VwSen-164687/6/Ki/La

Linz, 16.02.2010

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des X, vertreten, vom 4. Jänner 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. Dezember 2009, VerkR96-1626-2009, wegen Übertretungen des KFG 1967 und des FSG nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2010 zu Recht erkannt:

I. Bezüglich Punkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses wird der Berufung Folge gegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Bezüglich Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses wird die Berufung als unbegründet abgewiesen, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Bezüglich Punkt 3 des angefochtenen Straferkenntnisses wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, dass die verhängte Geldsstrafe auf 50 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird diesbezüglich die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Bezüglich Punkt 1 entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Bezüglich Punkt 2 hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 36,30 Euro, das sind 20% der verhängten Geldsstrafe, zu entrichten.

Bezüglich Punkt 3 wird der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der erstinstanzlichen Behörde auf
5 Euro herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist diesbezüglich kein Kostenbeitrag zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG.

Zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat am 17. Dezember 2009 unter VerkR96-1626-2009, gegen den Berufungswerber nachstehendes Straferkenntnis erlassen:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

1) Sie haben als Lenker die für Motorfahrräder festgesetzt Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h um 20 km/h überschritten. Die Überschreitung wurde mittels Lasermessung festgestellt.

Tatort: Gemeinde X, Landesstraße Freiland, Klingberg,

Rohrbacher Straße, Fahrtrichtung Linz, Nr. 127 bei km 6.956 in

Fahrtrichtung Linz.

Tatzeit: 28.03.2009, 13:47 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 98 Abs. 1 KFG i.V.m. § 58 Abs. 2 KDV

2) Sie haben das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr gelenkt, obwohl Sie nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung waren.

Tatort: Gemeinde X, Landesstraße Freiland, Klingberg,

Rohrbacher Straße,Fahrtrichtung Linz, Nr. 127 bei km 6.956 in

Fahrtrichtung Linz.

Tatzeit: 28.03.2009, 13:47 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 37 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 FSG

3) Sie haben als Lenker das angeführte Kraftrad verwendet, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 65 km/h erreicht werden konnte. Die entsprechende Messtoleranz wurde bereits abgezogen. Die Geschwindigkeit wurde mittels Lasermessung festgestellt. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen.

Tatort: Gemeinde X, Landesstraße Freiland, Klingberg,

Rohrbacher Straße, Fahrtrichtung Linz, Nr. 127 bei km 6.956 in

Fahrtrichtung Linz.

Tatzeit: 28.03.2009, 13:47 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 102 Abs. 1 i.V.m. § 36 lit. a KFG.1967

Fahrzeug: Kennzeichen X, Kleinkraftrad (Mofa) einspurig, Rieju MRX Spike X, schwarz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von	Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von	Gemäß
60,00 Euro	36 Stunden	§ 134 Abs. 1 KFG 1967
181,50 Euro	66 Stunden	§ 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG iVm § 20 VSTG 1991
100,00 Euro	36 Stunden	§ 134 Abs. 1 KFG 1967

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung der Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

34,15 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 375,65 Euro.

Zahlungsfrist:

Wird keine Berufung erhoben, so ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag - ohne vorhergehende Mahnung - zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Rechtsmittelwerber – rechtsfreundlich vertreten – mit Schriftsatz vom 4. Jänner 2010 nachstehende Berufung erhoben:

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt sohin der Beschuldigte fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Vertreter gegen das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 17.12.2009 nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich:

Das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 17.12.2009 wird zur Gänze bekämpft und wird Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. An Berufungsgründen werden geltend gemacht: unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung in Verbindung mit der Verletzung von Verfahrensvorschriften; weiters wird Berufung erhoben wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie hinsichtlich des Strafausmaßes.

Die Berufungsgründe werden im Einzelnen wie folgt ausgeführt:

1) Unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Die Erstbehörde lastet dem Beschuldigten an, er habe am 28.3.2009 als Lenker des Kleinkraftrades (Mofa), pol. Kennzeichen X am genannten Tag auf der B127 bei Straßenkilometer 6,956 Fahrtrichtung Linz eine Fahrgeschwindigkeit von 65 km/h eingehalten und somit die Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h um 20 km/h überschritten (Faktum 1) bzw. sei der Beschuldigte nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung gewesen (Faktum 2) und sei das verwendete Fahrzeug als Kleinmotorrad anzusehen und somit nicht richtig zum Verkehr zugelassen (Faktum 3).

