Die Abrechnung sei dergestalt erfolgt, dass der Zeuge und der Vorarbeiter die Stunden aufgeschrieben und nach x (gemeint: zur Firma x AG) geschickt hätten. Der Zeuge habe keine eigenen Betriebsmittel (Werkzeug, Material) gehabt.

 

Der Zeuge habe angestrebt, direkt von der Firma x beschäftigt zu werden, was ihm jedoch nicht gelungen sei.

 

Der Zeuge x sagte aus, er könne sich an die gegenständliche Situation vage erinnern. Nach der gegenständlichen Niederschrift mit dem Zeugen sei der Ausländer nicht mehr von der Firma x beauftragt worden.

 

Grundlage der Tätigkeit des Ausländers sei ein Subunternehmervertrag gewesen. Ob in diesen eine weitere Firma involviert gewesen sei, wisse der Zeuge nicht. Wie die Kontaktaufnahme zwischen der Firma x und dem Ausländer erfolgte, sei dem Zeugen unbekannt. Was genau in dem Subunternehmervertrag gestanden sei, wisse der Zeuge nicht. Sein Wissen beschränke sich auf Informationen, die er von Seiten der Firma x bekommen habe.

 

Nach Wissen des Zeugen habe der Ausländer Spachtelarbeiten in verschiedenen Häusern durchgeführt. Die Firma x selbst habe keine Spachtelarbeiten durchgeführt. Das Werk das Ausländers habe im Verspachteln der Fugen jeweils eines ganzen Hauses bestanden. Auf diese Weise habe der Ausländer sechs bis acht Monate für die Firma x gearbeitet. Dem Ausländer sei die jeweils nächste Baustelle seitens der Firma x mitgeteilt worden. Die Leistungen des Ausländers seien durch den Polier abgenommen worden. Die Rechnungen seien nach einer Einheitspreisliste gestellt worden. Von der Rechnungslegung wisse der Zeuge jedoch nichts.

 

Der Vertreter des Beschuldigten verwies auf das bisherige Vorbringen, insbesondere auf den Subunternehmervertrag und den Umstand, dass der Beschuldigte nicht gewerberechtlicher Geschäftsführer des gegenständlichen Unternehmens gewesen sei.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass – entgegen der Rechtsmeinung des Vertreters des Beschuldigten – die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für Verstöße gegen das AuslBG sehr wohl den handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH trifft (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.9.1992, Zl. 92/09/0161). Der gewerbebehördliche Geschäftsführer ist nur für die Einhaltung gewerberechtlicher, nicht auch für die anderen Verwaltungsvorschriften verantwortlich (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 27.5.1993, Zl. 93/09/0054 u.a.m.).

 

Zum Sachverhalt:

Aufgrund der kohärenten und auch nach dem Auftreten des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung überzeugenden Darstellung des Sachverhalts durch den gegenständlichen Ausländer ist davon auszugehen, dass dieser aufgrund eines Vertrages zwischen der Firma x AG und der Firma x tätig war. Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass der Vertreter des Beschuldigten ausdrücklich außer Streit stellte, dass der Ausländer durch die "deutsche Firma" bezahlt wurde (und nicht durch die Firma x). Der Subunternehmervertrag war dem Ausländer zumindest dem Inhalt nach überhaupt nicht geläufig, weshalb davon auszugehen ist, dass er nicht wissentlich und willentlich einem Vertragsverhältnis mit der Firma x zugestimmt hat. Damit stimmt überein, dass sich der Ausländer in keiner Weise bewusst war, mit der Firma x irgendwelche Verträge über Werke abgeschlossen zu haben. Diese Sachlage lässt keine andere Deutung zu, als jene, dass eine Arbeitskräfteüberlassung seitens der Firma x AG an die Firma x vorlag. In dieses Bild passt die Schilderung der konkreten Umstände seiner Tätigkeit durch den Ausländer: Seine konkreten Tätigkeiten – nach Auskunft des Ausländers: diverse Hilfsarbeiten – wurden von einem Vorarbeiter der Firma x angeordnet, wobei der Ausländer im Rahmen einer "Partie" der Firma x zum Einsatz kam. Er wurde nach geleisteten und von der Firma x geprüften Stundenaufzeichnungen durch die Firma x AG entlohnt. Die Arbeit des Ausländers erfolgte ohne eigene Betriebsmittel. Diese Darstellung des Zeugen in der öffentlichen Verhandlung war klar und wider­spruchsfrei, wobei der Zeuge offen und um Aufklärung des Sachverhalts bemüht wirkte. Demgegenüber versuchte der Vertreter des Beschuldigten keine konkrete Gegendarstellung. Auch der Zeuge x konnte keine überzeugende Gegendarstellung liefern. Er sprach zwar von einem Subunternehmervertrag, konnte aber zu dessen Zustandekommen und Inhalt keine Aussagen machen und berief sich im Wesentlichen auf Informationen seitens der Firma x. Die vagen Andeutungen über die "Mitteilung der jeweils nächsten Baustelle" und die Abnahme durch den Polier vermögen bei weitem nicht ein ähnlich klares Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu schaffen wie die konkreten Darlegungen des Ausländers. Dass der Ausländer für Hilfsarbeiten unterschiedlicher Art eingesetzt wurde, ist aufgrund seiner näheren Kenntnis der Sachlage ebenfalls überzeugender als die Behauptung seiner ausschließlichen Betrauung mit Spachtelarbeiten, wobei die Art der Tätigkeit ohnehin nicht unmittelbar von Bedeutung für die rechtliche Qualifikation seiner Tätigkeit ist. Nochmals sei darauf hingewiesen, dass allein die vom Vertreter des Beschuldigten eingeräumte Entlohnung des Ausländers durch die Firma x AG zwangsläufig zur rechtlichen Einordnung der Vertragsverhältnisse in das Gebiet der Arbeitskräfteüberlassung führt.

 

Anzumerken ist, dass selbst dann, wenn man unter Außerachtlassung des "Dreiecksverhältnisses" (also des Dazwischentretens der Firma x AG) ein direktes Rechtsverhältnis zwischen der Firma x und dem Ausländer annähme, von einer Beschäftigung in Form zumindest eines arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses im Sinne des AuslBG auszugehen wäre. Dies deshalb, weil der vorgelegte Subunternehmervertrag kein konkretes Werk umschreibt. In diesem Sinne spricht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aus: (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 9.11.2009, Zl. 2007/09/0345): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstaug­licher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbe­zogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch keine Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag." Dass ein bestimmtes Werk vor der Leistungserbringung feststand (zu diesem Erfordernis vgl. ebenfalls das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes), konnte der Beschuldigte nicht dartun. Vielmehr wurde nach den auf der Grundlage der Darstellung des Ausländers zu treffenden Feststellungen dieser über einen relativ langen Zeitraum hinweg im Rahmen des Betriebs der Firma x auf verschiedenen Baustellen regelmäßig unter den oben angeführten Bedingungen zum Einsatz gebracht, ohne dass eine Tätigkeit für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer hervor­gekommen wäre. Überdies handelt es sich bei Spachtelarbeiten nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um im unmittelbar zeitlichen Ablauf zu erbringende einfache Hilfsarbeiten, die in der Regel keine selbstständiges Werk darstellen können (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150); für nicht näher bezeichnete Hilfsarbeiten gilt dies selbstredend ohnehin.

 

Zusätzlich ist zu bedenken, dass auch die konkreten Umstände des tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Ausländers, wie sie von diesem aus den erwähnten Gründen glaubwürdig dargestellt wurden, an der Beschäftigung im Sinne des AuslBG durch die Firma x keinen Zweifel aufkommen lassen. Da die Beurteilung der Verhältnisse nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu erfolgen hat (§ 2 Abs.4 AuslBG) stehen dieser Beurteilung formale Elemente wie die Vorlage eines Vertragswerkes (einschließlich integrierter ÖNORMEN u.dgl. – vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.11.2009, 2007/09/0345) und der Besitz einer Gewerbeberechtigung (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entgegen.

 

Das Ende der Tatzeit war, obwohl unbestritten, in der erforderlichen Konkretheit in der für den Beschuldigten günstigsten Interpretation der Aufforderung zur Rechtfertigung festzulegen.

 

Die Tat ist daher dem Beschuldigten in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit (Verkennung der Rechtslage durch die Person, die den Ausländer einstellte, wobei deren Verschulden – mangels dargelegten Kontrollsystems – dem Beschuldigten zuzurechnen ist) anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass in Anbetracht der Dauer der illegalen Beschäftigung, des Vorliegens von Fahrlässigkeit, der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (unwidersprochen geschätzt in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.4.2008: monatliches Nettoeinkommen: 5.000 Euro, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflichten) und den gesetzlichen Strafrahmen (1.000 bis 10.000 Euro) erscheint die im Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 8.4.2008 beantragte Höhe der Geldstrafe von 2.000 Euro angemessen. Nach denselben Strafbemessungs­kriterien erscheint eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden angemessen. Überwiegende Milderungsgründe (§ 20 VStG) sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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