VwSen-252143/47/Lg/Sta

Linz, 09.02.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. November 2009 und am 22. Jänner 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 18. No­vember 2008, Zl. SV96-23-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "x" x mit Sitz in x, zu verantworten habe, dass (diese Gesellschaft) die mongolische Staatsangehörige x am 13.11.2007 im genannten Gastgewerbebetrieb beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Hingewiesen wird auf eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe vom 24.7.2006, Zl. SV96-18-2006, bestätigt durch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 6.3.2007, Zl. VwSen-251447/2/BP/CR.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der Sachverhalt wurde im Zuge einer Sonderfahndung durch Beamte der PI St. Georgen iA bei einer Nachschau in Ihrem Lokal am 23.11.2007, gegen 23:15 Uhr, bekannt.

 

Im Lokal befanden sich lt. Grlnsp. x im hinteren Teil, im Bereich der Spielautomaten, fünf Personen an einem Tisch und konsumierten Getränke; im vorderen Teil, an der Bar, befanden sich ca. sechs Personen. Hinter der Bar, offensichtlich als Kellnerin beschäftigt, stand die später als x Identifizierte.

 

Nachdem die beiden Beamten an einem Sitzplatz nahe dem Barbereich Platz genommen hatten, begab sich x zu dem Tisch und fragte in gebrochenem Deutsch nach der Bestellung. Die Beamten bestellten zwei Pil x  ging hinter die Bar und erschien kurze Zeit spä­ter mit zwei Flaschen Heinecken Bier ( 0,33 l ), öffnete diese und stellte sie auf den Tisch. x begab sich später zur Toilette und nahm nach ihrer Rückkehr auf einem Barhocker vor der Bar Platz.

 

Gegen 23.30 Uhr signalisierte ihr Revlnsp. x, der noch immer auf dem Barhocker vor der Bar sitzenden x mittels Handzeichen zum Zahlen. Diese kam zum Tisch, nahm die 10-Euro-Banknote von Grlnsp x entgegen, ging hinter die Bar und kehrte mit dem Rückbetrag in Höhe von 4 Euro zurück. Daraufhin nahm sie wieder auf dem Barhocker Platz.

 

Sie selbst gaben am 18.1.2008, gegen 12:55 Uhr von den Meldungslegern der Finanzbehörde in Ihrem Lokal zum Sachverhalt niederschriftlich befragt an, es sei richtig, daß Frau x am 13.11.2007 im Lokal x anwesend war; sie wäre Stammgast. Da Sie gerade in der Küche beschäftigt gewesen und zwei Gäste hereingekommen seien, hätten Sie Frau x ge­beten die Bestellung aufzunehmen. Weiters habe Frau x den beiden Herren je eine Flasche Bier serviert und den Verkaufserlös kassiert.

 

Frau x gab am 26.2.2008, im Beisein einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin für Deutsch, Russisch, Japanisch, Mongolisch und Englisch, bei der Finanzbehörde in Vöckla­bruck niederschriftlich befragt an:

 

'Ich bin dzt. als Asylwerberin in Österreich. Am 13.11.2007 habe ich im Lokal x nicht gearbeitet, sondern lediglich auf meinen Freund, dessen Namen ich nicht kenne, ge­wartet und hierbei an der Bar einen Cocktail konsumiert. Die Besitzerin, Frau x, bat mich, die neu ins Lokal gekommenen Gäste nach der Bestellung zu fragen, da sie gerade mit der Zubereitung von Speisen beschäftigt war. Darufhin servierte ich den beiden Gästen je ein Bier.

 

Als die Gäste bezahlen wollten, gaben sie mir ein Zeichen, daß sie bezahlen wollten. Ich ging zum Gästetisch, nahm die 10 Euro und ging zur Bar, wo mir Frau x das Restgeld von 4 Euro übergab, welches ich anschließend den Gästen aushändigte.