Die Feststellung der Erstbehörde, dass der Beschuldigte mit dem Fahrzeug, pol. Kennzeichen X eine Fahrgeschwindigkeit von 65 km/h eingehalten hat und dieses Fahrzeug als „Kleinmotorrad" zu gelten habe, wird ausdrücklich als unrichtig bestritten. Für eine derartige Feststellung gibt es keine ausreichenden Beweisergebnisse bzw. hat die Erstbehörde in Verletzung der sie treffenden Stoffsammlungspflicht die vom Beschuldigten in das Verfahren eingebrachten Beweisanträge inhaltlich nicht durchgeführt, und es ihm so nicht ermöglicht glaubhaft zu machen, dass ihn an einer allfälligen Verletzung der angezogenen Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (§ 5 VStG).

Hiezu wird im Einzelnen wie folgt ausgeführt:

a) Fahrgeschwindigkeit 65 km/h:

Die Erstbehörde stützt ihre diesbezügliche Feststellung im Wesentlichen auf eine vom anzeigenden Beamten der PI X X durchgeführte Lasermessung, welche ein „absolut taugliches Beweismittel" sei. Es gäbe keine Anhaltspunkte für eine Fehlmessung, die sogenannte Eichfehlergrenze von 3 km/h (Messtoleranz) sei bereits berücksichtigt worden. Dem ist Folgendes entgegen zuhalten:

Zunächst ist die sogenannte Messtoleranz dem im Verfahren vorgelegten Eichschein nicht zu entnehmen. Die von der Behörde zugestandenen „3 km/h" an Messfehler-Toleranz fußen auf keiner gesicherten technischen Grundlage, hiefür gibt es genau genommen kein Beweisergebnis.

Es ist dem im Verfahren eingeholten Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen Nr. 5806 vom 10.4.2006 lediglich zu entnehmen, dass die erweiterte Messunsicherheit U kleiner ist als 30 % der Eichfehlergrenzen und weiters, dass die angegebene erweiterte Messunsicherheit U der zweifachen Standardunsicherheit (k = 2) entspricht, welche für eine Normalverteilung einen Grad des Vertrauens von etwa 95 % bedeutet.

Hierauf hat der Beschuldigte bereits in seiner Stellungnahme vom 7.7.2009, Seite 2 verwiesen.

Wie diese Einschränkung im Eichschein technisch zu interpretieren ist, wird daher nur durch Einholung eines Gutachtens eines verkehrstechnischen SV zu klären sein, welches der Beschuldigte zwar (mehrfach) beantragt hat, jedoch von der Erstbehörde nicht eingeholt wurde.

Die Erstbehörde hat auch in der Begründung ihrer Entscheidung kein einziges Argument dargetan, weshalb sie - trotz Fehlens eines Hinweises im Eichschein -gerade von 3 km/h Messtoleranz ausgeht.

Es wird also im Berufungsverfahren zunächst einmal die tatsächliche Fahrgeschwindigkeit unter Berücksichtigung der sogenannten erweiterten Messunsicherheit lt. Vorgaben des Eichscheines abzuklären sein.

b) Wertung als Kleinmotorrad:

Auch für die von der Erstbehörde getroffene Feststellung, dass das vom Beschuldigten verwendete Fahrzeug, pol. Kennzeichen X „als Kleinmotorrad gelte" liegen keine ausreichenden Beweisergebnisse vor. Selbst wenn vom Beschuldigten konkret eine wesentlich über 45 km/h liegende Fahrgeschwindigkeit eingehalten worden sein sollte, erzeugt dieser Umstand keineswegs die rechtliche Qualifikation eines Kleinmotorrades. Richtig ist zwar, dass - wie von der Erstbehörde dargelegt - als Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h anzusehen ist. Dies bedeutet aber keinesfalls, dass jedes Motorfahrrad, mit welchem unter bestimmten Umständen eine höhere Geschwindigkeit als 45 km/h erreicht werden kann, bereits rechtlich als Kleinmotorrad zu qualifizieren wäre. Denkt man diesen von der Erstbehörde erstellten Ansatz konsequent durch, dann würde ja dies zur geradezu absurden Annahme fuhren, dass jedes Motorfahrrad, mit welchem bereits eine Geschwindigkeit von 46 km/h erreicht werden könnte, in rechtlicher Hinsicht bereits als „Kleinmotorrad" zu qualifizieren wäre, was nach Auffassung des Beschuldigten nicht der Fall sein kann.

Dies aus folgenden Gründen:

Zum Einen ist es von Haus aus so, dass jedes in Österreich neu zugelassene Motorfahrrad vom Hersteller so ausgelegt ist, dass man schneller als die Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h damit fahren kann. Eine auf ebener Fahrbahn erzielbare Geschwindigkeit von ca. 55 km/h oder sogar etwas mehr, ist dabei durchaus „normal". Der Beschuldigte hat zu seiner Entlastung diesbezüglich die Einholung eines verkehrstechnischen Gutachtens beantragt, welchem Beweisantrag die Erstbehörde ebenfalls nicht nachgekommen ist. Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass im Bereich der Messstelle der B127 eine Gefälle vorhanden ist, welches mit 5 % eingeschätzt wird und in Verbindung mit dem Gewicht des Beschuldigten von ca. 95 kg dadurch weiters eine höhere Fahrgeschwindigkeit als auf ebener Fahrbahn erreicht werden konnte. Nun hat der messende Polizeibeamte X zwar eine Skizze mit einem Streckenprofil erstellt, welche allerdings unvollständig ist, wie der Beschuldigte in seiner Stellungnahme vom 21.8.2009 aufgezeigt hat. Ein den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechendes Streckenprofil wurde im Verfahren erster Instanz nicht erstellt, obwohl dies der Beschuldigte ausdrücklich beantragt hat: auch diesbezüglich liegt der Erstbehörde zur Last die Verfahrensgesetze nicht richtig angewendet zu haben. Bei Durchführung der vom Beschuldigten diesbezüglich gestellten Beweisanträge wäre die Erstbehörde zu einem für den Beschuldigten günstigeren Beweisergebnis gekommen.

Zusammengefasst gibt es also weder ein gesichertes Beweisergebnis einer tatsächlichen vom Beschuldigten eingehaltenen Fahrgeschwindigkeit, noch dafür, dass das vom Beschuldigten gelenkte Motorfahrrad aufgrund technischer Qualifikationen „als Kleinmotorrad" einzustufen gewesen wäre. Der angezogene Berufungsgrund ist daher gegeben.

2) Unrichtige rechtliche Beurteilung:

a) Lenkberechtigung:

Dem Beschuldigten wird - zu Unrecht - angelastet, er habe das Fahrzeug, pol. Kennzeichen X auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, obwohl er nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung gewesen sei.

Die Anlastung ist in dieser Form jedenfalls falsch:

Der Beschuldigte hat lt. Bericht der PI X vom 29.7.2009 sehr wohl eine gültige Lenkberechtigung aufgewiesen, nämlich einen Mopedausweis der Fahrschule X vom 21.2.2008, Nr.: 769581.

Dem Beschuldigten wurde zu keinem Zeitpunkt von der Behörde vorgehalten bzw. angelastet, dass er keine gültige Lenkberechtigung für ein Motorrad zum Vorfallenheitszeitpunkt aufwiesen habe. Schon in der beeinspruchten Strafverfugung der BH Urfahr-Umgebung vom 2.4.2009 ist nur die Rede davon, dass der Beschuldigte „nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung" gewesen sei, was erwiesenermaßen unrichtig ist. Es liegt demnach in diesem Punkte keine ausreichende Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vor, da diese alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente umfassen muss. Wesentliches Sachverhaltselement ist aber gegenständlich die Frage des Vorliegens einer gültigen Lenkberechtigung für eine bestimmte Fahrzeugklasse (Motorrad) und genau dies ist dem Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt vorgehalten worden. Wegen zwischenzeitlich eingetretener Verfolgungsverjährung wird daher die zu Faktum 2 angelastete Verwaltungsübertretung schon aus rechtlichen Gründen einzustellen sein.

b) unrichtige Verkehrszulassung:

Die Frage der richtigen Verkehrszulassung des vom Beschuldigten verwendeten Fahrzeuges betrifft ausschließlich den Zulassungsbesitzer als Normadressaten; dieser ist aber nicht der Beschuldigte gewesen, sondern - wie sich aus der Anzeige der PI X vom 30.3.2009 ergibt - X.

Darüber hinaus - dies betrifft die subjektive Tatseite - hatte der Beschuldigte keine Kenntnis davon, dass keine „richtige" Verkehrszulassung vorgelegen hat (selbst wenn dieser Vorwurf objektiv zutreffen sollte !) und sind auch keine Umstände zu Tage getreten bzw. festgestellt worden, aus denen der Beschuldigte hätte erschließen können bzw. müssen, dass der Fahrzeughalter X das Motorfahrrad „nicht richtig zugelassen habe".

Herr X übergab dem Beschuldigten vor Fahrtantritt einen gültigen, von der BH Urfahr-Umgebung ausgestellten Zulassungsschein für das Fahrzeug, pol. Kennzeichen X. Es ist daher schon zu hinterfragen, aus weichem Grund der Beschuldigte hätte zur Annahme gelangen können bzw. müssen, dass dieses Fahrzeug „nicht richtig zum Verkehr zugelassen war". Dem Beschuldigten trifft daher erwiesenermaßen an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift (so überhaupt eine solche angenommen werden sollte) kein Verschulden (§ 5 Abs. 1 VStG), sodass schon aus diesem Grunde diesbezüglich das Verfahren einzustellen sein wird.

3) Zum Strafausmaß:

Zunächst wird in diesem Zusammenhang dargetan, dass die von der Erstbehörde getätigte Schätzung hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse betreffend den Beschuldigten zutreffend ist: der Beschuldigte ist Lehrling mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. € 500,-. Es besteht weder Vermögen noch sind Sorgepflichten vorhanden.

Selbst wenn der Beschuldigte die angelasteten Verwaltungsübertretungen tatsächlich zu verantworten hätte, sind die verhängten Geldstrafen zumindest zum Faktura 2 und 3 überhöht bzw. wäre diesbezüglich mit dem Ausspruch einer Ermahnung das Auslangen zu finden gewesen. Dies insbesonders betreffend die Frage einer „nicht richtigen Verkehrszulassung", welche ja primär gar nicht den Beschuldigten, sondern den Zulassungsbesitzer X betrifft. Die Erstbehörde hat weiters das Ausmaß des Verschuldens zwar als schwer gewertet, dies aber nicht näher begründet. Neben dem bisher berücksichtigten Milderungsgrund des jugendlichen Alters hätte auch die Unbescholtenheit berücksichtigt werden müssen, sowie der Umstand, dass die Verwaltungsübertretungen keine Folgen nach sich gezogen haben. Somit wären an sich zum Faktum 2 / 3 die Voraussetzungen für den Ausspruch einer bloßen Ermahnung im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG vorgelegen, wovon die Erstbehörde zu Unrecht keinen Gebrauch gemacht hat.

Insgesamt gesehen werden daher gestellt nachstehende

BERUFUNGSANTRÄGE

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich:

1) wird beantragt, dieser Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 17.12.2009, VerkR96-l 626-2009 ersatzlos zu beheben und das gegen den Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen;

2) in eventu wird beantragt, der Berufung wegen Strafe Folge zu geben und die betreffend das Faktum 2 und Faktum 3 des angefochtenen Straferkenntnisses verhängten Geldstrafen tat- und schuldangemessen herabzusetzen bzw. in beiden Fällen mit dem Ausspruch einer bloßen Ermahnung vorzugehen."

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 12. Jänner 2010 vorgelegt.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zum entscheiden.

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der 2-wöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2010. An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein seines Rechtsvertreters sowie Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung teil. Weiters wurde der verkehrstechnische Amtssachverständige des Amtes der Oö. Landesregierung X beigezogen. Als Zeuge geladen war auch der Meldungsleger, X, auf dessen Einvernahme jedoch einvernehmlich verzichtet wurde.

2.5. Aus dem vorliegenden Verfahrensakt beziehungsweise als Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

Der im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu beurteilende Sachverhalt wurde von der Polizeiinspektion X mit Anzeige vom 30. März 2009 der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zur Kenntnis gebracht. Laut dieser Anzeige hat der Meldungsleger durch Messung mit einem Lasermessgerät (LTI 20.20 TS/KM-E) festgestellt, dass der Berufungswerber mit dem Verfahrensgegenständlichen Kraftfahrzeug mit einer Geschwindigkeit von 68 km/h (ohne Abzug der Messtoleranz) unterwegs gewesen sein soll.

Eine zunächst von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung erlassene Strafverfügung (VerR96-1626-2009 vom 2. April 2009) wurde beeinsprucht und es hat die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens letztlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde zunächst einvernehmlich festgestellt, dass der Berufungswerber mit seinem Kraftfahrzeug eine Geschwindigkeit von 62 km/h eingehalten hat und es wurde die Messung dem Grunde nach seitens dem Berufungswerbers nicht mehr in Frage gestellt bzw. wurde einvernehmlich auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers verzichtet.

Der Berufungswerber gab im Wesentlichen zu Protokoll, dass er sich das Fahrzeug ausgeliehen habe und er davon ausgegangen sei, dass dieses in Ordnung war. Er habe natürlich manchmal auf das Tacho, welches funktionierte geschaut, jedoch nicht in Erwägung gezogen, dass es sich bei dem von ihm verwendeten Kraftfahrzeug um ein Motorrad handeln könne. Er vermeint weiters, dass die erhöhte Geschwindigkeit auf ein leichtes Gefälle im Bereich des Tatortes bzw. auf sein Körpergewicht zurückzuführen sei.

Der verkehrstechnische Amtssachverständige stellte im Zuge der Verhandlung fest, dass im Bereich der Messstelle ein Gefälle zwischen 1,5 und max. 3 % bestehe. Dies könne zu einer Beschleunigung von max. 2 bis 3 km führen. Untersuchungen von Sport-Mopeds hätten ergeben, dass max. eine Geschwindigkeit von 52 km/h erzielt werden kann. Der Sachverständige führt weiters aus, dass es durchaus üblich sei, dass entsprechende Drosselungen von den Fahrzeugen entfernt werden, eine derartige Veränderung sei jedoch grundsätzlich nicht so ohne weiteres zu erkennen bzw. sei es für einen Fahrzeuglenker auch nicht zumutbar, entsprechende Arbeiten vor Inbetriebnahme des Fahrzeuges durchzuführen, um allfällige Manipulationen erkennen zu können.

Resümierend stellte er jedoch fest, dass im vorliegenden Falle in Anbetracht der festgestellten Geschwindigkeit Manipulationen am Fahrzeug durchgeführt worden sein dürften.

2.6. In freier Beweiswürdigung stellt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zunächst fest, dass der verkehrstechnische Amtssachverständige schlüssig und nicht den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen widersprechend dargelegt hat, dass im vorliegenden Falle Manipulationen am Fahrzeug durchgeführt worden sein dürften, sodass dieses nicht mehr unter die Kategorie eines Motorfahrrades falle. Aus seinen Ausführungen ist jedoch abzuleiten, dass es für den Berufungswerber nicht zumutbar war, bei Antritt der Fahrt allfällige Manipulationen zu erkennen.

Der Berufungswerber ist letztlich der gemessenen Geschwindigkeit nicht mehr entgegengetreten, es wurde vom Sachverständigen eine Geschwindigkeit von 62 km/h bestätigt.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

3.1. Gemäß § 58 Abs.2 KDV dürfen mit Kraftfahrzeugen, für die besondere Bestimmungen des Kraftfahrgesetzes 1967 gelten, wenn nach ihrer Bauart und Ausrüstung dauernd gewährleistet ist, dass mit ihnen auf gerader, waagrechter Fahrbahn, bei Windstille, eine bestimmte Geschwindigkeit nicht überschritten werden kann, diese Geschwindigkeiten nicht überschritten werden.

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung legt dem Rechtsmittelwerber zur Last, er habe die Bauartgeschwindigkeit eines Motorfahrrades (§ 2 Abs.1 Z14 KFG 1967) überschritten.

Diesbezüglich hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis vom 24. April 1986 (GZ. 85/02/0275), ausgesprochen, dass eine Übertretung des § 58 Abs.2 KDV durch das Lenken eines Kleinmotorrades nicht begangen werden kann, sondern nur beim Lenker eines Motorfahrrades, wenn dieses auf Grund der äußeren Bedingungen (Fahrbahnneigung, Rückenwind, geringe Belastung) im speziellen Fall schneller als 40 km/h fahren konnte.

Den Ausführungen des verkehrstechnischen Amtssachverständigen folgend, stellt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich jedoch fest, dass durch – dem Berufungswerber nicht nachzuweisende – offensichtliche Manipulationen das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug nicht mehr unter den Begriff "Motorfahrrad" fällt, sondern es sich bei diesem Fahrzeug bereits um ein Kleinmotorrad (§ 2 Abs.1 Z15a KFG 1967) handelt. Demnach hat der Berufungsweber die ihm unter Punkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen.

3.1.2. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben.

Nachdem es sich beim verfahrensgegenständlichen Kraftrad um kein Motorfahrrad sondern ein Kleinmotorrad handelt, kann dem Berufungswerber nicht vorgeworfen werden, er habe als Lenker eines Motorfahrrades dessen Bauartgeschwindigkeit überschritten. Er hat somit die ihm diesbezüglich zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb in diesem Punkt der Berufung Folge gegeben werden konnte.

3.2. Gemäß § 37 Abs.1 FSG begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 37 Abs.3 Z1 FSG ist eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse (§ 2) in die das Kraftfahrzeug fällt.

Wie bereits oben dargelegt wurde, kann aus den Ausführungen des verkehrstechnischen Amtssachverständigen abgeleitet werden, dass es sich bei dem gegenständlichen Kraftfahrzeug um ein Kleinmotorrad im Sinne des § 2 Abs.1 Z15a KFG 1967 gehandelt hat. Für das Lenken eines derartigen Kleinmotorrades wäre jedenfalls eine Lenkberechtigung der Klasse A erforderlich gewesen, welche der Berufungswerber jedoch nicht besaß. Der von ihm ins treffen geführte Mopedausweis stellt keine gültige Lenkberechtigung dar, welche der Anwendung des § 37 Abs.3 Z1 FSG entgegen stehen würde.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt daher fest, dass der diesbezüglich zur Last gelegte Sachverhalt jedenfalls on objektiver Hinsicht verwirklicht wurde.

Was die subjektive Tatseite anbelangt, so war es dem Berufungswerber offensichtlich bei Fahrtantritt nicht zumutbar, entsprechende Kontrollen durchzuführen. Andererseits hätte er sich jedoch im Verlaufe der Fahrt durch Blick auf das Tacho davon überzeugen können, dass eine entsprechend wesentlich höhere Geschwindigkeit erzielt wurde bzw. hätte dieser Umstand dem Berufungswerber, welcher selbst bestätigte ein routinierter Mopedfahrer zu sein, spätestens im Verlaufe der Fahrt auffallen müssen. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertritt dazu die Auffassung, dass ein „Auffallen“ eines nicht im Gesetz entsprechenden Zustandes während der Fahrt jedenfalls einer Kenntnisnahme vor Fahrtantritt gleich kommt, was zur Folge hat, dass ab dem Zeitpunkt der Kenntnis die Fahrt zu unterbrechen gewesen wäre. Es sind somit keine Umstände hervorgekommen, welche den Berufungswerber in diesem Punkt aus subjektiver Sicht entlasten würden, der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.

3.3. Gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 begeht, wer unter anderem diesem Bundesgesetz zu wieder handelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 102 Abs.1 KFG 1967 darf der Kraftfahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen.

Gemäß § 36 lit.a KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger auf Straßen mit öffentlichen Verkehr nur verwendet werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind (§ 37 – 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§ 45 und 46) durchgeführt werden.

Nachdem, wie unter Punkt 3.2. festgestellt wurde, es sich bei dem vom Rechtsmittelwerber gelenkten Kraftfahrzeug um ein Motorrad handelte, dieses aber lediglich als Motorfahrrad zugelassen war, ist auch dieser Tatbestand sowohl objektiv als auch subjektiv als erfüllt anzusehen und der Schuldspruch zu Recht erfolgt.

3.4.1. Zur Strafbemessung (§ 19 VStG) wird festgestellt, dass die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Aspekte der Generalprävention und auch der Spezialprävention berücksichtigt hat. Als erschwerend wurde das Ausmaß des Verschuldens, als Milderungsgrund das jugendliche Alter gewertet. Ebenso wurde auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse Bedacht genommen. Ein Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kann jedoch nicht in Betracht gezogen werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt dazu fest, dass hinsichtlich Punkt 2 des Straferkenntnisses die belangte Behörde in Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich festgelegte Mindeststrafe bereits um Hälfte unterschritten hat und somit in diesem Falle eine Herbsetzung nicht mehr zulässig ist. Bezüglich Punkt 3 wird jedoch die Auffassung vertreten, dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände mit dem nunmehr festgesetzten Strafausmaß das Auslangen gefunden werden kann.

3.4.2. Zum Antrag auf Anwendung des § 21 VStG wird festgestellt, dass eine Anwendung dieser Bestimmung nur dann zulässig ist, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Tat unbedeutend sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertritt die Auffassung, dass von einem geringfügigen Verschulden im vorliegenden Falle keine Rede sein kann, weshalb eine Anwendung des § 21 VStG auszuschließen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Alfred Kisch

Beschlagwortung:

Wenn ein KFZ als Motorrad zu klassifizieren ist, so entfällt eine Strafbarkeit wegen Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit eines Mopeds (§ 58 KDV)