Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252004/14/Kü/La

Linz, 10.02.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 11. Dezember 2008, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. November 2008, SV96-16-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2009 , zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. November 2008, SV96-16-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgendem: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a, sowie § 32a Abs.2, 3 und 4 iVm § 28 Abs.1 Z6 AuslBG, drei Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt, für den Fall der Uneinbringlichkeit wurden Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als seit 29.7.2005 selbstständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer – somit als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der „x“, x, mit Sitz in x (Geschäftszweig: Immobilienverwaltung), zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer /alle rumän. StA):

I.)   1. x, geb. x in x

           In Ö. seit 2.3.2007 gemeldet: x,

       2. x, x in x;

           In Ö. ohne ordentlichem Wohnsitz, sowie

       3. x, x in x,

           in Ö. ohne ordentlichem Wohnsitz,

am 11.2.2008, von 14:00 Uhr, sowie am 12.2.2008, von 08:00 Uhr bis zur Kontrolle gegen 15:10 Uhr auf der Baustelle: ehem. Gasthof „x“, x, bei Bauhilfsarbeiten (Verputzarbeiten, Beseitigen von Bauschutt) beschäftigt worden sind,

 

II.)  x, geb. x in x

       Seit 25.3.2002 in Ö. gemeldet, dzt. x,

im angeführten Zeitraum auf dieser Baustelle entgegen § 32a/4 AuslBG ohne Bestätigung gemäß § 32a/2 oder 3 AuslBG beschäftigt wurde.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr x ein Bekannter sei, der den Bw mit seiner Gattin und weiteren Familienmitgliedern im Februar 2008 besucht habe. Sie hätten sich auf der Heimfahrt von Rumänien nach x befunden. Im Zuge des Besuches, hätte der Bw ihnen von seinem Gasthof x, welchen er erworben hätte und von Umbauarbeiten erzählt. Nach dem x ein sehr guter Handwerker sei und aus einer rumänischen Baumeisterfamilie stamme, habe er dem Bw über die bevorstehende Sanierung Tipps geben und mitteilen wollen, worauf der Bw bzw. die Baufirma bei der Sanierung zu achten hätte. Die Bautätigkeiten seien vom Bw ausschließlich an seine Partnerfirma, die Firma x, mit welcher er bereits seit 2 Jahren zusammenarbeite vergeben worden. Die Firma x hätte im März 2008 mit den Arbeiten begonnen.

 

x und einige seiner Angehörigen seien am Montag 11.2.2008 nachmittags in x eingetroffen. x hätte nach der Durchsicht des Nebengebäudes der ehemaligen x mitgeteilt, dass vom Bw ein Rohrbruch übersehen worden wäre. Im Zuge dessen habe x in dem einen oder anderen Raum, den Bodenbelag grob entfernt und im weiteren Sinne Heizungsrohre frei gelegt. Der Hausmeister, Herr x, sei bereits seit einiger Zeit vor Ort tätig (Entsorgung, Böden entfernen, Türstöcke rausnehmen, Sanitäranlagen entfernen usw.). Da ein Teil des Nebengebäudes der x ab 1.4.2008 vermietet werden sollte, hätten die Räumlichkeiten bis dahin saniert sein müssen.

 

x hätte den Hausmeister bei der Erstellung der Materialliste unterstützt. Aufgrund dessen hätten Böden frei gelegt werden müssen, um dies zu bestimmen. Nach dem der Bw nicht ständig vor Ort gewesen sei, hätte er nicht wissen können, dass Herr x von den Besuchern derart unterstützt würde. x und seine Angehörigen hätten es nur gut gemeint. Der Bw hätte keinen Arbeitsauftrag über diese Arbeiten erteilt, des weiteren hätten x und seine Angehörigen kein Geld gefordert, weder hätten sie etwas angenommen oder hätte der Bw Geld ausbezahlt, da es sich um reinen Freundschaftsdienst gehandelt habe.

 

Bezüglich der Unternehmensführung sei anzuführen, dass Herr x alleine als Vertreter des Unternehmens nach außen hin fungiere. Der Bw habe keine Aufgaben im Unternehmen, welchen er nachgehe. Demnach fungiere er auch nicht als Vertreter des Unternehmens nach außen. Die Eintragung als Geschäftsführer mit gleichen Gesellschaftsanteilen sei nur aus dem Grund erfolgt, als Herr x nicht im Haus sein sollte oder für längere Zeit wegen Krankheit verhindert sei, der Bw bevollmächtigt sei Geschäftsabhandlungen zu unterfertigen, da es keine Mitarbeiter im Unternehmen gebe, welche über eine Prokura verfügen würden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung mit Schreiben vom 15.12.2008 eingelangt am 22.12.2008 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2009, an welcher der Rechtsvertreter des Bw, Herr x sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teil genommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr x sowie die beiden Kontrollorgane x und x als Zeugen einvernommen.

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Der Bw sowie sein Bruder x sind handelsrechtliche Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x. Der Bw übt allerdings in der x keinerlei Funktionen aus.

 

Im November 2007 wurde der ehemalige Gasthof x in x von der x gekauft. Dieses Projekt „x“ hat Herr x alleine abgewickelt und hatte der Bw damit nichts zu tun. Nur bei der Finanzierung des Projektes mussten beide handelsrechtlichen Geschäftsführer Unterschriften leisten.

 

Die x beabsichtigte nach Renovierung des Gasthofes x diesen an verschiedene Gastronomiebetriebe zu vermieten.

 

Der Gasthof x war zum Zeitpunkt der Übernahme durch die x in reparaturbedürftigen Zustand. Außerdem war das Gebäude bei Übernahme noch nicht vollständig ausgeräumt. Auf Grund der Größe des Gasthofes x war von der x neben der Vermietung an Gastronomen auch geplant gewisse Teile als Wohnungen bzw. als Büros einzurichten und ebenfalls zu vermieten.

 

Mit den Umbauarbeiten wurde von der x die Firma x betraut. Die Malerarbeiten wurden von der Firma x aus x durchgeführt, die Installationsarbeiten von der Firma x aus x.

 

Der Onkel des Bw, Herr x, ist vor Beginn der Arbeiten an x mit der Frage herangetreten, ob er und seine Frau nicht in der x wohnen könnten und die Gastronomie dort übernehmen könnten. Herr x hat zu diesem Zeitpunkt bei der Firma x gearbeitet. x hat mit seinem Onkel vereinbart, dass ein Pachtzins dann eingehoben wird, sobald der Gastronomiebetrieb läuft.

 

x hat den rumänischen Staatsangehörigen x in x über einen bekannten Autohändler kennen gelernt. Ein paar Monate vor der Kontrolle im Februar 2008 war x Herrn x dabei behilflich in x eine Wohnung zu bekommen und hat ihm dabei auch mit Geld ausgeholfen. Dieses Geld wurde von Herrn x später wieder zurück bezahlt. x hat Herrn x bei diversen Treffen auch erzählt, dass die x ein altes Hotel, eben den Gasthof x, gekauft hat. Herr x, der zwischenzeitig 9 Jahre in Österreich lebt und früher in Rumänien in der Baubranche tätig gewesen ist, hat x angeboten, dass er sich einmal das Hotel ansieht und ihn berät, welche Arbeiten durchzuführen sind. Herr x hat dann im Februar 2008, am Sonntag vor der Kontrolle, x angerufen und mitgeteilt, dass er mit seinen Verwandten zum x kommen wird und sich das Gebäude ansehen wird. x hat zugestimmt, dass sich Herr x das Gebäude ansehen kann.

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass ein Nebengebäude des Gasthofes x bereits ab April 2008 an die Firma x vermietet gewesen ist, wurde x von der bauausführenden Firma x mitgeteilt, dass es mit den Umbaumaßnahmen bis zu diesem Zeitpunkt knapp werden würde. Aus diesem Grund war Herr x bereits im Februar 2008 damit beschäftigt das Gebäude auszuräumen und auch die Türstöcke und sonstige noch vorhandene Gegenstände zu entfernen und zu entsorgen. Genau zu dieser Zeit ist auch Herr x mit seinen Angehörigen x, x und x beim Gasthof x erschienen, um sich das Gebäude anzusehen. Alle haben dabei auch Herrn x bei der Räumung des Gebäudes geholfen. Die Rumänen haben diese Arbeiten freiwillig durchgeführt. Mit x war nicht vereinbart, dass derartige Arbeiten durchgeführt werden bzw. ein Entgelt für die Arbeiten bezahlt wird.

 

Am 11. Februar 2008 wurde der Gasthof x von 2 Organen des Finanzamtes x kontrolliert. Die Kontrolle wurde deshalb durchgeführt, da den Kontrollbeamten im Vorbeifahren aufgefallen ist, dass ein Bus mit Wiener Kennzeichen vor dem Gebäude steht. Bei der Kontrolle wurden die 4 Ausländer angetroffen. 2 Personen wurden im Erdgeschoß bei Abrissarbeiten, die 2 anderen Personen im Obergeschoss angetroffen. Welche Arbeiten im Obergeschoss durchgeführt wurden, konnten die Kontrollorgane nicht erkennen. Außer den 4 angetroffenen Ausländern war keine weitere Person auf der Baustelle tätig. Mit Herrn x wurde im Zuge der Kontrolle eine Niederschrift aufgenommen. Herr x hat angegeben, dass er mit seinen Brüdern x, x und seinem Schwager x auf der Baustelle genächtigt hat und auf der Baustelle seit dem Vortag Hilfsarbeiten wie entfernen von PVC-Böden und entfernen von Türzargen sowie wegräumen von Bauschutt begonnen wurde. Herr x hat gegenüber den Kontrollorganen ausgesagt, dass eine Bezahlung in Geldform seitens des Bw nicht erfolgt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des Herrn x und der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest. Aus den Aussagen des Zeugen x sowie Herrn x ergibt sich, dass keine Vereinbarung über zu erbringende Leistungen getroffen wurde und auch nicht über eine Entgeltleistung gesprochen  wurde bzw. diese nicht vereinbart worden ist. Bereits im Zuge der Kontrolle wurde von Herrn x angegeben, dass eine Bezahlung nicht erfolgt ist und die Hilfsleistungen beim Umbau des Gasthauses x aus reiner Hilfsbereitschaft erfolgt sind.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

5.2. Der für das AuslBG elementare Begriff der Beschäftigung wird in § 2 Abs.2 AuslBG definiert und findet sich dort eine Auflistung der Verwendungsarten die eine Beschäftigung im Sinne des Gesetzes darstellen. Gegenständlich ist zu beurteilen, ob die Hilfstätigkeiten der rumänischen Staatsangehörigen in Form eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses stattgefunden haben, zumal die sonstigen in § 2 Abs.2 AuslBG aufgelisteten Verwendungsarbeiten im vorliegenden Fall nicht in Betrachtung zu ziehen sind und daher gänzlich ausgeschlossen werden können.

 

Nicht näher zu begründen ist im gegenständlichen Fall der Umstand, dass von keinem Arbeitsverhältnis auszugehen sein wird, zumal keine vertragliche Regelung zwischen dem Bw und den rumänischen Staatsangehörigen getroffen wurde. Ein Arbeitsverhältnis ist durch die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitenden geprägt. Zufolge der Beweisaufnahme steht fest, dass die persönliche Abhängigkeit der Ausländer als zu gering für ein mögliches Abhängigkeitsverhältnis ausgeprägt ist, sodass sich die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Falles darin zu erschöpfen hat, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden hat oder nicht.

 

Arbeitnehmerähnliche Verhältnisse liegen bei Personen vor, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Kennzeichnend für die arbeitnehmer­ähnliche Person ist die trotz größerer persönlicher Selbstständigkeit wirksame wirtschaftliche Unselbstständigkeit. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes ist Voraussetzung für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der Umstand, ob das konkret und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

 

Im vorliegenden Fall schildert der einvernommene Zeuge x nachvollziehbar, warum er mit seinen Verwandten Hilfstätigkeiten in dem vom Bw erworbenen Gasthof x durchgeführt hat. Herr x wollte sich gegenüber x erkenntlich zeigen, da ihn dieser bei der Wohnungssuche in x unterstützt hat und auch eine vorübergehende finanzielle Unterstützung gewährt wurde. Für die rechtliche Beurteilung wesentlich ist, dass es nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme keinerlei Vereinbarung zwischen x und Herrn x über durchzuführende Arbeiten gegeben hat und darüber hinaus es auch keine Gespräche zwischen x und Herrn x über allfällige Entgeltleistungen gegeben hat, eine finanzielle Abgeltung daher nicht vereinbart war und auch von den Ausländern nicht erwartet wurde. Bei den von den Ausländern erbrachten Hilfstätigkeiten handelt es sich nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates um kurzfristige einmalige Tätigkeiten bezüglich derer eine Gegenleistung nicht vereinbart worden ist. Die Nächtigungsmöglichkeit bzw. die Verpflegung wurde von x auf Grund der Freundschaft mit Herrn x zur Verfügung gestellt und ist diese nicht als Gegenleistung für Arbeitstätigkeiten zu werten, sondern eine durchaus übliche Form der Gastfreundschaft und des Dankes an die Hilfeleistenden zu sehen. Die Verpflegung ist daher nicht als Naturalleistung für die Tätigkeit anzusehen und kann somit gegenständlich von einer unentgeltlichen Tätigkeit der angetroffenen Ausländer ausgegangen werden. Damit ist allerdings das wesentliche Merkmal eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht erfüllt und ist von keinem Mindestmaß an wirtschaftlicher Abhängigkeit der Hilfstätigkeiten erbringenden Ausländer auszugehen, sodass keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG erfolgt  ist. In diesem Sinne war daher dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht vorwerfbar und der Berufung stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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