 

Während der Wartezeit auf meinen Freund konsumierte ich neben dem Eristoff-Cocktail eine Tasse Kaffee und einen Eistee. Den Cocktail mußte ich selbst bezahlen; Kaffee und Eistee erhielt ich gratis. In dieser Zeit bereitete Frau x eine kalte Platte und verteilte diese im An­schluß an die Gäste. Hiervon bekam ich auch etwas als Kostprobe. Mit meinem Freund war ich sehr oft im Lokal x, im Schnitt zwei- bis dreimal pro Woche. Am 13.11.2007, kam ich gegen 14:00 Uhr ins gegenständliche Lokal. Mein Freund kam ca. um 23.45 Uhr. Wir verließen gegen 24.00 Uhr das Lokal und er brachte mich mit dem Auto zurück nach Weis.

 

Ich war seit dem 13.11.2007 nicht mehr im Lokal x.

 

Hingewiesen auf die Tatsache, daß ich am 18.1.2008, um 12.55 Uhr von zwei Organen des Fi­nanzamtes GM VB, KIAB,  (x, x), die im Zuge einer Amts­handlung ( niederschriftliche Einvernahme der Inhaberin Frau x ) ins Lokal kamen, erneut betreten wurde, gebe ich folgendes an :

 

Ich war an diesem Tag weder im Lokal, noch wurde ich von einem Kontrollorgan des FA GM VB gebeten, die Betriebsinhaberin ins Lokal zu bitten, die zum Zeitpunkt der Betretung nicht an­wesend war.'

 

Das Finanzamt GM VB, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, stellte auf­grund des geschilderten Sachverhaltes mit Schreiben vom 5.3.2008, FA-GZ 053/74.201/2008, Strafantrag gegen Sie und beantragte die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 3/1 iVm § 28/1/1/a AuslBG in Höhe von 8.000 Euro.

 

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt mit rechtsfreundlichem Schreiben vom 19.5.2008 vor:

 

'1. Zum angeblichen Vorfall vom 13.11.2007 :

Ich habe x weder am 13.11.2007 noch zu einem anderen Zeitpunkt in meinem Lokal beschäftigt. x ist Stammgast in Ihrem Lokal.

 

Frau x, die am 13.11.2007 sich in Ihrem Lokal aufhielt, hat über mein Ersuchen, als zwei neue Gäste das Lokal betraten, diese befragt, welchen Wunsch sie hätten. Sie hat beiden eine Flasche Bier serviert und den Erlös kassiert.

 

Dabei hat es sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt. Frau x wäre nicht ver­pflichtet gewesen, meinem Ersuchen nachzukommen. Da sie allerdings häufig in meinem Lokal verkehrte, hat sie dies freiwillig und ihne jegliche Verpflichtung getan. Des Weiteren hat sie hiefür auch weder ein Entgelt noch Naturalleistungen bekommen.

 

Soferne x angibt, am 13.11.2007 einen Kaffee, einen Eistee sowie einen Cocktail konsumiert zu haben, kann dies richtig sein. Sie haben darüber keine Aufzeichnungen.

 

Es kommt immer wieder vor, daß wir Stammgäste zu einem Getränk einladen. Dies ist eine in der Gastwirtschaft durchaus übliche Werbemaßnahme zur Ankurbelung des Geschäftes. Wenn x angibt, an jenem Tag einen Eistee und einen Kaffee nicht bezahlt zu haben, so steht dies in keiner Weise im Zusammenhang mit einem einmaligen Gefälligkeitsdienst.

 

Wie sie selbst angibt, bereitete ich an jenem Tag eine kalte Platte und verteilte dieselbe kostenlos an die Gäste. Auch hiebei hat es sich um eine entsprechende Werbemaßnahme gehandelt. Wenn x wie jeder andere Gast auch eine Kostprobe erhielt, kann daraus nicht abgeleitet werden, daß dies Entgelt sei.

 

Eine Beschäftigung, die einer Bewilligung nach dem AuslBG bedurft hätte, lag nicht vor...

