1.2. Nach umfassender Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der Wiedergabe der einzelnen Gutachten bzw. ergänzenden Gutachten ist die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass der Kw die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erfülle und ein Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke in x, x, bestehe, da das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken auch weiterhin 5.500 Personen betragen werde und auch alle anderen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
1.3. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 17. August 2009 zu Handen seiner Rechtsvertreter zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 28. August 2009, die am 31. August 2009 bei der belangten Behörde eingegangen ist.
Zum Sachverhalt brachte der Bw vor, dass die x-Apotheke bisher den Bedarf an Arzneimittel abgedeckt habe. Der Standort der x-Apotheke befinde sich im Zentrum von x. Diese sei mehr als 500 m vom geplanten Standort der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke entfernt. Im Umkreis von 4 km der bestehenden öffentlichen Apotheke hätten 7.245 Menschen ihren Hauptwohnsitz. Im gesamten Gemeindegebiet von x gäbe es 7.515 Hauptwohnsitze und 836 Nebenwohnsitze. Im Jahr 2007 hätten die Hauptwohnsitze noch 7.633 und die Nebenwohnsitze 817 betragen. x sei daher eine Abwanderungsgemeinde.
Im Gutachten vom 29. Mai 2008 habe die Apothekenkammer 4.507 ständige Einwohner der bestehenden x-Apotheke zugeordnet. Im Gutachten vom 20. April 2009 habe die Apothekerkammer nunmehr im 4 km-Polygon 5.095 ständige Einwohner der bestehenden x-Apotheke zugeordnet. Somit habe die Apothekerkammer im "selben Umkreis" seit dem ersten Gutachten um 588 mehr ständige Einwohner der bestehenden Apotheke zugeordnet. Dem Gutachten sei ein verändertes Polygon zu Grunde gelegt worden, das auf der Verwendung eines programmierten Tool des Programmpaketes "ArcView Version 9.2" beruhe, welches angeblich sämtliche Fuß- bzw. Straßenverbindungen berücksichtige. Gegen dieses Gutachten werde eingewendet, dass nicht nachvollziehbar sei, dass sich im Umkreis von 4 km ein Unterschied von 588 ständigen Einwohnern zwischen altem und neuem Gutachten ergeben könne. Dazu habe die belangte Behörde lapidar erklärt, dass die Polygonverschiebung und die dadurch bedingte Änderung der zurechenbaren ständigen Einwohner auf Grund der Bekanntgabe der neuen Adresse der geplanten Apotheke mit x gegeben sei. Der bekannte Standort x liege "nur wenige Meter von der ursprünglich bekannt gegebenen Adresse x entfernt". Das Gebäude, in welchem sich die neue Apotheke befinden solle, befinde sich im selben Gewerbepark entlang der Bundesstraße und sei über die selbe Zufahrt von der Bundesstraße sowie auch vom Ortsgebiet aus anzufahren wie der ursprünglich angegebene Standort. Tatsächlich sei nicht nachvollziehbar, warum "eine solche geringfügige Änderung" bei gleich bleibenden Verkehrswegen eine derartig massive Auswirkung im 4 km-Umkreis haben solle. Der Bw bekämpfe daher im Verfahren auch die Richtigkeit des Gutachtens.
Ein Programm könne die Wirklichkeit nicht wiedergeben und die örtlichen Gegebenheiten nicht bedenken. Das Tool berücksichtige nicht die mittlerweile teilweise schon errichtete gewerbliche Infrastruktur entlang der Bundesstraße im Bereich der neu geplanten Apotheke des Kw, sondern berücksichtige lediglich die Entfernungen von Fuß- und Straßenwegen, was für eine prognostizierte Versorgungsbewertung im gegenständlichen Fall nicht ausreichend sei. Tatsächlich würden der bestehenden Apotheke des Bw max. die Hälfte der ständigen Einwohner im 4 km-Polygon, das heißt lediglich 3.622 Einwohner verbleiben, da die gesamte gewerbliche Gestaltung im Gemeindegebiet x auf die Bundesstraße in den Bereich um die geplante neue Apotheke verlagert worden sei. Neben dem örtlichen x-Markt würden sich dort auch eine Bäckerei, ein Sportgeschäft, x, x-Markt, x-Markt, und ein Autoersatzteilhändler befinden und es sei eine Trafik sowie eine Filiale der Post geplant. Es bestehe daher eine eigene gewerbliche Infrastruktur abseits des Ortszentrums und dadurch würde sämtlicher Konsum aus dem Ortszentrum an die Peripherie verlagert. Dies sei für die prognostizierende Zuordnung des Kundenpotentials zu berücksichtigen. Die belangte Behörde habe dies nicht gemacht, sondern sich lediglich auf das Gutachten der Apothekerkammer gestützt. Aus dem Gutachten der Apothekerkammer vom "20. April 2009" werde gefolgert, dass weitere 1.011 ständige Einwohner des blauen Polygons zu berücksichtigen seien, da die x-Apotheke, obwohl außerhalb des 4 km-Polygons, die nächstgelegene Arzneimittelstelle sei. Im Gutachten der Apothekerkammer vom 9. Mai 2008 seien lediglich 828 ständige Einwohner aus dem (damals) grünen Polygon zugerechnet worden. Die "geringfügige Standortverschiebung" innerhalb desselben Gewerbegebietes habe zu einer Erhöhung um 183 ständige Einwohner geführt, dies sei absolut nicht nachvollziehbar und widerspreche jeglicher Lebenserfahrung.
Für Menschen sei es insbesondere bei der Benützung eines Kfz kein Entscheidungskriterium gegen einen Standort, wenn "dieser lediglich einige Meter weiter entfernt" sei. Wie aus den vorgelegten Lichtbildern ersichtlich, befinde sich der "neue Standort" gleich neben dem ursprünglich bekannt gegebenen Standort im selben Gewerbegebiet und im selben Parkplatzbereich und die unterschiedlichen Standorte würden von Kunden entfernungsmäßig bzw. wegmäßig gar nicht unterschiedlich wahrgenommen. Dies sei im Gutachten der Apothekerkammer in keinster Weise berücksichtigt worden. Durch die neue Bildung eines Polygons werde geradezu willkürlich ein Mehr von 183 Personen der bestehenden Apotheke zugerechnet. Hinsichtlich des blauen Polygons sei in keiner Weise berücksichtigt, dass die neu zu errichtende Apotheke an der Bundesstraße gelegen und für die Bewohner bequemer zu erreichen sei als die bestehende Apotheke.
In der Folge legt der Bw bezogen auf die ständigen Einwohner des grünen Polygons dar, warum die Berechnungen der Apothekerkammer unzutreffend und eine richtige Zuordnung der ständigen Einwohner des grünen Polygons im Hinblick auf die unrichtigen Zuordnungen innerhalb der Polygone blau und rot relevant seien.
Da die belangte Behörde trotz entsprechender Beantragung des Bw keine Marktstudie durchgeführt habe, hätte dieser selbst eine Marktstudie eingeholt. Auf Grund dieser sei evident, dass keinesfalls 5.095 ständige Einwohner im roten Polygon bzw. 1.011 Einwohner des blauen Polygons der x-Apotheke zuzuordnen seien. Eine "Überprüfung" der Einwohner des blauen Polygons habe ergeben, dass hier lediglich 738 ihren ständigen Wohnsitz hätten. Im Gutachten seien 1.011 Einwohner angeführt. Selbst wenn man diese Zahlen als richtig annehme, könnten 1.011 nicht ausschließlich der x-Apotheke zugerechnet werden. Aus der Umfrage sei ersichtlich, dass für 42 % der ständigen Einwohner die neue Apotheke leichter und bequemer zu erreichen sei und für 38 % in etwa gleiche Erreichbarkeit zur x-Apotheke bestehe. Lediglich 20 % hätten angegeben, dass die neue Apotheke schwieriger zu erreichen sei. Auf Grund der Umfrage seien aus dem blauen Polygon lediglich 20 % der ständigen Einwohner der x-Apotheke zuzuordnen. Abstellend auf die im Gutachten der Apothekerkammer angegebene Zahl von 1.011 würde das 202 ständige Einwohner ergeben, die der x-Apotheke zuzuordnen seien. Abstellend auf die Marktstudie komme der Bw zum Ergebnis, dass aus dem roten Polygon der bestehenden Apotheke lediglich 2.242 Einwohner verbleiben würden.
Aus der Marktstudie würden sich auf Grund der Lage der neu zu errichtenden Apotheke verkehrstechnische Besonderheiten ergeben, welche von der Apothekerkammer nicht berücksichtigt worden seien. Dennoch habe die belangte Behörde an der Stellungnahme der Apothekerkammer festgehalten und dem angefochten Bescheid zu Grunde gelegt, dass es keine verkehrstechnischen Besonderheiten gebe.
Aus der Marktstudie und den Berechnungen des Bw ergebe sich, dass der bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen verbleibe und diese somit in ihrer Existenz massiv gefährdet wäre.
Der Kw sei persönlich haftender Gesellschafter und Vertretungsbefugter der x-Apotheke x. Die x betreibe auf Grund einer bestehenden Konzession die x. Der Kw habe maßgeblichen Einfluss in jener OHG und sei vertretungsbefugt. Dennoch habe die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid erlassen und dem Kw die Konzession erteilt.
Als Berufungsgründe würden wesentliche Verfahrensmängel, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Dazu führte der Bw aus, dass er das Gutachten der Apothekerkammer vom 20.4.2009 bekämpft und begründete Einwendung erhoben habe. Die geringfügige Standortverschiebung habe keine derartige massive Änderung des Versorgungspotentials bewirken können. Da die belangte Behörde der beantragten Beweisaufnahme nicht nachgekommen sei, habe er selbst eine Marktstudie eingeholt, die den Standortvorteil der neu beantragten öffentlichen Apotheke belege. Mangels Fristeinräumung habe der Bw ein ziviltechnisches Gutachten zum Beweis dafür, dass die Einwohneranzahl dem 4 km-Polygon nicht richtig zugeordnet worden ist, nicht einholen können. Obwohl der Bw die von der Apothekerkammer angenommene Anzahl von ständigen Einwohnern im 4 km-Polygon bestritten und die Einholung einer Auskunft von der Marktgemeinde x beantragt habe, sei dem Begehren des Bw nicht nachgekommen worden. Im angefochtenen Bescheid habe sich die belangte Behörde lediglich auf die Ausführungen der Apothekerkammer gestützt, welche an der Lebenswirklichkeit vorbei gehe. Das verwendete standardisierte Programm berücksichtige die bestehende Gewerbestruktur und die dadurch bedingte Anziehungskraft an der Bundesstraße nicht. Hätte die belangte Behörde dem Bw die Möglichkeit gegeben, das Apothekergutachten durch Einholung des ziviltechnischen Gutachtens und der Einwohnerdaten weiter zu entkräften, hätte sich ergeben, dass der bestehenden öffentlichen Apotheke das Mindestkundenpotential von 5.500 Personen nicht verbleiben und daher der Bedarf für die beantragte Apotheke nicht bejaht werden hätte können.
Die belangte Behörde habe sich auch nicht mit den Einwendungen des Bw hinsichtlich der Ungereimtheiten bzw. Widersprüchen des Apothekerkammergutachtens auseinandergesetzt. Die angebotenen und erbrachten Beweise seien von der belangten Behörde in keinster Weise berücksichtigt worden. Diese habe 1 : 1 die Stellungnahmen und Ausführungen der Apothekerkammer übernommen. Aus diesem Grund und der Nichtauseinandersetzung mit dem Marktforschungsergebnis würden sich massive Begründungsfehler ergeben.
Trotz des ausdrücklichen Auftrages des Unabhängigen Verwaltungssenates (Erkenntnis vom 11.12.2008, Seite 11) habe sich die belangte Behörde mit den vorgebrachten Beweisanboten nicht auseinandergesetzt. Die belangte Behörde habe lediglich die Erkenntnisse des Apothekerkammergutachtens übernommen und eine tatsächliche Auseinandersetzung mit dem Beweismittel des Bw und der vorgelegten Marktstudie unterlassen. Hätte sich die belangte Behörde mit der Marktstudie auseinandergesetzt, hätte sie zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Verkehrsverhältnisse dazu führen, dass die neu beantragte Apotheke für die Mehrzahl der Menschen aus allen berücksichtigten Polygonen wesentlich leichter erreichbar ist als die bestehende x-Apotheke und daher die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Konzession nicht vorliegen.
Die beantragte Apotheke sowie die bestehende x-Apotheke würden relativ knapp beieinander liegen. Die Bevölkerung des 4 km-Umkreises um die Apotheke liege im Überschneidungsbereich dieser beiden. Für die Zuordnung des Kundenpotentials sei die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend und es komme nur auf die zurückzulegende Entfernung an. Darüber hinaus könnten noch Umstände wie erhebliche Höhenunterschiede, besonders angenehme und gefährliche Wegstrecke etc. eine Rolle spielen. Auf Basis des Gutachtens der Apothekerkammer habe die belangte Behörde mehr als zwei Drittel der ständig wohnhaften Bevölkerung der x-Apotheke zugeordnet. Dabei habe sie nur auf die Entfernungen abgestellt und ohne jegliche Berücksichtigung der Art der Verkehrswege oder der Höhenunterschiede die Zuordnung vorgenommen. Die Frage der leichteren Erreichbarkeit sei im konkreten Fall nicht berücksichtigt worden. In keiner Weise habe sich die belangte Behörde damit auseinandergesetzt, ob die Straßenstruktur (Bundesstraße im Vergleich zu engen Ortsstraßen) und die massiven Höhenunterschiede Auswirkungen haben könnten. Die leichtere Erreichbarkeit sei im Wesentlichen auch von der Zeitkomponente abhängig. Der Bw habe durch die IMAS-Umfrage klar unter Beweis gestellt, dass die leichtere Erreichbarkeit der Apotheken für die Einwohner von x in den betreffenden Polygonen nicht mit den allgemeinen Gutachten der Apothekerkammer, welche auf den speziellen Einzelfall nicht anwendbar sei, übereinstimme.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde die vom Bw dargestellten Gegebenheiten (neue Apotheke im Gewerbepark/bestehende Apotheke im entleerten Ortsgebiet; Bundesstraße mit großräumigen Parkmöglichkeiten/enge Straßen und fehlende Parkmöglichkeiten bei der bestehenden Apotheke; Höhenunterschiede bis zu 600 Höhenmeter betreffend einen großen Teil der betroffenen Flächen in den Polygonen) auseinandersetzen müssen, um Feststellungen zur tatsächlichen leichteren Erreichbarkeit treffen zu können. Dies habe die belangte Behörde nicht gemacht. Bei Zugrundelegung der Erreichbarkeit sei auf die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen abzustellen. Es sei offensichtlich und bedürfe wohl keiner näheren Erläuterung, dass die an der Bundesstraße gelegene Apotheke wesentlich leichter mit einem Kraftfahrzeug zu erreichen sei als eine im Ortszentrum gelegene Apotheke. Trotz wiederholtem und nachdrücklichem Vorbringen sei die belangte Behörde auf diese Frage der Erreichbarkeit mit dem Kraftfahrzeug nicht eingegangen, sondern habe ihrer Beurteilung lediglich ein entsprechendes Gutachten der Apothekerkammer, das nur auf die Entfernungen der bestehenden Verkehrswege abgestellt habe, zu Grunde gelegt. Dies gehe an den tatsächlichen Verhältnissen und am tatsächlichen Einwohnerverhalten vorbei. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde nicht alleine auf die Ergebnisse des EDV-Programms der Apothekerkammer abstellen dürfen und für den Fall, dass hier keine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale möglich gewesen wäre, die Divisionsmethode anwenden müssen. Bei Anwendung der Divisionsmethode wären der bestehenden Apotheke lediglich 3.622 Personen zuzurechnen gewesen.
Abschließend wurde der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid im vollen Umfang aufzuheben und den Antrag auf Erteilung einer Konzession abzuweisen in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende Sachverhalt zu entnehmen:
2.1. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2007 hat der Kw um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x angesucht.
Als Betriebsstätte wurde die Adresse x, angegeben. Über Ersuchen der belangten Behörde teilte der Kw mit Schreiben vom 23. Oktober 2007 den Standort der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit. Das Ansuchen um die Konzession wurde im Wesentlichen damit begründet, dass Bedarf für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe und die Anzahl der von der nächsten bestehenden öffentlichen Apotheke zu versorgenden Personen nicht unter 5.500 sinken werde. Die neu zu errichtende Apotheke sei mehr als 500 Meter von der nächsten bestehenden öffentliche Apotheke, der x-Apotheke, entfernt.
Dem Antrag ist zu entnehmen, dass der Kw über die persönlichen und gesetzlichen Voraussetzungen verfügt. Die Kundmachung des Ansuchens erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 2. November 2007 (Folge 22).
Innerhalb der Einspruchsfristen erhoben x, Inhaber der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x und x, Konzessionsinhaberin der bestehenden öffentlichen Apotheke x in x, beide vertreten durch die Rechtsanwälte x, gegen dieses Ansuchen Einspruch wegen mangelnden Bedarfes. Ebenfalls innerhalb der Einspruchsfrist erhob x, Konzessionsinhaberin der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, wegen dieses Ansuchens Einspruch wegen mangelnden Bedarfes.
2.2. Mit Schreiben vom 7. Februar 2008 hat die Ärztekammer für Oberösterreich eine gutachterliche Stellungnahme abgegeben und im Hinblick darauf, dass keine ärztliche Hausapotheke betroffen ist, von einer weiteren Stellungnahme abgesehen.
2.3. Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2008 hat der Kw mitgeteilt, dass er nunmehr rechtsfreundlich durch Frau Rechtsanwalt x, vertreten werde.
2.4. In dem bei der belangte Behörde am 28. Mai 2008 eingelangten Gutachten der Österr. Apothekerkammer vom 26. Mai 2008, Zl. III-5/2/2-379/I/08, wird zur Frage des Bedarfs wie folgt ausgeführt:
Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:
I. Grundlagen
Gemäß § 10 Abs. 1ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn
• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder
• die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs.1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).
Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.
II. Methode
Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand Oktober 2006). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.2. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).
Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.
Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom August 2007, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.
III. Befund
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in x
Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2 . Bestehende öffentliche x-Apotheke in x
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x 4.507 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 4.507 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 9. April 2008; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 5 und 6) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden Öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
Hier sind zunächst die 828 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 9. April 2008; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 6) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche x-Apotheke in x - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 2.342 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 9. April 2008; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 6) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in x und x teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche x-Apotheke in x - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001 /10/0135 vom 14. Mai 2002).
Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).
Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
• Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
• Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
• Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
• Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
• Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.
• Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
• Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländer (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.
Die 2.342 ständigen Einwohner im gelben Polygon sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in x und x - zu 22 % (= 515 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x zuzurechnen.
Da nunmehr das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen überschritten wird, waren weitere Erhebungen hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG (Personen mit Zweitwohnsitz, Fremdennächtigungen etc.) entbehrlich.
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x stellt sich somit wie folgt dar:
| Versorgungsgebiet
|
Versorgungspotential
|
| rotes Polygon
ständige Einwohner
|
4.507
|
| grünes Polygon
ständige Einwohner
|
828
|
| gelbes Polygon
(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Haus
apotheken in x und x zu
22 % berücksichtigt)
ständige Einwohner
|
515
|
| Summe
|
5.850*)
|
*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen (Zweitwohnsitze etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 5.850 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.
3. Bestehende öffentliche x-Apotheke in x
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x 6.015 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 6.015 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 9. April 2008; vgl. Anlage 1) des rosa Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da bereits die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden Öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 nicht unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG entbehrlich.
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x stellt sich somit wie folgt dar:
| Versorgungsgebiet
|
Versorgungspotential
|
| rosa Polygon
ständige Einwohner
|
6.015
|
| Summe
|
6,015*)
|
*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits durch die ständigen Einwohner überschritten wird, war eine Berücksichtigung von zusätzlich zu versorgenden Personen (Zweitwohnsitze etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 6.015 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.
4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken
Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft die neu angesuchte Apotheke in x aufsuchen werden, bisher durch die x-Apotheke in x und die x-Apotheke in x versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren Apotheken (insbesondere für die x-Apotheke in x) durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in x (x) zu erwarten.
IV. Gutachten
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in x
Aufgrund des o.a. Befundes befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche x-Apotheke in x
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche x-Apotheke in x im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in x jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der Örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 4.507 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.343 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der x-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
3. Bestehende öffentliche x-Apotheke in x
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche x-Apotheke in x im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in x jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.015 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie einer nicht erhobenen Zahl von zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der x-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken
Die Zahl der von den umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.
Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
V. Schlussbemerkungen
Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x (x) gegeben ist, da
• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befindet und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und
• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und
• die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse x ausgeht. Da der Konzessionswerber auch nach Konzessionserteilung die Betriebsstätte seiner Apotheke innerhalb des ihm zugestandenen Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung verlegen könnte, besteht beim derzeit angegebenen Standort die Gefahr, dass bei einer späteren Verlegung der Betriebsstätte, näher zu einer der umliegenden öffentlichen Apotheken, entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte (x) gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Beginnend an der Ecke x - die x nach Norden bis zur Einmündung der B145 - die B145 bis zur „x" bezeichneten Straße inklusive aller in diesem Bereich von der x bzw. der B145 Richtung Osten abzweigenden Straßen inklusive aller Nebenstraßen; sämtliche Straßenzüge beidseitig"; vgl. Anlage 7).
Das gegenständliche Gutachten kann nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrechterhalten werden.
2.5. In der Stellungnahme von 17. Juni 2008 bezog sich die rechtsfreundliche Vertretung des Kw auf das Gutachten und ersuchte daher, die beantragte Apothekenkonzession ehemöglichst zu erteilen.
2.6. In der Äußerung zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer brachte der Bw mit Schreiben vom 20. Juni 2008 vor, dass die Anzahl der Straßenkilometer von x zur Apotheke in x nahezu gleich weit sei wie jene von x zur Apotheke in x. Für die Bewohner in x sei die Apotheke in x sogar leichter und schneller zu erreichen, da die Zufahrt über die x erfolgen könne und vor allen in den Wintermonaten daher eine wesentlich leichtere Erreichbarkeit der öffentlichen Apotheke in x von x aus gegeben sei. Dies sei bei der Berechnung nicht berücksichtigt worden und hätte allein dadurch die zu berücksichtigenden Einwohner reduziert.
Darüber hinaus habe die Österreichische Apothekerkammer keinen Befund darüber aufgenommen, wie sich die Einwohner des gelben Polygons derzeit tatsächlich verhalten und im Falle der Begründung einer neuen Apotheke verhalten würden. Im vorliegenden Fall wäre die Befragung der ortsansässigen Ärzte durch Einholung schriftlicher Stellungnahmen zu einem Fragenkatalog leicht möglich gewesen. Im Gebiet von x und x seien lediglich 3 Allgemeinärzte und keine Fachärzte ansässig. Keinesfalls sei ein unvertretbarer Aufwand notwendig. In der von der Österreichischen Apothekerkammer zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes führt dieser aus, "dass eine generalisierende, auf allgemeine strukturelle Unterschiede zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken nicht Bedacht nehmende, die konkreten Umstände des Einzelfalls außer Acht lassende Betrachtungsweise nicht dem Gesetz entspreche".
Weiters laute im Erkenntnis, dass "der dem Versorgungspotential einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis demnach im Allgemeinen nicht nach räumlichen Gesichtspunkten zu bestimmen ist, sondern danach, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben".
Dem habe die Apothekerkammer nicht entsprochen. Sie habe sich vielmehr auf eine allgemeine Studie aus einem geografischen Gebiet berufen, das auf die örtlichen Verhältnisse, auf die Apothekenstruktur, auf die Struktur der Hausapotheken und die Dichte der ansässigen Ärzte und insbesondere auf das tatsächliche Kundenverhalten vor Ort keinerlei Bezug nehme.
Der Bw weise darauf hin, dass Patienten erfahrungsgemäß keine großen Distanzen zurücklegen wollen, um sich mit Medikamenten zu versorgen, wenn im Nahebereich die Möglichkeit dazu bestehe. Aufgrund der exponierten Lage in x sei es nahezu ausgeschlossen, dass Patienten die Dienste einer öffentlichen Apotheke, die mehr als 10 km entfernt sei, in Anspruch nehmen, wenn eine Hausapotheke im Ort vorhanden sei. Die Hausapotheke des praktischen Gemeindearztes x in x befinde sich ca. 16 bis 17 km und die Hausapotheke von x in x befinde sich ca. 13 km von der x-Apotheke in x entfernt. Der Bw habe sich die Mühe gemacht und Anfragen an die ansässigen Ärzte gestellt.
Dabei habe sich herausgestellt, dass die Hausapotheke von x ganzjährig Tag und Nacht geöffnet bzw. verfügbar und auch an Urlaubstagen und bei Krankheit täglich besetzt sei. Auch würden alle magistralen Verordnungen sowie nicht rezeptpflichtige Medikamente in der Hausapotheke abgegeben. Weiters würden auch sämtliche von Fachärzten ausgestellte Rezepte in der Hausapotheke eingelöst.
In x wäre ebenfalls eine ganzjährige Medikamentenversorgung rund um die Uhr durch die ärztlichen Hausapotheken von x sowie x gewährleistet. Alle Rezepte aus der Gegend würden vollständig bei diesen Hausapotheken eingelöst.
Nach weitergehenden Ausführungen zur Erreichbarkeit und Verkehrssituation kam der Bw zum Ergebnis, dass das Gutachten eine unvollständige Befundaufnahme enthalte, lediglich auf statistisches Material abstelle und die örtlichen (ländlichen) Gegebenheiten vor Ort in keiner Weise berücksichtigt bzw. befundet habe.
Im Anschluss daran beantragte der Bw eine ergänzende Befundaufnahme durch Einzelbefragung der ansässigen Ärzte und legte zu Beweiszwecken Stellungnahmen der hausapothekenführenden Ärzte vor.
2.7. Aufgrund der Stellungnahme des Bw brachte der Kw mit Schreiben vom
9. Juli 2008 eine Stellungnahme ein und führte aus, dass das Vorbringen des Bw nicht geeignet sei, den Nichtbedarf der neu beantragten öffentlichen Apotheke darzutun. Weder sei er auf gleicher fachlicher Ebene dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer entgegengetreten noch habe er taugliche Angaben gemacht. Sein Vorbringen habe sich nur auf Behauptungen erstreckt. Dem Vorwurf, dass die Österreichische Apothekerkammer unstubstantiiert von den Ergebnissen der anonymisierten Hausapothekenstudie ausgegangen sei, werde die neueste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegengehalten. Im Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zl. 2007/10/0029 habe der Verwaltungsgerichtshof mit besonderer Deutlichkeit die Anwendung der anonymisierten Hausapothekenstudie trotz gegenteiligen Vorbringens des Beschwerdeführers bejaht.
2.8. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. Juli 2008, SanRB01-147-2007, wurde dem Kw die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in x, x, erteilt und der Einspruch des Bw abgewiesen.
In der Begründung setzte sich die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und des eingeholten Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 26. Mai 2008, Zl. III-5/2-379/I/08, nur teilweise mit dem Vorbringen des Bw auseinander. Den Ausführungen des Bw, wonach die Anwendung der "anonymisierten Hausapotheken-Studie" durch die Apothekerkammer in diesem Fall nicht gerechtfertigt sei, da in x und x die Medikamentenversorgung ganzjährig und rund um die Uhr gewährleistet wäre und entsprechend der Bestätigung der Ärzte beinahe alle Rezepte in den Hausapotheken eingelöst würden, hielt die belangte Behörde entgegen, dass der Verwaltungsgerichtshof in vielen seiner Entscheidungen und so auch in seinem Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zl. 2007/10/0029, die Anwendbarkeit dieser Studie bestätigt habe. Aufgrund der Auslegung (des Verwaltungsgerichtshofes) seien die vorgetragenen Gründe des Bw nicht geeignet, das Gutachten bzw. die Anwendung dieser Studie in Frage zu stellen. Aufgrund des schlüssigen Gutachtens der Apothekerkammer sei die beantragte Konzession zu erteilen gewesen.
2.9. In der rechtzeitig eingebrachten Berufung wandte der Bw ein, dass entgegen der Annahme der Apothekerkammer der bestehenden Apotheke im 4 km-Umkreis lediglich 3.622 Einwohner verbleiben würden, da die geplante gewerbliche Infrastruktur nicht berücksichtigt worden sei. Ebenso sei hinsichtlich des grünen Polygons in keiner Weise berücksichtigt worden, dass die 828 ständigen Einwohner die zu errichtende Apotheke leichter und bequemer erreichen können.
Des Weiteren berücksichtige die Apothekerkammer in ihrem Gutachten 2.342 ständige Einwohner des gelben Polygons. Abstellend auf eine allgemeine Statistik habe die Apothekerkammer 22% der ständigen Einwohner der nächsten öffentlichen Apotheke zugerechnet. Die der Studie zugrunde liegenden Prämissen seien aber aufgrund der zurückzulegenden Verkehrswege, der Entfernungen (eine Fahrt mehr als 16 km) und der ständigen, durchgehenden und umfassenden Versorgung der Bevölkerung durch die Hausapotheken auf den hier gegebenen Einzelfall nicht 1:1 zu übertragen. Im Bereich des gelben Polygons hätten lediglich drei Hausärzte mit Hausapotheken ihren Sitz. Eine Einzelerhebung wäre leicht möglich gewesen. Diese sei trotz des Antrages nicht vorgenommen worden.
Neben wesentlichen Verfahrensmängeln und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung werde auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Nach ausführlicher Darstellung der besonderen Umstände des Einzelfalles und den Besonderheiten im Raum x und Umgebung legt der Bw dar, dass der bestehenden öffentlichen Apotheke ein Mindestpotential von 5.500 Personen nicht verbleibe.
Zur Zurechnung der ständigen Einwohner aus dem gelben Polygon führt der Bw aus, dass eine tatsächliche Inanspruchnahme der x-Apotheke von den Bewohnern des gelben Polygons gar nicht stattfinde, da diese "vollständig" über die Hausapotheken versorgt würden. Einerseits müssten die Bewohner von x und x eine Wegstrecke von mehr als 16 km zurücklegen und andererseits seien die ärztlichen Hausapotheken umfassend ausgestattet und durchgehend betreut. Es gebe keinen Grund, warum die Bewohner aus dem gelben Polygon eine öffentliche Apotheke aufsuchen sollten. Die Prämissen des angesprochenen Gutachtens lägen in diesem Fall nicht vor. Der Bw habe aus diesem Grund auch die Befragung der ansässigen Ärzte beantragt und Schreiben jener Ärzte vorgelegt. Die belangte Behörde sei dem Beweisangebot nicht näher getreten, habe sich auf allgemeine statistische Werte aus dem Jahr 2001 berufen und sich ausschließlich auf das Gutachten der Apothekerkammer gestützt. Gerade für den gelben Polygon wäre lediglich die Befragung von 3 Ärzten erforderlich gewesen. Diese hätte relativ einfach und ohne großen Aufwand durchgeführt werden können. Auch die weitere Erhebung – Marktstudie über die Verlagerung von Kundenströmen – wäre ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich gewesen. Ohne die erforderlichen Beweise aufzunehmen habe die belangte Behörde standardmäßig auf einen Leitsatz des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen.
Neben weitergehenden Ausführungen und Judikaturverweisen hat der Bw aufgezeigt, dass der Konzessionswerber einen maßgeblichen Einfluss auf die Kurapotheke in x habe und die Erteilung der beantragten Konzession eine Kumulierung im Sinne des § 2 ApG darstelle und diese einer Konzession für die neu zu errichtende Apotheke entgegen stehe.
Abschließend beantragte der Bw, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den Antrag auf Erteilung einer Konzession abzuweisen. In eventu wurde die Bescheidaufhebung und die Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides beantragt.
2.10. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11. Dezember 2008, VwSen-590193/2/SR/Sta, wurde der Berufung des Bw insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid der belangten Behörde aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen wurde.
2.11. Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 gab die rechtsfreundliche Vertretung des Kw bekannt, dass sich die Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke an der Adresse "x", innerhalb des beantragten Standortes befinden werde.
2.12. In Entsprechung des behördlichen Auftrages vom 30. Dezember 2008 hat der Rechtsvertreter des Bw eine ergänzende Stellungnahme eingebracht.
Neben Ausführungen zur Versorgung durch die aktenkundigen und in Frage kommenden Hausapotheken wies der Bw darauf hin, dass für die Ermittlung der zusätzlich zu versorgenden Personen (außerhalb des 4 km Polygons) die Lebensverhältnisse der Bevölkerung sowie der Verkehr am Standort und der Umgebung (Einrichtungen) heranzuziehen seien. Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes sei davon auszugehen, dass das gesamte Verkehrspublikum über die Bundesstraße zur neu zu errichtenden Apotheke zufahren würde. Im Falle einer derartigen Verkehrssituation sei das Kundenpotential zur Gänze der neu zu errichtenden Apotheke zuzuordnen.
Zum Beweis dafür, dass Bewohner des gelben Polygons schon bisher annähernd zur Gänze ihren Bedarf in den ärztlichen Hausapotheken in x und x gedeckt haben, werde die Befragung der ansässigen Ärzte beantragt.
Bestritten werde die Zuordnung des Kundenpotentials aus dem grünen Polygon.
Weder die belangte Behörde noch die Apothekerkammer hätten bisher berücksichtigt, dass direkt beim Standort der neu zu errichtenden Apotheke ein Geschäftspark neu errichtet worden sei. Das Geschäftszentrum sei für das Kundenverhalten im grünen Polygon ausschlaggebend und würde eine andere Zuordnung bedingen.
2.13. In dem bei der belangten Behörde am 17. April 2009 eingelangten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14. April 2009, Zl. III-5/2/2-155/2/09, wird zur Frage des Bedarfs wie folgt ausgeführt:
Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:
I. Grundlagen
Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten Öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn
• sich zum Zeitpunkt der Antragsteilung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder
• die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragssteile nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).
Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.
II. Methode
Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand Oktober 2007). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.2. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).
Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.
Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Februar 2009, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.
III. Befund
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in x
Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche x-Apotheke in x
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x 5.095 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 5.095 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 18. März 2009; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 4 und 5) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
Hier sind zunächst die 1.011 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 18. März 2009; vgl. Anlage 1) des blauen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 6) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche xApotheke in x - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 2.323 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 18. März 2009; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2, 5 und 6) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in x und x teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche x-Apotheke in x - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001 /10/0135 vom 14. Mai 2002).
Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).
Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
• Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
• Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
• Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
• Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
• Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.
• Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
• Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländer (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.
Die 2.323 ständigen Einwohner im grünen Polygon sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in x und x - zu 22 % (= 511 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen x-Apotheke in x zuzurechnen.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 756 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: — 568 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = 102 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 86 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in x und x werden die 389 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 18. März 2009; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.
Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).
Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001 /10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.
Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):
• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)
• Wien
• Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und
• Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden
Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.
Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail
• in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage
• in Wien 46,6 Tage
• in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage
