Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252019/2/Lg/Ba

Linz, 09.02.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 4. Dezember 2008, Zl. SV96-145-2008-Sc, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Bei einer Kontrolle durch die Autobahnpolizeiinspektion Wolfsberg am 30.05.2008 um 10.45 Uhr auf der Autobahn A 2 und weiteren Erhebungen durch das Finanzamt St. Veit Wolfsberg, Team KIAB, wurde festgestellt, dass die Firma x mit Sitz in x, den LKW x von der Firma x aus x angemietet hatte und somit am 30.5.2008 um 10.45 Uhr auf der Autobahn A 2 von Feistritz an der Drau, Bahnhofstraße 79, kommend die Arbeitsleistungen des slowenischen Staatsbürgers

 

x, geb. x,

 

und sohin einen Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, bei einer sog. 'Kabotagefahrt' der slowenischen Firma, welche als Arbeitgeber des Herrn x mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union den Ausländer zur Bringung einer vorübergehenden Dienstleistung entsandt hat, in Anspruch genommen hatte, obwohl dieser Ausländer keine arbeitsrechtliche Bewilligung, Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebe­stätigung vorweisen konnte.

 

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, welche unbeschränkt haftender Gesellschafter der x ist, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x mit Sitz in x, x, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF. und § 9 Abs.1 VStG 1991."

 

In der Begründung vertritt das angefochtene Straferkenntnis die Auffassung, § 18 Abs.12 AuslBG sei nicht anzuwenden, da die "materiellen Voraussetzungen ... dieser Gesetzesstelle", nämlich die Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, nicht vorliegen würden. Es sei daher § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG anzuwenden.

 

2. In der Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, bei einem Sub-Transport­auftrag (hier: von Feistritz/Drau nach Pertoldsdorf) sei dem Auftraggeber jegliche Disposition darüber entzogen, wer konkret das Fahrzeug lenke. Ein Verfahren nach § 18 Abs.12 AuslBG sei bei solchen Aufträgen nicht bewerkstellbar. Eine Bestrafung verstoße außerdem gegen die Dienstleistungs­freiheit der EU.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Am gegenständlichen Tattag, dem 30.5.2008, war das AuslBG idF BGBl.I Nr. 78/2007 anzuwenden (§ 34 Abs.34 AuslBG). Mit dieser Novelle wurden u.a. die §§ 18 Abs.12 und 28 Abs.1 Z 5 AuslBG geändert, d.h. dem Urteil des EuGH vom 21.9.2006, Rs. C-168/04 angepasst. Nunmehr ist gemäß § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG strafbar, "wer ... entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs.12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit.b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde ..." Daraus ergibt sich, dass das bloße Nichtvorliegen einer Entsendebestätigung straflos ist und dass bei Nichtvorliegen der "materiellen Voraussetzungen" § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG – und nicht § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG – zur Anwendung gelangt. Dies wird auch durch die EBzRV, 215 Blg.Nr. 23 GP, 5 ausdrücklich klargestellt. Daraus folgt weiters, dass im angefochtenen Straferkenntnis mit § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG ein anderer als der (allenfalls) hier zutreffende Tatbestand (selbstredend: mit unterschiedlichen Tatbestands­voraussetzungen) zur Last gelegt wurde. Eine Auswechslung des Tatbestands ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat schon aus Gründen der eingetretenen Verfolgungsverjährungsfrist (§ 28 Abs.2 AuslBG) verwehrt. Da der Berufungs­werber den vorgeworfenen Tatbestand (§ 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG) nicht verwirklicht hat, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

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