 

 

 

 

Die Behörde hält fest:

 

Gemäß § 3/1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes be­stimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilli­gung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbe­schränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28/1/1/a AuslBG begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständig­keit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüssel­kraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung -unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

 

- bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden dieser mit GELD­STRAFE von 1.000 Euro bis 5.000 Euro: im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit GELDSTRAFE von 2.000 Euro bis 10.000 Euro, - bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden dieser mit GS von 2.000 Euro bis 10.000 Euro; im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit GS von 4.000 Euro bis 25.000 Euro.

 

Die angelastete Übertretung ist in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und nachvoll­ziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Polizeibeamten in der Anzeige geschildert und aus den anschließenden Erhebungen der Finanzbehörde bekannt wurde - als erwiesen anzusehen und, nachdem ein verantwortlicher Beauftragter nicht bestellt wurde, von Ihnen zu verantworten.

 

Ihre nachträgliche Rechtfertigung, die in Ihrem Lokal betretene Asylwerberin habe auf Ihr Er­suchen nur kurz, freiwillig und unentgeltlich zwei Gäste bedient, nachdem Sie selbst in der Küche zu tun gehabt hätten - im nachhinein war vom Anrichten einer kalten Platte die Rede, die Sie dann unter den Gästen verteilt hätten -, und die äußerst unglaubwürdigen Angaben der Be­tretenen am 26.2.2008 bei ihrer Befragung im Finanzamt Vöcklabruck sind als bloße Schutz­behauptungen anzusehen:

 

Frau x habe auf ihren Freund, dessen Namen sie nicht kennen würde, gewartet und an der Bar einen Cocktail getrunken. Von Ihnen sei sie gebeten worden, zwei neu ins Lokal gekomme­ne Gäste zu bedienen, nachdem Sie selbst mit der Zubereitung von Speisen beschäftigt gewesen seien. Sie habe beiden je ein Bier serviert. Nachdem die Gäste signalisiert hatten, daß sie zahlen möchten, sei sie zum Gästetisch, habe die 10 Euro genommen und sei zur Bar, wo Sie ihr das Restgeld von 4 Euro übergeben hätten, das sie dann den Gästen ausgehändigt habe.

 

Mit ihrem Freund sei sie sehr oft in Ihrem Lokal gewesen, im Schnitt zwei- oder dreimal pro Woche. Am 13.11.2007 wäre sie um ca. 14.00 Uhr in Ihr Lokal gekommen: ihr Freund um ca. 23.45 Uhr. Beide hätten gegen 24.00 Uhr das Lokal wieder verlassen und sie sei von diesem nach Wels gefahren worden.

 

Daß sie am 18.1.2008 erneut in Ihrem Lokal aufhältig war und von den Kontrollorganen ersucht werden mußte, Sie - die Lokalbetreiberin - ins Lokal zu bitten, weil Sie nicht anwesend waren, stellte sie kategorisch in Abrede.

Bemerkenswert ist, daß Frau x nicht einmal den Namen ihres angeblichen Freundes, mit dem sie 'sehr oft, zwei- dreimal pro Woche' in Ihrem Lokal zu Gast gewesen sein will, nennen konnte und laut eigenen Angaben am Tag der ersten Betretung auch schon gegen 14.00 Uhr ins das Lokal gekommen war, ihr angeblicher Freund aber erst gegen 23.45 Uhr und sie mit diesem gegen 24.00 Uhr das Lokal verlassen habe; von einem gemeinsamen Besuch in ihrem Stamm­lokal - sie wohnt zudem in Wels - kann dabei wohl nicht die Rede sein.

 

Ein bezeichnendes Licht auf die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben wirft auch die Tatsache, daß sie bei ihrer Befragung am 26.2.2008 kategorisch in Abrede stellte, am 18.1.2008 - obwohl von den Meldungslegern des Finanzamtes GM VB zweifelsfrei wieder dort angetroffen - in Ihrem Lokal in Attnang gewesen zu sein und Sie von ihr erst ins Lokal geholt werden mußten.

 

Weiters gab x - ebenfalls im nachhinein - an, daß ihr das Retourgeld von 4 Euro für die Konsumation der beiden Meldungsleger von Ihnen an der Bar bzw. Kassa ausgehändigt worden sei; daß Sie selbst während der Kontrolle auch im Gastraum anwesend waren, geht aus der Anzeige der Meldungsleger aber nicht hervor.

 

Auch daß x erst von Ihnen gebeten worden sei, die beiden Meldungsleger, nachdem sie das Lokal betreten und sich als Gäste ausgegeben hatten, zu bedienen, brachten Sie im nach­hinein vor. Wie aus der Anzeige hervorgeht, handelte x selbständig und aus eigenem Antrieb, ohne Anweisung oder Anleitung bzw. 'Ersuchen' von Ihnen; sie war mit den Gegeben­heiten in Ihrem Lokal bestens vertraut ( Getränkeausgabe, Zugang zur Kassa ).

 

Von geschulten und geprüften Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, aber ist jedenfalls zu erwarten, daß sie richtige und zweckdienliche Angaben über die von ihnen wahrgenommenen Sachverhalte machen und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen imstande sind. Auch stehen diese als Organwalter unter erhöhter strafrechtlicher Verantwortlichkeit.

 

Der Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren hingegen kann sich in jeder Richtung verant­worten, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen, ist es doch Aufgabe der Behörde, die materielle Wahrheit zu erforschen und diese ihrer Entscheidung zugrundezulegen.

 

Voraussetzung für die Beschäftigung der angeführten - seit 3.7.2006 als Asylwerberin in Ös­terreich aufhältigen - StA der Mongolei war im vorliegenden Fall eine gültige, der von Ihnen vertretenen x x' erteilten BESCHÄF­TIGUNGSBEWILLIGUNG, nachdem besagte Ausländerin selbst nicht über eine für diese Be­schäftigung gültige ARBEITSERLAUBNIS, einen BEFREIUNGSSCHEIN oder einen NIE­DERLASSUNGSNACHWEIS oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' verfugte und eine ANZEIGEBE­STÄTIGUNG oder ZU­LASSUNG ALS SCHLÜSSELKRAFT für eine gastgewerbliche Hilfskraft begrifflich nicht in Frage kommen.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist festzustellen, daß von einer Gewerbetreibenden - zur Vertretung nach außen berufenem Organ einer Kapitalgesellschaft - jedenfalls erwartet werden kann, daß sie - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Be­schäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften kennt und diese auch einhält. Sie wurden bereits mit ha. Straferkenntnis vom 24.7.2006, SV96-18-2006, wegen eines gleichartigen Ver­stoßes gegen das AuslBG rk. bestraft ( Erkenntnis des UVS OÖ vom 6.3.2007 ).

 

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzu­sehen.

 

Mildernd wurde der kurze Zeitraum der nachweisbaren unerlaubten Beschäftigung der oa. mon­golische Asylwerberin gewertet; erschwerend, daß Sie sich trotz eindeutigen Sachverhaltes nach wie vor leugnend verantworten; ein Umstand, der jegliches Unrechtsbewußtsein bei Ihnen ver­missen läßt.

 

Die Nichtanmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung stellt das Nichtvorliegen eines Milde­rungsgrundes dar.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie sich trotz ausdrücklichen Ersuchens zu Ihren Ein­kommens-, Vermögen- und Familienverhältnissen nicht geäußert haben, von einem geschätzten mtl. Nettoeinkommen von 1.500 Euro, an Vermögen dem Eigentum an Ihrem Wohnhaus in Regau, sowie der Sorgepflicht für zwei mj. Kinder im Alter von 15 und 8 Jahren - gemeinsam mit Ihrem selbst berufstätigen Ehegatten - ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die getroffenen Feststellungen daher die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe als dem Unrechtsgehalt der Tat und Ihrer Schuld angemessen und ausreichend, Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

 

"Ich bekenne mich der mir angelasteten Verwaltungsstraftaten für nicht schuldig.

Ich habe x weder am 13.11.2007 noch zu einem anderen Zeitpunkt in mei­nem Lokal beschäftigt.

 

x ist Stammgast in meinem Lokal.

 

Frau x, die am 13.11.2007 sich in meinem Lokal aufhielt, hat über mein Er­suchen, als zwei neue Gäste das Lokal betraten, diese befragt, welchen Wunsch sie hätten. Sie hat beiden eine Flasche Bier serviert und den Erlös kassiert.

 

Dabei hat es sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt. Frau x wäre nicht verpflichtet gewesen, meinem Ersuchen nachzukommen. Da sie allerdings häufig in meinem Lokal verkehrte, hat sie dies freiwillig und ohne jegliche Verpflichtung getan. Des Weiteren hat sie hiefür auch weder ein Entgelt noch Naturalleistungen bekommen.

 

Soferne x angibt, am 13.11.2007 einen Kaffee, einen Eistee sowie einen Cocktail konsumiert zu haben, kann dies richtig sein. Ich habe darüber keine Aufzeich­nungen.

Es kommt immer wieder vor, dass wir Stammgäste zu einem Getränk einladen. Dies ist eine in der Gastwirtschaft durchaus übliche Werbemaßnahme zur Ankurbelung des Ge­schäftes. Wenn x angibt, an jenem Tag einen Eistee und einen Kaffee nicht bezahlt zu haben, so steht dies sind in keiner Weise im Zusammenhang mit dem einma­ligen Gefälligkeitsdienst.

 

Wie x selbst angibt, bereitete ich an jenem Tag eine kalte Platte und verteilte dieselbe kostenlos an die Gäste. Auch hiebei hat es sich um eine entsprechende Wer­bemaßnahme gehandelt. Wenn x wie jeder andere Gast auch eine Kostprobe erhielt, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass dies Entgelt sei.

 

Eine Beschäftigung, die einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz be­durft hatte, lag nicht vor.

 

Das Verfahren blieb mangelhaft, da weder die von mir beantragte Zeugin noch ich selbst zur Sache von der Verwaltungsstrafbehörde einvernommen wurde. Es wurde das Straferkenntnis auf Basis der Anzeige ohne eigene Erhebungen der Verwaltungsstrafbehörde erlassen.

 

Dadurch kam die Behörde erster Instanz nicht nur zu einem unrichtigen Sachverhalt, sondern erweist sich auch die darauf basierende, rechtliche Beurteilung als unrichtig, in dem angenommen wurde, es läge ein nach dem AuslBG bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Bei richtiger Beurteilung des Sachverhaltes, wäre diese An­nahme jedoch unzutreffend.

 

Ich wiederhole daher meine Beweisanträge auf zeugenschaftliche Einvernahme, der x sowie meine Einvernahme zum Beweise dafür, dass zwischen der x. und x kein Beschäftigungsverhältnis am 13.11.2007 bestanden hat.

 

Ich stelle daher den

 

Antrag

 

meiner Berufung Folge zu geben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, man könne von der Küche aus in das Lokal blicken und auch die Bar sehen. Sie habe sich beim Eintreffen der Kontrollorgane in der Küche befunden, die Kontrollorgane aber nicht als solche erkannt. Da sie selbst in der Küche zu tun gehabt habe, habe sie die Ausländerin gebeten, die beiden Ankommenden zu fragen, was sie haben wollen. Die Bw habe der Ausländerin gesagt, sie solle ein Getränk servieren, während sie selbst in der Küche tätig sei. Die Bw sei aus der Küche herausge­kommen und habe der Ausländerin zwei Heineken gegeben. Die Bw habe gesehen, dass die beiden Kontrollorgane zahlen wollten und dies durch Winken kundtaten. Auf dieses Winken hin sei die Ausländerin zu den Kontrollorganen gegangen, habe 10 Euro in Empfang genommen und diese 10 Euro zur Bw gebracht, woraufhin die Bw der Ausländerin das Wechselgeld gegeben habe. Beim Abservieren der Bierflaschen durch die Bw selbst habe diese die Kontrollorgane gefragt, ob sie noch etwas konsumieren wollten.

 

Die gegenständliche Ausländerin sagte aus, sie sei um ca. 11.00 bis 12.00 Uhr in das Lokal gekommen, um ihren Freund x (der Nachname sei ihr unbekannt) zu treffen und bis 23.45 Uhr geblieben. Sie habe auf Einladung der Gäste und der Besitzerin Alkohol konsumiert, wie viel wisse sie nicht mehr.

 

Sie habe zwei Gästen Bier gebracht. Die Gäste hätten ihr durch Handzeichen gezeigt, dass sie kommen solle. Daraufhin hätten ihr die Gäste einen 10 Euro Schein gegeben, den sie der Besitzerin gebracht habe. Die Besitzerin habe ihr das Wechselgeld (4 Euro) gegeben, das die Ausländerin den Gästen gebracht habe.

 

Zu Beginn der Kontrolle sei die Zeugin auf einem Barhocker für Gäste gesessen. Nach der Kontrolle sei sie zum Zweck der Befragung zur Polizeistation und anschließend zurück ins Lokal gebracht worden. Hieraufhin habe sie ihren Freund angerufen, der gekommen sei und mit ihr das Lokal betreten habe.

 

Die Ausländerin habe der Bw ab und zu geholfen, weil sie Getränke umsonst bekommen habe. Sie habe aber "nicht oft" geholfen und dafür keine Entlohnung erwartet. Sie habe nur "gelegentlich eine Tasse weggetragen oder einen Aschen­becher". Sie habe dafür keine Getränke bekommen. Die Zeugin habe mit der Bw in deutscher Sprache kommuniziert, die sie aber nicht gut beherrsche. Vielmehr habe der Freund der Zeugin mit der Bw gesprochen.

 

Die Zeugin habe nicht im Lokal gearbeitet. Die Bw sei am Tag der Kontrolle sehr beschäftigt gewesen, weil sie viele Gäste gehabt habe. Daher habe die Bw die Zeugin "gefragt". Wieso die Bw die Zeugin und keinen anderen Gast um Hilfe gebeten habe, wisse die Zeugin nicht. Auf die Frage, ob sie mit der Bw befreundet gewesen sei, sagte die Zeugin, sie habe sie gekannt, habe jedoch nicht gut mit ihr sprechen können.

 

Die Zeugin habe von der staatlichen Beihilfe gelebt.

 

GI x sagte aus, beim Betreten des Lokals habe sich folgendes Bild geboten: Die Ausländerin sei hinter der Bar gestanden, an der Bar seien sechs Personen gesessen. Nachdem die Beamten an einem Tisch Platz genommen hätten, sei die Ausländerin aus dem Bereich hinter der Bar hervorgekommen und habe die Kontrollorgane gefragt, was sie wünschten. Die Beamten hätten zwei Pils bestellt. Daraufhin sei die Ausländerin hinter die Bar gegangen, hätte zwei Flaschen geholt und auf den Tisch gestellt. Daraufhin sei sie nochmals hinter die Bar gegangen und habe den Flaschenöffner geholt und die Flaschen geöffnet. Daraufhin habe sich die Ausländerin auf einen freien Stuhl vor der Bar gesetzt. Nach etwa einer Viertelstunde hätten die Beamten durch Handbewegung zu erkennen gegeben, zahlen zu wollen. Der Zeuge habe der Ausländerin 10 Euro gegeben, welche den Restbetrag zurückgebracht habe.

 

Der Zeuge erklärte, dass zwischen dem Tisch und der Küche kein Blickkontakt bestanden habe. Er bezweifelte, dass die Bw überhaupt wahrnehmen habe können, dass er und sein Kollege in das Lokal kamen. Ob die Bw etwas zur Ausländerin sagte bzw. ob sie das Geld von der Ausländerin in Empfang nahm und dieser das Restgeld übergab, wisse der Zeuge nicht. Der Zeuge kenne jedenfalls die Bw von ihrem Aussehen her nicht. Keinesfalls sei die Bw nach dem Bezahlen zum Tisch gekommen und habe die Beamten gefragt, ob sie noch etwas wollten. Während der Anwesenheit der Beamten habe die Ausländerin keine weiteren Gäste bedient.

 

Der Zeuge betonte mehrmals, sicher zu sein, dass sich die Ausländerin zu Beginn der Kontrolle hinter der Bar befunden habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Aufgrund der klaren, widerspruchsfreien und mit Sicherheit vorgetragenen Aussage des sichtlich um korrekte Wahrheitsermittlung bemühten und interesse­mäßig nicht involvierten Polizeibeamten x ist davon auszugehen, dass sich die Ausländerin zu Beginn der Kontrolle hinter der Theke befand. Aus diesem Grund kommt die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zum Tragen und oblag es daher der Bw, glaubhaft zu machen, dass keine Beschäftigung vorlag. Dazu ist zu bemerken, dass die Ausländerin bei einer arbeitnehmertypischen Tätigkeit (Entgegennahme einer Bestellung, Servieren, Kassieren) angetroffen wurde. (In diesem Zusammenhang sei auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufmerksam gemacht, exemplarisch auf das Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0119: Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen ange­troffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten [wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist], dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Durfte die Behörde daher von einem solchen Dienst­verhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch - sofern dieser nicht ohnehin in Kol­lektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB.) Offenbar war (abgesehen von der Bw) keine weitere Person im Lokal, die für eine Serviertätigkeit in Betracht gekommen wäre, da ansonsten diese Person die in Rede stehende Tätigkeit ausgeübt hätte; eine dahingehende Behauptung wurde denn auch nicht aufgestellt. Die Bw war durch ihre Tätigkeit in der Küche gebunden. Schon der aus dieser Sachlage sich ergebene erste Anschein spricht gegen die Darstellung der Bw.

 

Der Sache nach macht die Bw einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst geltend. Sie wird darin durch die Ausländerin unterstützt, die ebenfalls eine Beschäftigung in Abrede stellte. Die Anwendung dieser Rechtsfigur (zu deren Voraussetzungen vgl. die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, statt vieler etwa das Erkenntnis vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0099) scheitert jedoch daran, dass ein persönliches Naheverhältnis nicht plausibel gemacht werden konnte. Vielmehr handelte es sich nach Aussage der Ausländerin bloß um eine Bekanntschaft, wobei der Kommunikation Sprachschwierigkeiten abträglich waren. Ferner ist festzuhalten, dass eine Unentgeltlichkeitsabrede nicht behauptet wurde.

 

Dazu kommt, dass die Ausländerin eingestand, der Bw "gelegentlich" geholfen zu haben. Wenn sie auch damit nur unentgeltliche Hilfstätigkeiten in minimalem Ausmaß zum Ausdruck brachte, so ist doch damit die Rolle eines bloßen Gastes überschritten. Deutlicher kommt dies in der Aussage der Ausländerin zum Ausdruck, sie habe der Bw "ab und zu geholfen, weil ich Getränke umsonst bekommen habe". Durch diesen ausdrücklich zugestandenen Nexus von Hilfe und Getränkekonsum (auch die Bw hat im Übrigen bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt, der Ausländerin am Tattag mehrere Getränke "geschenkt" zu haben) ist letzterer als Naturalentlohnung aufzufassen und damit die Beschäftigung der Ausländerin auch aus dieser Sicht bestätigt. Nicht aus den Augen zu verlieren ist auch der Umstand, dass die schlechte finanzielle Lage (in Verbindung mit der Reichhaltigkeit der zur Verfügung stehenden Zeit) auf eine wirtschaftliche Interessenlage der Ausländerin deutet, die es verständlich macht, dass zwischen der Bw und ihr – wenn auch möglicherweise in geringem Umfang – ein Leistungsaustausch stattfand, wobei die Bw zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle offenbar Hilfe benötigte.

 

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die angebliche Vorgangsweise der Bw im konkreten Fall – Ersuchen der Ausländerin, die Gäste nach ihrem Wunsch zu fragen, Ersuchen der Ausländerin, die Gäste zu bedienen, Aushändigen der Bierflasche, Entgegennahme des Entgelts von der Ausländerin, Zurückschicken der Ausländerin mit dem Restgeld – so kompliziert ist, dass es, wenn die Ausländerin nicht als Kellnerin zur Verfügung gestanden wäre, wohl einfacher gewesen wäre, wenn die Bw selbst das Bier serviert und das Entgelt kassiert hätte. Die naheliegende Erklärung der Servier- und Kassiertätigkeit der Ausländerin liegt darin, dass sie als Kellnerin fungierte und das mehrfache Dazwischentreten der Bw nicht nötig war und dieses daher überhaupt als unglaubwürdig anzusehen ist, was auch dadurch bestätigt wird, dass der Zeuge x keine positive Erinnerung an ein solches Agieren der Bw hatte. Die Glaub­würdigkeit der diesbezüglichen Darstellung der Bw wird auch dadurch erschüttert, dass die Behauptung ihres persönlichen Auftretens gegenüber den Beamten (Nachfragen nach weiteren Wünschen nach der Bezahlung) vom Zeugen x mit Nachdruck in Abrede gestellt wurde. Auch diese Aussage des Zeugen x ist aus den besagten Gründen glaubwürdiger als die gegenteilige Behauptung der Bw. Schließlich ist zu bedenken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat gleichzeitig drei Verfahren gegen die Bw anhängig sind, bei denen Ausländerinnen im Lokal der Bw unter ähnlichen Umständen betreten wurden, und zwar am 13.11.2007, am 21.2.2008 und am 27.5.2008; schon dieser Umstand macht es unwahrscheinlich, dass es sich dabei um eine Häufung von Zufällen handelt, die einen falschen Anschein erwecken.

 

Im Übrigen ist zu bemerken, dass die näheren Umstände der Anwesenheit der Ausländerin im Lokal vor dem Hintergrund des Bildes eines "normalen" Gastes befremdlich anmuten. Dies betrifft vor allem die Dauer der Anwesenheit, die sich etwa von Mittag bis gegen Mitternacht erstreckte, wobei das Ende offenbar durch die gegenständliche Kontrolle bedingt war. Der von der Ausländerin angegebene Grund, ihren Freund treffen zu wollen, erscheint fragwürdig, da dieser erst nach der Kontrolle telefonisch herbeigerufen werden musste, wobei der Ausländerin der Nachname des Freundes unbekannt war. Dazu kommt, dass der Getränkekonsum der Ausländerin (auf den sie am Anfang ihrer Aussage Gedächtnislücken zurückführte, wobei sie beim Beginn der Kontrolle nach eigener Auskunft einen Wodka Eristoff trank) teils von der Bw und teils von den Gästen finanziell bestritten wurde. All dies legt den Verdacht einer intensiveren Bindung der Ausländerin an das Lokal nahe, als dies bei einem "normalen" Gast der Fall ist.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einer Arbeitstätigkeit der Ausländerin auszugehen ist, ohne dass ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst anzunehmen wäre. Umso weniger erscheint die Annahme zulässig, dass es der Bw gelungen ist, die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG (durch Glaubhaftmachen der Nichtbeschäftigung der Ausländerin) zu widerlegen.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform sei zu Gunsten der Bw Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde (§ 28 Abs.1 Z1 zweiter Strafsatz AuslBG). Dem entspricht bei Zugrundelegung derselben Strafbemessungskriterien eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe (§ 20 VStG) sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern von einer Geringfügigkeit des Verschuldens gesprochen werden könnte.

 

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart der Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder