Linz, 25.02.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2. Jänner 2009, GZ: SV96-86-2008, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. November 2009 und 14. Jänner 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich Faktum 2 wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Hinsichtlich Faktum 1 entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen. Hinsichtlich Faktum 2 hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 600 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 (Faktum 1) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 (zu Faktum 1) und § 64 (zu Faktum 2) VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2. Jänner 2009, SV96-86-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 101 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer
1) x, geb. x, poln. StA, zumindest am 20.02.2008,
2) x, geb. x, poln. StA, von Oktober 2007 bis 20.02.2008
als Arbeiter in x und verschiedenen anderen Orten in Österreich beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die Firma x in x, einen Auftrag für Trockenbauarbeiten erhalten habe. Offensichtlich konnte die Firma x diesen Auftrag nicht zur Gänze selbst ausführen. Der Bw habe nicht bestritten, dass eigenes Personal der Firma x auf der Baustelle anwesend war. Aus den vom Bw vorgelegten Verträgen gehe zudem hervor, dass das gesamte Material auf der Baustelle von der Firma x zur Verfügung gestellt wurde. Hinsichtlich des Herrn x sei daher eindeutig von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Zum Fall des Herrn x sei festzustellen, dass dieser angegeben habe, dass Herr x hier sein Chef sei und dieser bei der Firma x beschäftigt ist. Herr x unterlag somit den Weisungen der Firma x. Im Hinblick auf die gesetzlichen Bestimmungen und die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, sei daher der Bw hinsichtlich der im Spruch umschriebenen Verwaltungsübertretung für schuldig zu erkennen. Es sei dem Bw zumindest die fahrlässige Begehung der Übertretung vorzuwerfen. Ein effizientes Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung habe vom Bw nicht dargelegt werden können.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass Milderungsgründe nicht vorhanden seien. Die verhängten Geldstrafen befinden sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens und erscheinen ausreichend, um den Bw zukünftig von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Festzustellen sei jedoch, dass es sich um einen Wiederholungsfall handelt, da der Bw bereits mehrfach rechtskräftig wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft wurde.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.
Zu Faktum 1, dem Tatvorwurf der unberechtigten Beschäftigung des Herrn x, wird vorgebracht, dass dieser auf der Baustelle x im Auftrag der Firma x tätig gewesen ist. Die Firma x habe die Firma x beauftragt, einen Teil der übernommenen Trockenbauarbeiten auszuführen. Die Auftragserteilung erfolgte im Weg eines schriftlichen Werkvertrages. Die Firma x habe eine Gewerbeberechtigung und vier angemeldete Dienstnehmer nachgewiesen und verfügte demnach über eine entsprechende unternehmerische Struktur. Der Subunternehmerauftrag umfasste ein von vornherein räumlich und sachlich abgegrenztes Gewerk. Die Dienstnehmer und Vertragspartner der Firma x haben von Seiten der Firma x keinerlei Arbeitsanweisung erhalten und haben mit eigenem Werkzeug gearbeitet. Es liege daher auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinesfalls eine Arbeitskräfteüberlassung vor.
Zu Faktum 2, der unberechtigten Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen x, bringt der Bw in der Berufung vor, dass dieser über eine Gewerbeberechtigung in Österreich für die Ausführung von Spachtelarbeiten verfüge. Auch ist er bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet. Die Firma x habe Herrn x beim Bauvorhaben x einen Teil der auszuführenden Spachtelarbeiten im Wege eines schriftlichen Werkvertrages übertragen. Entgegen der Meinung der Erstbehörde handelt es sich bei der Ausführung von Spachtelarbeiten um ein eigenständiges Trockenbauteilgewerk, was sich im Wesentlichen auch aus der einschlägigen Trockenbaunorm ergebe. Der Umfang der auszuführenden Spachtelarbeiten war planlich von vornherein genau abgegrenzt und hat der betreffende Ausländer auch nicht gemeinsam mit Dienstnehmern der Firma x gearbeitet. Er wurde überdies weisungsfrei tätig und musste für den Erfolg des von ihm hergestellten Gewerks auch haften. Er konnte seine Arbeitszeit frei einteilen, die Bauleitung der Firma x hat lediglich die Funktion einer Kommunikationsschnittstelle zwischen der Oberbauleitung und dem Subunternehmer ausgeübt. Die Bezahlung des Herrn x erfolgte nicht nach Stunden, sondern nach vorher vereinbarten Einheitspreisen, also nach Quadratmetern, weshalb sich auch das gegenständliche Rechtsverhältnis als selbstständige Tätigkeit und keinesfalls als illegale Ausländerbeschäftigung erweise.
3. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. November 2009 und 14. Jänner 2010, an der seitens der Parteien der Bw mit seinem Rechtsvertreter teilgenommen hat. Als Zeugen wurden die beiden im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten polnischen Staatsangehörigen x und x, die auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer der Firma x x und x, sowie die Kontrollorgane x, x und x von der KIAB einvernommen. Zur Befragung der beiden polnischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen. Weiters wurde Einsicht genommen in die vom Bw in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Pläne und Unterlagen. Dem in der Berufungsverhandlung vom Rechtsvertreter des Bw gestellten Antrages auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Trockenbauwesen war nicht stattzugeben, da es sich bei der Beurteilung, ob sich aus den festgestellten Umständen der Arbeitsleistung eine unselbstständige Beschäftigung im Sinn des AuslBG ergibt, um eine Rechtsfrage handelt, die von der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates zu beurteilen ist und daher einem solchen Gutachten nicht zugänglich ist.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (in der Folge: Firma x). Das Unternehmen weist eine Zweigniederlassung in x auf. Die Unternehmensleitung befindet sich am Firmenhauptsitz in x. Von x aus werden auch allfällige arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für auf den Baustellen in Österreich eingesetzte ausländische Arbeitskräfte des Unternehmens beantragt. Die Geschäftstätigkeit der Firma bezieht sich auf Trockenbauleistungen, worunter die Herstellung von Gipskartonzwischenwänden und abgehängten Decken in Gebäuden zu verstehen ist.
Ende des Jahres 2007 übernahm die Firma x einen Trockenbauauftrag in Höhe von rund 1 Mio. Euro in einem mehrgeschossigen Wohnhaus in x. Die Firma x setzte für die Abwicklung des Auftrages ca. 3 bis 5 eigenen Arbeitnehmern ein, wobei sich jedenfalls ein Arbeitnehmer der Firma x ständig auf der Baustelle aufhielt. Diese auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter der Firma x führten sowohl die Montagearbeiten von Gipskartonwänden als auch Verspachtelungen durch.
4.1.1. Zur Abwicklung des Bauauftrages in der x wandte sich die Firma x an die Firma x (in der Folge: Firma x) bzw. deren Geschäftsführer, Herrn x, mit dem am 16. November 2007 zunächst ein Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen abgeschlossen wurde. Die Firma x, lt. Firmenbuch FN x im Baunebengewerbe tätig, wies zu diesem Zeitpunkt vier angemeldete Arbeitnehmer auf. Am 5. 12. 2007 schloss der für das Bauvorhaben zuständige Projektleiter der Firma x, Herr x, mit dem Vertreter der Firma x, eine als Werkvertrag für Trockenbauleistungen bezeichnete Vereinbarung ab. (sofern handschriftliche Einfügungen vorhanden sind, sind diese kursiv gesetzt):
Auftraggeber: Auftragnehmer:
x x
Bauvorhaben ... x ...
KSTNr.: ... x ...
"Der Auftraggeber beauftragt hiermit den Auftragnehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages vom … und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistungen laut übergebenem Leistungsverzeichnis … Trockenbau … laut LV … entsprechend den Positionen …392101 DZ… bis …392513A… des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. ...200.000... netto.
Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:
Die Montage beginnt am ...KW55/7… und ist bis …KW 16/08… fertig zu stellen.
Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekannt gegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag lt. Rahmenvertrag € 110,- (in Worten: Euro Einhundertzehn)."
Gleichzeitig wurde dem Vertreter der Firma x Baustellenpläne betreffend das 4. und 5. OG sowie Montagevorgaben zu den Leistungsvereinbarungspositionen 392101 DZ bis 392513 A ausgehändigt.
Am 16. Jänner 2008 übermittelte die Firma x an die Firma x per Telefax das Protokoll einer Baukoordinatorbesprechung vom 15. Jänner 2008 mit der Anweisung, die sie betreffenden Punkte einzuhalten. Am 19. Februar 2008 forderte die Firma x die Firma x per Telefax unter Hinweis auf die vereinbarten Zwischentermine zur Verstärkung des eingesetzten Montagepersonals und Einhaltung der Termine auf. Am 29. Jänner 2008 erging seitens der Firma x an die Firma x ein Telefax mit dem Hinweis, dass die Unterlagen (Sicherheitshinweis, Baustellenunterweisung) noch nicht retourniert wurden und dafür eine Nachfrist bis Mittwoch den 30. Jänner 2008 gesetzt wird. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass die Firma x mit den Terminen im 4. OG schon eine Woche in Verzug ist. Am 7. April 2008 wendet sich die Firma x neuerlich per Telefax an die Firma x mit der Aufforderung, die Arbeiten bis 11. April 2008 fertig zu stellen, ansonsten eine Ersatzvornahme durchgeführt werde. Am 15. April 2008 teilte die Firma x der Firma x mit, dass eine Ersatzvornahme für die nicht fertig gestellten Arbeiten durchgeführt wird und die entstehenden Kosten in Rechnung gestellt werden. Am 30. April 2008 teilt die Firma x der Firma x unter Hinweis auf die nicht ausgeführten Arbeiten per Telefax mit, dass eine Schlussrechnung vorgenommen wurde und die Aufstellung der Belastungen der Beilage zu entnehmen ist. Diese handschriftliche, von Herrn x erstellte "Aufstellung der Ersatzvornahme" lautet wie folgt:
Am 21.04.08 2 Mann spachteln von 7.00-18.00 = 20 Stunden
Am 22.04.08 2 Mann spachteln von 7.00-18.00 = 20 Stunden
Am 23.04.08 2 Mann spachteln von 7.00-16.00 = 16 Stunden
Am 21.02.08 4 Mann Schallschutzwände fertigstellen da
Terminverzug (5.OG) von 13.00-17.00 = 16 Stunden
Am 25.02.08 4 Mann Wände schließen im 4.OG
(Nassbereich Terminverzug » Estrich)
von 7.00-12.00 = 20 Stunden
= 92 Stunden
92 Std x 45 € = 4 140 €
Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung auf der Baustelle x am 20. Februar 2008 wurde der polnische Staatsangehörige x bei Trockenbauarbeiten angetroffen. Er gab in dem mit ihm aufgenommenen Personblatt an, für die Firma x als "spachla" zu arbeiten, sein Chef sei "x". In der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte er diese Angaben und gab zusätzlich an, dass seine Arbeit auf der Baustelle von Herrn x kontrolliert wurde. Es konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr x an diesem Tag durch die Firma x beschäftigt wurde.
4.1.2. Im Jahr 2007 erfuhr der polnischen Staatsangehörigen x, geb. x, Inhaber eines Gewerbescheines lautend auf "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten, unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit", dass die Firma x Spachtler sucht. Er setzte sich daraufhin mit Herrn x von der Firma x in Verbindung. Datiert mit 19. September 2007 schloss Herr x seitens der Firma x mit Herrn x eine als Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen bezeichnete schriftliche Vereinbarung ab, in der unter Punkt 1. als Zielsetzung festlegt wurde (Originaltext kursiv gesetzt): Dieser Rahmenvertrag regelt die Grundlagen und gemeinsamen Bestimmungen für zukünftige "projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen". Mindestumfang oder Mindestumsätze werden mit diesem Rahmenvertrag explizit nicht vereinbart. Unter Punkt 3. wurde vereinbart, dass diese konkrete Beauftragung ausschließlich durch projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen mit Bezug auf das Leistungsverzeichnis eines konkreten Bauprojektes und auf die technisch rechtlichen Vertragsbedingungen der Bauherrenschaft erfolgt.
Ab Oktober 2007 setzte sich Herr x regelmäßig mit der Firma x in Verbindung und fragte nach, ob es für ihn Arbeit gibt. In weiterer Folge wurde er von der Firma x auf verschiedenen Baustellen als Verspachtler eingesetzt.
Auf der von der Firma x übernommenen Baustelle in der x in x herrschte ebenfalls ein entsprechender Termindruck und musste die Firma x in weiterer Folge zudem dafür Sorge tragen, dass auch die von der Firma x abgebrochenen Arbeiten zeitgerecht fertig gestellt werden.
Nachdem Herr x erfahren hatte, dass auch auf der Baustelle x der Firma x Spachtler benötigt werden, meldete er sich wieder bei Herrn x. Dieser hielt zunächst handschriftlich die für diese Baustelle mit Herrn x getroffene Preisvereinbarung auf Firmenpapier wie folgt fest (Originaltext kursiv gesetzt):
x x
Auftragssumme je Stock ca 5500 Euro
Beauftragung für 5. OG mit Herrn x vereinbart,
Abrechnung nach m².
Fa. x übernimmt zum vereinbarten m²-Preis eventuell auch die Spachtelarbeiten in anderen Stockwerken (4. OG bis 7. OG) wenn Zeit vorhanden ist.
Einheitspreise siehe nächste Seite
x x
Spachteln von schrägen Flächen m²/2,65 Euro
Spachteln von Fensterleibungen
inklusive Kantenschutz lfm/4,80 Euro
Spachteln von Wänden je Seite m²/2,50 Euro
Kantenschutz lfm/1,38 Euro
Decke m²/2,60 Euro
Das Schriftstück wurde von Herrn x und Herrn x unterzeichnet.
Datiert mit 28.1.2008 unterzeichneten beide eine als Werkvertrag für Trockenbauleistungen bezeichneten Vereinbarung mit folgendem Text (sofern handschriftliche Einfügungen vorhanden sind, sind diese kursiv gesetzt):
Auftraggeber: Auftragnehmer:
x x
Bauvorhaben ... x ...
KSTNr.: ... 3424114 ...
"Der Auftraggeber beauftragt hiermit den Auftragnehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages vom … und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistungen laut übergebenem Leistungsverzeichnis … Trockenbau … laut LV … entsprechend den Positionen …001… bis …004… des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. ...5.500... netto.
Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:
Die Montage beginnt am ...KW05… und ist bis …KW 15… fertig zu stellen.
Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekannt gegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag lt. Rahmenvertrag € 110,- (in Worten: Euro Einhundertzehn)."
Auf der Baustelle x eingetroffen bekam Herr x von Herrn x vor Ort einen bestimmten Bereich zur Verspachtelung zugewiesen. Sobald Herr x mit der Verspachtelung des ihm übertragenen Abschnitt fertig war meldete es sich wieder bei Herrn x und bekam einen neuen Abschnitt zugewiesen bzw. wurden ihm von vornhinein verschiedene Abschnitte entsprechend einer festgelegten Reihenfolge zur Verspachtelung übertragen.
Das erforderliche Material (Gips) wurde von der Firma x beigestellt, das Spachtelwerkzeug führte Herr x selbst mit sich.
Es gab keine festgelegten Arbeitszeiten, die Abrechnung erfolgte aufgrund der davor vereinbarten Quadratmeterpreise. Letztlich legte Herr x für das Bauvorhaben x, eine Schlussrechnung in Höhe von 18.718,84 Euro.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde Herr x am 20. Februar 2008 auf der Baustelle der Firma x des Bauvorhabens x, bei Verspachtelungsarbeiten angetroffen. In dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt gab er u.a. an, für die Firma "x" zu arbeiten, seit 10/2007 als "SPACHTEL" beschäftigt zu sein und gab "x" als seinen Chef an.
Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vom Rechtsvertreter der Bw in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen und Urkunden sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 12. November 2009 und 14. Jänner 2010.
Wie der Bw in seiner Einvernahme angab und dem Unabhängigen Verwaltungssenat bereits aus anderen Verfahren bekannt ist, obliegt die Einholung von erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung einer für die Lohnverrechnung zuständigen Mitarbeiterin am Sitz der Unternehmensleitung in x (vgl. Tonbandprotokoll vom 12. November 2009, Seite 2 und 3).
Den Aussagen des Zeugen x sind die allgemeinen Feststellungen zum gegenständlichen Bauauftrag, in welcher Weise die Firma x durch eigene Mitarbeiter auf der Baustelle vertreten war, dass auf der Baustelle Zeitdruck herrschte und dass Spachtler benötigt wurden, zu entnehmen.
4.2.1. Die Feststellungen hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 1 (unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen x) ergeben sich aus dem Akt der Erstbehörde mit den der Anzeige beigeschlossenen Unterlagen sowie den Zeugenaussagen und vorgelegten Unterlagen in der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Schon anlässlich der Kontrolle gab Herr x in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt an, dass er für die Firma x arbeite und sein Chef x heiße. Diese Angaben wurden von ihm in der mündlichen Berufungsverhandlung als unter Wahrheitspflicht eingenommener Zeuge wiederholt und zudem ausgeführt, dass Herr x auch die von ihm durchgeführten Arbeiten kontrollierte. Aus den vom Bw vorgelegten Urkunden und Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma x eine unternehmerische Struktur mit zur Sozialversicherung gemeldeten Arbeitnehmer aufwies und im Rahmen der Beauftragung die Firma x der Firma x Baupläne und Montagevorgaben übergab. Zudem wurde auch entsprechender Schriftverkehr zwischen der Firma x und der Firma x bezüglich Baustellenbesprechungen sowie Terminverzug und anschließender Ersatzvornahme vorgelegt. Aus diesen Unterlagen, den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x und x einschließlich den Aussagen der in der mündlichen Berufungsverhandlung zu ihren Wahrnehmungen befragten Kontrollbeamtinnen der Finanzverwaltung konnte der Tatvorwurf, wonach am Kontrolltag Herr x von dem vom Bw vertretenen Unternehmen als Spachtler auf der Baustelle x beschäftigt wurde, nicht zweifelsfrei erwiesen werden, da aufgrund der unter 4.1.1. festgestellten Sachverhaltsumstände (Vorliegen einer unternehmerischen Struktur mit mehreren Arbeitnehmern, Beschreibung eines konkreteren, im vorhinein festgelegten und durch Pläne und Montagevorgaben dokumentierten Aufgabenbereichs, Einbindung in die Baustellenabwicklung etc.) hinsichtlich der mit der Firma x getroffenen Vereinbarungen und deren Umsetzung das tatsächliche Vorliegen einer mit einem Subunternehmen vereinbarten Werkleistung nicht grundsätzlich in Abrede zu stellen ist.
4.2.2. Hinsichtlich der Sachverhaltsfestestellungen zum Tätigwerden des Herrn x konnte auf dessen schlüssige Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 14. Jänner 2010 zurückgegriffen werden, in der dieser glaubwürdig darlegte, dass sein Einsatz auf eine dringende Personalsuche durch die Firma x zurückgeht. Im Wesentlichen in Übereinstimmung mit dem Zeugen x schilderte er auch, dass für die Verspachtelungen keine besonderen Werkzeuge erforderlich sind und im Mittelpunkt der mit der Firma x getroffenen Vereinbarung immer seine Arbeitsleistung als Spachtler stand. Auch ist seinen Aussagen zu entnehmen, dass ihm die Arbeiten von Herrn x vor Ort sukzessive nach Erfordernis zugeteilt wurden. Aufgrund des vom Zeugen x geschilderten Verschwindens der Firma x während der Bauphase und dem Erfordernis einer Ersatzvornahme der noch ausstehenden Leistungen ist auch der Umstand zu erklären, dass der Arbeitsauftrag an Herr x letztendlich viel höher wurde, als ursprünglich mit ihm vereinbart, da statt 5.500 Euro wie im "Werkvertrag für Trockenbauarbeiten" vereinbart für das Bauvorhaben lt. der vom Bw vorgelegten "Schlussrechnung der Firma x" letztendlich 18.718,84 Euro abgerechnet wurden. Die steht auch im Einklang mit dem Umstand, dass die Firma x eine Rechnung an die Firma x hinsichtlich der Ersatzvornahme stellte, die explizit auf eine Stundenabrechnung für eingesetzte Spachtler abstellte. Insgesamt waren die Aussagen des Zeugen x nachvollziehbar und erwiesen sich auch im Hinblick auf seine bereits bei der Kontrolle gemachten Angaben als schlüssig und glaubwürdig.
Die preislichen Vereinbarungen hinsichtlich der Tätigkeit des Herrn x auf der gegenständlichen Baustelle sind den vom Bw vorgelegten Unterlagen zu entnehmen und in dieser Form ebenso wie die weiteren Sachverhaltsfeststellungen auch unbestritten.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erhoben:
5.1. Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Als Tatort wird im Spruch der belangten Behörde der Sitz der x genannt, was der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht, wonach als Tatort im Fall von Übertretungen nach § 28 AuslBG der Sitz der Unternehmensleitung heranzuziehen ist (vgl. VwGH vom 21. Juni 2000, 2000/09/0016 mwN).
5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.
5.3. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
5.3.1. Die verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle auf einer Baustelle der Firma x und somit auf einer auswärtigen Arbeitsstelle des Unternehmens, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist, arbeitend angetroffen. Dass auf der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des vom Bw vertretenen Unternehmens mehr vorliegt (VwGH vom 25.2.2004, 2001/09/0125). Dem Bw ist es jedoch nur hinsichtlich des im Bescheid der belangten zu Faktum 1 erhobenen Tatvorwurfes gelungen, die in diesem Fall in § 28 Abs. 7 AuslBG aufgestellte Vermutung, wonach eine unerlaubte Beschäftigung vorliegt, zu widerlegen, da hinsichtlich des polnischen Staatsangehörigen x aufgrund der erhobenen Sachverhalteselement nicht auszuschließen ist, dass dieser auf der Baustelle x, in Erfüllung eines von der Firma x der Firma x geschuldeten Werkvertrages tätig wurde. So handelte es sich bei der Firma x um ein Unternehmen mit mehreren eigenen Arbeitnehmern, das anlässlich der Beauftragung durch die Firma x entsprechende Unterlagen zur selbstständigen Abwicklung des konkretisierten Auftrages zur Verfügung gestellt bekam. Auch der im Verfahren vom Bw vorgelegte Schriftverkehr zwischen den beiden Unternehmen spricht für das Vorliegen eines Werkvertrages. Zudem wurde vom gegenständlichen Ausländer selbst sowohl unmittelbar bei der Kontrolle als auch als Zeuge in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er für die Firma x tätig war und seine Arbeit von deren Geschäftsführer kontrolliert wurde. Ob Herr x durch die Firma x unberechtigt beschäftigt wurde ist bei Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der Firma x und der Firma x nicht Gegenstand dieses Verfahrens, da dem Bw im gegenständlichen Straferkenntnis keine Inanspruchnahme sondern eine Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vorgeworfen wurde.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher hinsichtlich Faktum 1 (unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen x zumindest am 20.2.2008) zu beheben.
5.3.2. Hinsichtlich des zu Faktum 2 (unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen x von Oktober 2007 bis 20.2.2008) erhobenen Tatvorwurfes ist es dem Bw hingegen nicht gelungen, die in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung zu widerlegen.
Wie der Verwaltungsgerichthof in ständiger Rechtssprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung. ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190 mwN).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für die Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.1.2002, 2000/09/0147, mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissenen Leistungen (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen des Werkvertrages (VwGH 8.8.2008, 2008/09/0022).
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Leistungsumfang der von den polnischen Staatsangehörigen x durchzuführenden Spachtelarbeiten an Ort und Stelle festgelegt wurden und das zur Berechnung des Entgelts als Basis die zu ermittelnde Menge der durchgeführten Spachtelarbeiten vereinbart war.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann; ein solcher Vertrag sei als "plumper Umgehungsversuch des AuslBG" anzusehen. Wenn auch dem Bw im vorliegenden Fall nicht unterstellt werden soll, dass sein Vorgehen eine plumpe Umgehung des AuslBG darstellt, so ist doch festzuhalten, dass es sich im gegenständlichen Fall bei den von den ausländischen Staatsangehörigen durchgeführten Tätigkeiten, nämlich dem Verspachteln von vormontierten Rigipsplatten, um relativ einfache Arbeiten handelt (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Jänner 2009, 2007/09/0341). Im Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, 96/09/0183, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können, das von Subunternehmern erbracht wird. Nichts anderes ist im vorliegenden Fall gegeben. So hat der VwGH auch in seinem Erkenntnis vom 24. Juni 2009 , Zl. 2007/09/0213, hinsichtlich eines gleichgelagerten Sachverhaltes und unter Hinweis auf seine ständige Rechtssprechung ausgesprochen, dass derartige Hilfsarbeiten, wie das Aufstellen und Verspachteln von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein eigenes Werk darstellen können. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Hinweis des Bw auf die Ö-Norm B3415 betreffend die Verarbeitung von Gipskartonplatten nicht den rechtlichen Schluss zulässt, dass der Ausländer im vorliegenden Fall nicht von dem vom Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt wurde. Die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bauwesen konnte entfallen, da es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, die vom Unabhängigen Verwaltungssenat zu beurteilen ist und einem solchen Gutachten nicht zugänglich ist.
Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates konnte der Bw aufgrund der zu Faktum 2 festgestellten Sachverhaltselemente das Vorliegen eines Werkvertrages nicht glaubhaft darlegen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei den gegenständlichen Spachtelarbeiten um eine im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung gehandelt haben soll. Vielmehr zeigte sich im Verfahren, dass es sich dabei um einen erforderlichen Arbeitsschritt handelte, um die vom Bw vertretenen Unternehmen geschuldete Bauleistung zeitgerecht fertig stellen zu können (vgl. VwGH vom 9. November 2009, 2007/09/0345). Das für seine Arbeit erforderliche Material (Gips und Wasser) war auf der Baustelle bereits vorhanden, bei dem vom Ausländer verwendeten eigenem Werkzeug handelt es sich um Kleinwerkzeuge, die Handwerker üblicherweise mit sich führen. Auch die vereinbarte Form der Entlohnung sowie die sukzessive Zuteilung von zu verspachtelnden Flächen nach Arbeitserfolg vor Ort spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Ausländer in seiner Zeiteinteilung weitgehend frei war und sich die von ihm zu bearbeitenden Flächen in eigenen Bereichen befanden.
Der Umstand, dass der Ausländer das freie Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten" angemeldet hat, ist aufgrund des Beweisergebnisses ohne Bedeutung, weil es nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob die Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines sind (vgl. VwGH 3.11.2004, 2001/18/0129). Ebenso vermag der vom Bw in der Berufung ins Treffen geführte Umstand, dass der Ausländer zur Sozialversicherung bei der gewerblichen Wirtschaft angemeldet war, nichts zu seiner Entlastung beizutragen, da es sich hierbei um eine eigene Rechtsmaterie handelt, die keine Bewertung der Tätigkeit iSd AuslBG trifft und im übrigen auf die Angaben der Betroffenen abstellt.
Im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab des § 2 Abs.4 AuslBG stellt sich daher aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts die vorliegende Tätigkeit des Herrn x als Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis dar.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Vom Bw konnte nicht dargelegt werden, dass im Unternehmen ein effizientes Kontrollsystem eingerichtet wurde, um die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger entsprechend zu unterbinden.
Die vorliegende Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass sich die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro bereits im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewegt. Als mildernd ist im gegenständlichen Verfahren lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten. Eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe ist jedoch auch unter Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes nicht gerechtfertigt, zumal es sich nicht um die erste Beanstandung des vom Bw vertretenen Unternehmens handelte und dem Bw durch sein Verhalten eine Verletzung der wesentlichen Schutzzwecke des Gesetzes, nämlich das Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes, der Schutz inländischer Arbeitnehmer, die Hintanhaltung der Verzerrung des Wettbewerbes und der Hinterziehung von Steuern und Abgaben sowie die Gefahr eines Lohndumpings, zur Last zu legen ist.
Ein Vorgehen nach § 20 VStG war mangels Vorliegen weiterer Milderungsgründe daher ebenso auszuschließen wie eine Anwendung des § 21 VStG, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 14.12.2012, Zl.: 2010/09/0085-9
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