VwSen-252003/23/Kü/Sta

Linz, 10.02.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x vom 11. Dezember 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24. November 2008, SV96-51-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2009 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die in Spruchpunkt I. verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf 34 Stunden und in Spruchpunkt II. verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 320 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck 24. November 2008, SV96-51-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a, sowie § 32a Abs.2, 3 und 4 iVm § 28 Abs.1 Z6 AuslBG, drei Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt, für den Fall der Uneinbringlichkeit wurden Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als seit 29.7.2005 selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer – somit als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der "x", x, mit Sitz in x (Geschäftszweig: Immobilienverwaltung), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer (alle rumän. StA):

I. 1. x

geb. x in x

in Ö. seit 14.4.2008 gemeldet: x,

2. x

geb. x in x

in Ö. seit 26.5.2008 gemeldet: x,

(Unterkunftgeber: x, Gattin von II.)

3. x

geb. x in x

in Ö. seit 14.4.2008 gemeldet: x,

(Unterkunftgeber 1.)

von 27.5.2008 bis 29.5.2008, tgl. etwa 6-7 Stunden (am 29.5.2008 bis zur Kontrolle gegen 11:15 Uhr), auf der Baustelle: ehem. Gasthof "x", x bei Bau(hilfs)- und Gartenarbeiten beschäftigt worden sind, obwohl für dies weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde;

II. x

geb.x in x

seit 25.3.2002 in Ö. gemeldet; dzt x,

im angeführten Zeitraum auf dieser Baustelle entgegen § 32a/4 AuslBG ohne Bestätigung gemäß § 32a/2 oder 3 AuslBG beschäftigt wurde."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass die im Straferkenntnis genannten Personen allesamt über eine Gewerbeberechtigung verfügen würden, welche ihnen vom Magistrat x ausgestellt worden sei. Nach neuerlicher Erkundigung beim ausstellenden Amt sei mitgeteilt worden, dass die Gewerbeberechtigungen auch eine Arbeitserlaubnis beinhalten würden. Ausdrücklich festgestellt wurde, dass die Personen, welche vor Ort für das Unternehmen des Bw beschäftigt gewesen seien, Unternehmer und auf eigene Rechnung tätig gewesen seien. Es bestehe kein Angestellten-Arbeitnehmerverhältnis zwischen diesen und dem Unternehmen des Bw. Weiters sei ausdrücklich festzuhalten, dass Herr x seine Subunternehmer selbstständig koordiniert habe und diese für ihn tätig seien und nicht für das Unternehmen des Bw. Die Rechnungslegung erfolge ausschließlich von der Firma x an das Unternehmen des Bw.

Die im Straferkenntnis genannten Kriterien der arbeitnehmerähnlichen Personen, würden sich mit den Kriterien, welche ein Unternehmer – Unternehmergeschäft kennzeichne widersprechen. Dies insofern, als es zwischen den Unternehmen sehr wohl auch die Vorgabe gebe, Arbeitszeitaufzeichnungen zu tätigen. Dies diene der ordentlichen Abrechnung. Weiters sei es üblich, nach Erhalt einer Dienstleistung, die hiefür erhaltene Rechnung pünktlich zu begleichen. Üblich sei, dass nach Rechnungslegung über erfolgte Arbeiten, der Rechnungssteller sehr wohl für die von ihm in seinem Subunternehmen durchgeführten Arbeiten hafte. Dies sei bei Unternehmergeschäften so üblich. Außerdem sei es üblich, dass der Generalunternehmer natürlich vor Ort seine Subunternehmer zu unterweisen habe.

Die Personen, welche im Februar 2008 zu Gast gewesen seien, hätten sich im Mai 2008 wieder gemeldet und sich bezüglich Arbeiten erkundigt. Herrn x sei mitgeteilt worden, dass die Arbeiten vorrangig von der Firma x durchgeführt würden, diese aber mit den Arbeiten fast überlastet sei. Daraufhin habe Herr x seine Dienste angeboten und habe die Zusammenarbeit begonnen.

Weiters sei festzuhalten, dass jeder Unternehmer ganz gleich ob österreichischer Staatsbürger oder Ausländer, sobald er einen Gewerbeschein besitze und in Österreich tätig würde, selbstständig erwerbstätig sei, somit auch Steuern, Abgaben und Versicherungen bezahle. Zur Unterstellung der geschäftigen Untätigkeit und Unwissen, wonach er sich hätte erkundigen müssen, sei festzustellen, dass der Bw sich beim Magistrat x, beim Arbeitsmarktservice x und x sowie beim Finanzamt und der Bezirkshauptmannschaft erkundigt habe, die Antworten auf seine Fragen aber nicht hätten gegeben werden können. Keiner habe ein Antwort darauf geben können, warum einem nicht österreichischen Staatsbürger eine Gewerbeschein ausgestellt würde und er darüber hinaus aber über keine Arbeitserlaubnis verfüge. Der Bw würde daher davon ausgehen, dass es einem Unternehmer nicht möglich sei, sich ordentlich zu erkundigen, wenn die zuständigen Stellen dies selber nicht beantworten könnten.

Bezüglich der Unternehmensführung sei anzuführen, dass der Bw alleine als Vertreter des Unternehmens nach außen hin fungiere. Herr x, habe keine Aufgaben im Unternehmen, welchen er nachgehe. Demnach fungiere er auch nicht als Vertreter des Unternehmens nach außen. Die Eintragung als Geschäftsführer mit gleichen Gesellschaftsanteilen erfolge nur aus dem Grund, als er selbst nicht im Haus sein sollte oder für längere Zeit wegen Krankheit verhindert sei, Herr x bevollmächtigt sei Geschäftsabhandlungen zu unterfertigen, da es keine Mitarbeiter im Unternehmen gebe, welche über eine Prokura verfügen würden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung mit Schreiben vom 15.12.2008, eingelangt am 22.12.2008, samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2009, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teil genommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr x sowie die beiden Kontrollorgane x und x als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw sowie sein Bruder x sind handelsrechtliche Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x. Herr x übt allerdings in der x keinerlei Funktionen aus. Im November 2007 wurde der ehemalige Gasthof x in x von der x gekauft. Dieses Projekt „x“ hat der Bw alleine abgewickelt und hatte Herr x damit nichts zu tun. Nur bei der Finanzierung des Projektes mussten beide handelsrechtlichen Geschäftsführer Unterschriften leisten.

Die x beabsichtigte nach Renovierung des Gasthofes x diesen an einen Gastronomiebetrieb zu vermieten sowie Teile als Wohnungen oder Büros einzurichten und ebenfalls zu vermieten. Zum Zeitpunkt der Übernahme durch die x befand sich der Gasthof x in reparaturbedürftigen Zustand.

Mit den Umbauarbeiten wurde von der x die Firma x betraut. Die Malerarbeiten wurden von der Firma x aus x durchgeführt, die Installationsarbeiten von der Firma x aus x.

Der Onkel des Bw, Herr x, ist vor Beginn der Arbeiten an den Bw mit der Frage herangetreten, ob er und seine Frau nicht in der x wohnen könnten und die Gastronomie dort übernehmen könnten. Herr x hat zu diesem Zeitpunkt bei der Firma x gearbeitet. Der Bw hat mit seinem Onkel vereinbart, dass ein Pachtzins dann eingehoben wird, sobald der Gastronomiebetrieb läuft.

Den rumänischen Staatsangehörigen x hat der Bw in x über einen bekannten Autohändler kennen gelernt. Im Jahr 2007 war der Bw Herrn x dabei behilflich in x eine Wohnung zu bekommen und hat ihm dabei auch mit Geld ausgeholfen. Dieses Geld wurde von Herrn x später wieder zurück bezahlt. Der Bw hat Herrn x bei diversen Treffen auch erzählt, dass die x ein altes Hotel, eben den Gasthof x, gekauft hat. Herr x, der zwischenzeitig 9 Jahre in Österreich lebt und früher in Rumänien in der Baubranche tätig gewesen ist, hat dem Bw angeboten, sich einmal das Hotel anzusehen und den Bw zu beraten, welche Arbeiten durchzuführen sind. Herr x hat dann im Februar 2008 beim Bw angerufen und mitgeteilt, dass er mit seinen Verwandten zum Attersee kommen wird und sich das Gebäude ansehen wird. Der Bw hat zugestimmt, dass sich Herr x das Gebäude ansehen kann.

Herr x ist mit seinen Angehörigen am 10. Februar 2008 in x erschienen, um sich das Gebäude anzusehen. Alle haben dabei auch Herrn x bei der Räumung des Gebäudes geholfen. Die Rumänen haben diese Arbeiten freiwillig durchgeführt. Mit dem Bw war nicht vereinbart, dass derartige Arbeiten durchgeführt werden bzw. ein Entgelt für die Arbeiten bezahlt wird.

Am 11. Februar 2008 wurde der Gasthof x von 2 Organen des Finanzamtes x kontrolliert. Die Kontrolle wurde deshalb durchgeführt, da den Kontrollbeamten im Vorbeifahren aufgefallen ist, dass ein Bus mit Wiener Kennzeichen vor dem Gebäude steht. Bei der Kontrolle wurden Herr x und seine Angehörigen arbeitend angetroffen.

Zu diesem Zeitpunkt hat der Bw nach ersten Besichtigungen durch Fachleute zudem festgestellt, dass in das Gebäude vielmehr zu investieren ist als ursprünglich angenommen. Da es bei der Kontrolle im Februar 2008 mit den Tätigkeiten der rumänischen Staatsangehörigen Probleme gegeben hat, hat der Bw in der Zeit zwischen Februar und Mai 2008 Erkundigungen beim AMS und bei der Bezirkshauptmannschaft eingeholt.

Herr x selbst hat nach den Vorfällen im Februar 2008 von einem Bekannten in x erfahren, dass er mit einem Gewerbeschein in Österreich arbeiten könnte. Herr x hat deshalb ebenso wie sein Bruder und sein Schwager beim Magistrat x die Ausstellung von Gewerbescheinen beantragt. Nachdem die Gewerbescheine im April 2008 ausgestellt wurden, hat Herr x Kontakt mit dem Bw aufgenommen und ihm gegenüber angegeben, dass er jetzt selbstständig arbeiten kann. Aus der Gewerbeberechtigung hat der Bw gesehen, dass Herr x Hausbetreuungsarbeiten und Gartenarbeiten durchführen kann, zu Bautätigkeiten aber nicht berechtigt ist. Zwischen den beiden wurde vereinbart, dass Herr x für diese Arbeiten 20 Euro pro Stunde plus Mehrwertsteuer bezahlt werden. In der Folge hat der Bw Herrn x mit Entsorgungsarbeiten und Aufräumarbeiten im Gasthof x beauftragt. Zum Zeitpunkt der Beauftragung war dem Bw bewusst, dass Herr x die Arbeiten alleine nicht durchführen kann, sondern dieser von sich aus Leute zur Leistung der Arbeiten mitnimmt. Der Bw hat sich nicht bei Herrn x erkundigt, welche Leute von ihm zum Arbeitseinsatz mitgenommen werden.

Herr x hat im Mai 2008 bereits in der x gewohnt und war daher bei den Außenarbeiten anwesend. Er hat mit dem Bw vereinbart, welche Arbeiten rund um das Haus zu machen sind. Mit dem Bw war zudem vereinbart, dass Herr x die rumänischen Staatsangehörigen einteilt, ihnen Arbeiten zuweist und die Ausführung beobachtet. Die Rumänen haben nicht eigenständig für sich gearbeitet, sondern haben die Arbeiten miteinander erledigt. Teilweise hat auch Herr x mitgeholfen. Der Bw ist nur ab und zu zum Gasthof gefahren und hat die Arbeiten begutachtet. Herrn x wurde vom Bw ein Zeitrahmen vorgegeben, bis wann die Arbeiten fertig gestellt sein mussten.

Die Arbeitsleistungen von Herrn x und den weiteren Ausländern wurden in der Form abgerechnet, als Herr x für sämtliche Arbeiter die Rechnungen an die x zum vereinbarten Stundensatz gestellt hat. Im Zeitraum von Juni bis Dezember 2008 wurden insgesamt 5 Rechnungen von Herrn x gelegt.

Am 29. Mai 2008 wurde die Baustelle Gasthof x von Organen des Finanzamtes x bezüglich Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG kontrolliert. Von den Kontrollorganen wurden die rumänischen Staatsangehörigen x, x, x und x angetroffen. Herrn x war gerade dabei, Plexiglasscheiben an der Bar zu montieren. Herr x war bei der Kontrolle mit Gartenarbeiten beschäftigt und hat Herrn x bei der Montage einer Stehlaterne im Außenbereich geholfen. Auch Herrn x war im Garten mit dem Zusammenkehren von Schnittresten beschäftigt. Von den angetroffenen Ausländern wurden den Kontrollorganen Gewerbescheine mit dem Gewerbewortlaut "Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten auf Grund von Werk- und freien Dienstverträgen unter Ausschluss von Tätigkeiten reglementierter Gewerbe" vorgewiesen. Herrn x und Herr x verfügten des Weiteren über Gewerbeberechtigungen mit dem Gewerbewortlaut "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit". Bei der Kontrolle ebenfalls anwesend war der Onkel des Bw, Herr x. Herr x gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er auf der Baustelle die Aufsicht über die vier rumänischen Staatsangehörigen ausübe und diesen auch Arbeitsanweisungen gebe. Er teilte weiters mit, dass die verwendeten Werkzeuge, wie Stemmhammer und Schubkarren im Besitz der x sind und die Rumänen über kein eigenes Werkzeug verfügen würden. Er gab weiters an, dass er den rumänischen Staatsangehörigen die Arbeitszeit vorgibt und diese von den Rumänen auch einzuhalten ist. Herr x hat den Kontrollorganen gegenüber angegeben, dass er als selbstständiger Unternehmer tätig ist und hat ihnen seinen Gewerbeschein vorgelegt. Weiters hat er angegeben, dass ihm und seinen Kollegen keine Arbeitszeit vorgegeben wird. Er teilte aber mit, dass Stundenaufzeichnungen geführt werden.

4.2. Die Feststellungen über die zwischen dem Bw und Herrn x getroffene Vereinbarung gründen sich auf die persönlichen Ausführungen des Bw. Dieser gibt an, nachdem er von Herrn x über dessen Gewerbeberechtigung informiert worden ist, mit diesem Arbeitsleistungen zu einem Stundensatz von 20 Euro exkl. Mehrwertsteuer vereinbart zu haben. Dem Bw war seinen eigenen Angaben zufolge zum Zeitpunkt der Beauftragung der Arbeiten klar, dass Herr x die vereinbarten Arbeiten nicht alleine bewerkstelligen kann. Ihm war allerdings egal, welche Arbeiter von Herrn x eingesetzt werden. Klar war dem Bw allerdings, dass auch diese Arbeiter über Herrn x zum gleichen Stundensatz abgerechnet werden.

Die Feststellungen, wonach die vier Rumänen von Herrn x zu den Arbeiten im Außenbereich eingeteilt wurden, die Arbeiten mit vorhandenen Werkzeugen durchgeführt wurden und diese Vorgangweise so zwischen Herrn x und dem Bw vereinbart gewesen ist, ergeben sich aus den schlüssigen und glaubwürdigen Aussagen des Zeugen x. Zu beachten ist dabei auch, dass Herr x dies bereits im Zuge der Kontrolle gegenüber den Kontrollorganen in gleicher Weise ausgesagt hat, dokumentiert in der im Zuge der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift.

Der Bw selbst führt in der mündlichen Verhandlung aus, dass sich nach den ersten Besichtigungen des Gasthofs x herausgestellt hat, dass mehr Arbeiten als ursprünglich geplant zu leisten sind und ist darin auch der Arbeitskräftebedarf, den der Bw durch Einsatz der ausländischen Staatsangehörigen abgedeckt hat, belegt.

Die Art und Weise der Abrechnung wird durch die Vorlage der entsprechenden Rechnungen belegt.

Aus dem Strafantrag sowie der Einvernahme des Zeugen x ergibt sich eindeutig, dass sämtliche ausländischen Staatsangehörigen über Gewerbescheine verfügt haben und wurde dies auch entsprechend im Sachverhalt festgestellt. Fest steht auch nach Angaben des Zeugen x, dass dieser von sich aus seine Verwandten zum Arbeitseinsatz mitgenommen hat, ohne dass der Bw zuvor die Namen der zum Einsatz gelangenden Personen gekannt hat. An dieser Stelle ist allerdings nochmals festzuhalten, dass dem Bw eigenen Angaben zufolge bewusst gewesen ist, dass Herr x die beauftragten Arbeiten nicht alleine abwickelt, sondern von sich aus Leute für die Arbeitsleistungen mitnimmt, die zu denselben Bedingungen Arbeiten erbringen würden, wie er selbst. Da die Sachverhaltsfeststellungen dazu auf den Angaben des Bw sowie des Zeugen x beruhen, auch das Vorliegen von Gewerbescheinen entsprechend festgestellt wurde, erübrigt sich die zeugenschaftliche Einvernahme der weiteren im Straferkenntnis genannten ausländischen Staatsangehörigen. Auch bei Einvernahme dieser in der mündlichen Verhandlung beantragten Zeugen wäre der Unabhängige Verwaltungssenat zu keinen anderen Feststellungen gekommen. Nach den eindeutigen Aussagen des Zeugen x, hat dieser von sich aus seine Verwandten, welche ebenfalls über Gewerbescheine verfügen, zu den Arbeitsleistungen eingesetzt. Auch erfolgte die Abrechnung der Arbeitsleistungen dieser Personen über Herrn x. Weitere Feststellungen hätten auch bei Einvernahme der zusätzlich beantragten Zeugen nicht getroffen werden können, sodass diesem Beweisantrag nicht Folge zu leisten war.

Ebenso war eine Zeugeneinvernahme des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers der x insofern nicht erforderlich, als bereits dem Berufungsvorbringen eine Bestätigung der x Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH beigelegen ist, aus der hervorgeht, dass Herr x nur als Ersatzgeschäftsführer fungiert und den Bw nur in Ausnahmefällen vertritt. Weiters ist durch das Ermittlungsverfahren und zwar den Ausführungen des Bw selbst sowie von Herrn x und Herrn x eindeutig belegt, dass mit den Umbaumaßnahmen beim Gasthof x ausschließlich der Bw und nicht Herr x betraut gewesen ist. Sämtliche Vereinbarungen über die Umbauarbeiten wurden zwischen dem Bw und Herrn x einerseits sowie dem Bw und Herrn x andererseits getroffen. Auf diese Angaben gründet sich auch die Sachverhaltsfeststellung. Eine eigenständige Einvernahme des Herrn x, der im Zuge der mündlichen Verhandlung von seinem Rechtsvertreter vertreten wurde, erübrigt sich daher, da diese ersichtlich zu keinen anderen Sachverhaltsfeststellungen geführt hätte.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH vom 15.10.2009, Zl.2009/09/0195 u.a.).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Zwischen dem Bw und Herrn x war vereinbart, dass Hausbetreuungsarbeiten und Gartenarbeiten zu einem bestimmten Stundensatz durchgeführt werden sollen. Die vier rumänischen Staatsangehörigen wurden am Kontrolltag genau bei diesen Arbeiten auf der Baustelle der x Gasthof x in x angetroffen. Bei einer Baustelle handelt es sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes um eine Örtlichkeit im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Wird nach dieser Gesetzesstelle ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftigte nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Die vier Ausländer wurden bei Gartenarbeiten bzw. Verkleidungsarbeiten an einer Bar im Innenbereich angetroffen. Diese Tätigkeiten können als einfache manipulative Tätigkeiten bzw. Hilfsarbeiten gewertet werden. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. VwGH vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0195, mwN).

Der Bw verantwortet sich damit, dass er Herrn x als selbstständigen Einzelunternehmer mit der Durchführung von Arbeiten betraut hat und dieser von sich aus weitere selbstständige Einzelunternehmer zur Durchführung der Arbeiten beigezogen hat. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, dass einfache manipulative Tätigkeiten bzw. Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, typischerweise kein selbstständiges Werk darstellen. Weiters ist festzuhalten, dass zwischen dem Bw und Herrn x vereinbart war, dass pro Arbeiter ein Stundensatz bezahlt wird. Eine genaue Vereinbarung, welche Arbeiten durchzuführen sind, hat es zwischen dem Bw und Herrn x vor Beginn der Arbeiten nicht gegeben. Auch existiert kein schriftlicher Vertrag darüber, welches konkrete Werk zu erstellen ist. Vielmehr hatte der Bw Arbeitskräftebedarf für diverse Arbeiten im Zuge der Sanierung des Gasthofs x, da er zum Zeitpunkt des Erwerbes des Objektes und der ersten Besichtigung unterschätzt hat, welche Sanierungsarbeiten konkret umzusetzen sind. Die x als Gebäudeeigentümer hatte daher sehr wohl Arbeitskräftebedarf, der mit dem Einsatz des Herrn x sowie dessen Kollegen abgedeckt werden konnte. Die durchgeführten Arbeiten sind ausschließlich dem Auftraggeber x zugute gekommen. Der Bw hat mit seinem Onkel, der im Mai 2008 bereits im Gasthof x gewohnt hat, besprochen, welche Arbeiten durchzuführen sind und vereinbart, dass dieser die Arbeitseinteilungen der rumänischen Staatsangehörigen vornimmt und diesen zeigt, welche Arbeiten durchzuführen sind. Außerdem war vereinbart, dass Herr x eine Auge darauf haben sollte, ob die Arbeiten auch zeitgerecht durchgeführt werden.

Insgesamt ist daher auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalles in Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Arbeitseinsatzes der vier ausländischen Staatsangehörigen von keiner selbstständigen Arbeit in Erfüllung eines Werkvertrages auszugehen, sondern hat der Bw Herrn x und die von ihm beigezogenen Kollegen gegen Abgeltung geleisteter Arbeitsstunden gleichsam wie Arbeitnehmer und somit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis eingesetzt. Dem Bw war im Zuge der Vereinbarung der Arbeitsleistung mit Herrn x klar, dass dieser die Arbeitsleistungen nicht alleine bewerkstelligen kann, sondern dazu weitere Hilfe benötigt. In diesem Sinne wurde daher vom Bw der Einsatz weiterer Arbeiter zu denselben Bedingungen wie der Einsatz des Herrn x selbst, geduldet. Mithin ist die vom Bw vertretene x auch als Arbeitgeber der drei von Herrn x beigezogenen rumänischen Staatsangehörigen zu werten. Der Umstand, dass die vier rumänischen Staatsangehörigen die Arbeiten gemeinsam ausgeführt haben, spricht jedenfalls gegen die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit in Form des Einzelunternehmers. Vielmehr waren die vier Ausländer in Form eines Unterordnungsverhältnisses mit einfachen manipulativen Tätigkeiten im Außenbereich des Gasthofs x betraut und hatten kein unternehmerisches Risiko zu tragen.

Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Einsatz der Ausländer nicht vorgelegen sind, ist deren Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG erfolgt und dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw verantwortet sich damit, dass ihm von Herrn x die Gewerbeberechtigung vorgelegt wurde und er daraufhin beim AMS Erkundigungen über den legalen Arbeitseinsatz eingeholt hat. Vom AMS wurde daraufhin bekannt gegeben, dass Herr x entweder bei einer Firma anzumelden ist und um Beschäftigungsbewilligung anzusuchen ist oder er als selbstständiger Einzelunternehmer tätig werden kann. Wie allerdings bereits oben ausgeführt, ist im gegenständlichen Fall auf Grund der konkreten Umstände von einer selbstständigen Tätigkeit des Herrn x nicht auszugehen. Vom Bw wurde nicht dargestellt, dass er dem AMS auch die tatsächlichen Umstände des Einsatzes der ausländischen Staatsangehörigen erläutert hat, sondern - seiner eigenen Schilderung folgend - eine allgemein gehaltene Auskunft des AMS bezüglich legalen Arbeitseinsatzes erteilt wurde. Der Bw hat sich auf den vorgelegten Gewerbeschein verlassen und bereits allein daraus geschlossen, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt. Der Bw als Unternehmer, hätte in dem Umstand, dass eine stundenmäßige Abgeltung von zuvor nicht im Detail festgelegten Leistungen erfolgt, bei gehöriger Aufmerksamkeit sehr wohl erkennen können, dass keine selbstständigen Tätigkeiten vorliegen, weshalb ihm gegenständlich zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist. Dem Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Hinsichtlich Spruchpunkt I. ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe des Spruchpunktes I. ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 1000 Euro festgelegt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe (10.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 96 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 28 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Hinsichtlich Spruchpunkt II. ist ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen, der Strafen bis 1.000 Euro vorsieht, unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw sowie der kurzen angelasteten Beschäftigungsdauer ein Reduzierung der verhängten Strafe geboten und war deshalb eine Korrektur vorzunehmen.

Ingesamt scheidet auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

Aufgrund des Umstandes, dass im Spruchpunkt II. die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger