Linz, 24.02.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 18. Februar 2009, Zl. SV96-39-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafen auf zweimal je 34 Stunden herabgesetzt werden.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er als Arbeitgeber den slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x, vom 29.9.2008 – 10.10.2008 und den slowakischen Staatsangehörigen x, geb. x, vom 24.7.2008 – 4.8.2008 in seinem Gewerbebetrieb unter der Geschäftsbezeichnung "x" im Standort in x, x , als gemäß den Vorschriften des ASVG pflichtversicherte Gartenarbeiter beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend wird auf die Anzeige des Finanzamtes x vom 3.11.2008 und auf die Niederschrift mit dem Bw vom 16.12.2008 Bezug genommen. Weiters hätten weitere Recherchen zum Ergebnis gebracht, dass der Ausländer x entgegen dem im Strafantrag des Finanzamtes dargestellten Sachverhalt, welcher auf die falsche Abfrage von Datensätzen zurückzuführen sei, zum Kontrollzeitpunkt bereits über eine gültige Arbeitsbewilligung verfügt habe. Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen.
Zur Strafbemessung sei die Anmeldung der Ausländer bei der Sozialversicherung mildernd zu werten, welche durch die vorsätzliche Begehung der gegenständlichen Tat aufgewogen werde. Der behauptete subjektive Arbeitskräftemangel stelle keinen Milderungsgrund dar. Die erwiesene Dauer der unerlaubten Beschäftigung von jeweils zwei Wochen als auch der Umstand, dass die unerlaubte Beschäftigung mittlerweile in reguläre Arbeitsverhältnisse übergeführt worden seien, rechtfertige nur die Ansiedlung der Strafausmaße im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine längere Dauer der Beschäftigung des Slowaken x offenbar nur durch die zufällige Kontrolle verhindert habe werden können. Straferschwerend sei kein Umstand zu werten, da diese Wiederholungstaten keinen besonderen Straferschwerungsgrund bilden würden. Dem aufgezeigten einzigen Milderungsgrund sei kein solches Gewicht beizumessen, der gegebenenfalls die Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würde.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes x vom 3.11.2008 mit folgende Inhalt zugrunde:
"Am 30.09.2008 um 15.00 Uhr wurde laut Bericht der Polizeiinspektion x das Firmenfahrzeug ´x` mit dem öst. amtl. Kz. x auf der B141 bei Strkm. 25,629 im Gemeindegebiet x wegen Geschwindigkeitsübertretung angehalten. Zulassungsbesitzer: x, geb. x, x, x.
Bei den Insassen handelte es sich um
x (Lenker), SV-Nr. x, slow. StA., und
x (Beifahrer), SV-Nr. x, slow. StA.,
Beide Personen waren mit grüner Arbeitskleidung bekleidet und im Fahrzeug VW N1 befanden sich 3 Stk. Rasenmäher sowie Grasschnitt in einem Sack.
x erklärte bei der Kontrolle gegenüber der Polizei, dass er seit 2 Tagen bei der Fa. x in x arbeite und gerade von der Fa. x in x komme. Eine Beschäftigungsbewilligung konnte er nicht vorweisen. Angeblich sei lt. Auskunft des AMS eine Beschäftigungsbewilligung beantragt, jedoch noch nicht erteilt worden.
Die durch die KIAB durchgeführten AMS-Abfragen ergaben, dass weder für x noch für x irgendwelche AMS-Datensätze vorhanden sind, d.h. dass auch keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bestehen. Eine Rücksprache bei Frau x vom AMS Grieskirchen am 27.10.2008 bestätigte, dass kein Daten existieren und auch bisher kein Antrag auf eine Bewilligung eingebracht wurde.
Die Sozialversicherungsabfragen hingegen waren für beide Arbeiter zum Kontrollzeitpunkt ohne Beanstandung, d.h.
x war von 29.09.2008 bis 10.10.2008 als Arbeiter und
x von 24.07.2008 bis laufend als Arbeiter bei d. Fa. x, x gemeldet.
Im Gegensatz zur Wohnanschrift des x im Polizeibericht ergibt die ZMR-Abfrage, dass der Wohnort (HWS) nunmehr seit 13.10.2008 in x, x liegt. Dort ist auch x mit Hauptwohnsitz gemeldet.
Laut SV-Datenauszug und Polizeibericht kann als erwiesen angenommen werden, dass sowohl x vom 29.09.2008 bis 10.10.2008 als auch x vom 24.07.2008 bis laufend vom Arbeitgeber beschäftigt wurden, ohne im Besitz arbeitsmarktrechtlicher Dokumente zu sein.
Es liegt somit ein Verstoss gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."
Dem Strafantrag liegt folgender Bericht der Polizeiinspektion Ried/Innkreis vom 30. September 2008 bei:
"Am 30.09.2008/15.00 Uhr wurde der N1, KZ: x, (FirmenFzg der Fa ´x`) auf der B 141, Strkm 25,629, Gmd x, Bez x, wegen einer Übtr n § 52 StVO (Geschwindigkeitsübertretung in der 70 km/h Beschränkung) abgehalten. Beim Lenker handelte es sich um x, Nationale im Akt. Am Beifahrersitz befand sich x, geb x, SVNr: x.
Beide Personen waren bekleidet mit einer grünen Arbeitskleidung und befanden sich im N1 insgesamt 3 Stk Rasenmäher sowie Grasschnitt in einem Sack.
x gab an, dass er seit 2 Tagen bei der oa Fa arbeite und von der heutigen Arbeitsstätte (Fa x in x) gekommen sei. Eine Beschäftigungsbewilligung etc konnte nicht vorgewiesen werden und wurde mit der Behörde diesbezüglich Rücksprache gehalten. Lt. Auskunft des AMS sei für x eine Beschäftigungsbewilligung beantragt jedoch noch nicht erteilt worden. Daher begründet sich der Verd d Übtr n d Ausländerbeschäftigungsgesetz durch x.
Angaben von x
Er sei seit 2 Tagen bei der Firma beschäftigt. Gestern habe er von ca 08.00 – 15.00 Uhr gearbeitet. Am heutigen Tag habe er um ca 09.30 Uhr mit der Arbeit begonnen (Anhaltung um 15.00 Uhr). Heute seien sie bei der Fa x in x gewesen.
Telefonische Angaben von x am 30.09.2008/15.30 Uhr
x arbeite seit gestern in der Fa. Über die Arbeitszeit könne er derzeit keine Angaben machen. Die Entlohnung betrage 8,06 € brutto pro Stunde. x werde zum Parkplatz reinigen, Rasen mähen, Gartenpflege, Hecke schneiden, eingesetzt. Er werde x morgen in x, x polizeilich anmelden. Alle seine Arbeiter wohnen an dieser Adresse."
Diesem Bericht angeschlossen sind 2 Fotoaufnahmen und 2 Versicherungsdatenauszüge.
Der Akt setzt fort mit folgenden Aktenvermerk der Erstbehörde vom 1.12.2008:
"Tel. Auskunft v. Hrn. x, AMS Grieskirchen:
Der erste Antrag v. Hrn. x v. 23.9.2008 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Slowaken x wurde am 1.10.2008 nach § 4 Abs. 3 Zi. 11 AuslBG wegen der bereits begonnenen Beschäftigung abgelehnt.
Der zweite Antrag vom 17.11.2008 wird aller Voraussicht nach positiv entschieden."
Dem Akt liegen Beschäftigungsbewilligungen des AMS Grieskirchen vom 5. August bzw. 1. Dezember 2008 betreffend die beiden Ausländer bei (x: 5.8.2008 bis 4.8.2009; x 1.12.2008 bis 30.11.2009).
Anlässlich einer Einvernahme brachte der Bw lt. Niederschrift der belangten Behörde vom 16.12.2008 Folgendes vor:
"Zu x möchte ich rechtfertigend anführen, dass ich am 23.7.2008 bei Herrn x beim AMS Grieskirchen einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für ihn mit der Bitte um sofortige Bewilligung abgegeben habe. Herr x hat daraufhin gesagt, dass er sich bemühen wird. Ich habe Herrn x auch gesagt, dass ich ihn sofort zur Arbeit brauche und ihn deshalb gleich als Arbeitnehmer anmelden werde.
Da ich wegen der Arbeit schwer in Verzug war, bin ich der schriftlichen Bewilligung auch nicht mehr nachgegangen und habe Herrn x am nächsten Tag zur Versicherung angemeldet. Seit der Anmeldung mit 24.7.2008 hat Herr x auch für meinen Betrieb durchgehend gearbeitet.
Mittlerweile weiß ich, dass ich die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Herr x hätte abwarten müssen, aber damals im Sommer waren saisonell bedingt viele Aufträge für die Gartenpflege zu erledigen, sodass ich Herr x sofort zur Arbeit benötigte.
Zu x möchte ich darauf hinweisen, dass ich den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung etwa Mitte September oder in der letzten Septemberwoche bei Herrn x abgegeben habe. Am Freitag, dem 26.9.2008, habe ich ihn angerufen und er hat gesagt, er wird voraussichtlich bewilligt werden und ich habe ihn dann noch gefragt, ob ich ihn am Montag anmelden kann. Seine Auskunft war ja, aber wir haben leider nicht über das konkrete Datum gesprochen, weil ich habe angenommen, ich kann x am darauf folgenden Montag, dem 29.9.2008, zur Versicherung anmelden, was ich auch über den Steuerberater veranlasst habe. Herr x dürfte aber wohl den nächsten Montag, also den 6.10.2008, gemeint haben.
In dieser Woche, als die Kontrolle war, hielt ich mich in der Steiermark auf. Am 30.9.2008 hielt die Kommission beim AMS Grieskirchen ihre Sitzung ab um über meinen Antrag für Herrn x zu beratschlagen. Ich habe meinen Vorarbeiter Herrn x aufgrund dieser Missverständnisse falsch darüber informiert, dass er den x sofort zur Arbeit mitnehmen kann. Am 30.9.2008 wurde dann sein Sohn x und x schließlich auf dem Wege vom x kontrolliert. Wegen der Kontrolle wurde der Antrag daraufhin vorläufig zurückgestellt. Der weitere Antrag ist dann mit 1.12.2008 bewilligt worden.
Ich habe mittlerweile insgesamt vier slowakische Gartenarbeiter in meinem Betrieb angestellt. Weiters bringe ich meine eigene Arbeitskraft in den Betrieb ein, eine Büroangestellte habe ich nicht. Die steuerlichen Belange sind an eine Kanzlei in x vergeben. Seit vier Jahren habe ich keine Mitarbeiter vom AMS vermittelt bekommen.
Meine Arbeiter führen in der Hauptsache im Bundesland Oberösterreich alle Rasenarbeiten durch, also Rasenmähen, Unkrautjäten, Heckenschneiden und Baumfällungen und jetzt im Winter führen wir bei unseren Hauptkunden Schneeräumungen durch. Ich war während der Hauptarbeitszeit im Sommer selber zu 60 Stunden in der Woche in meinem Betrieb beschäftigt. Wie gesagt, ich habe die zwei Slowaker sofort zur Arbeit gebraucht.
Es gib die Möglichkeit, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung beim AMS mit der Bitte um sofortige Bewilligung oder mit einem selbst zu bestimmenden Beschäftigungsbeginn abzugeben oder die Erteilung im Wege der Kommission abwarten. Und ich habe eben geglaubt, dass mein Antrag für x mit sofortiger Wirkung bewilligt werden würde."
Das Finanzamt x teilte der Erstbehörde nach Parteiengehör mittels Schreiben vom 16.1.2009 mit, keine Einwände gegen das vorgesehene Strafausmaß im unteren Bereich des zweiten Strafrahmens zu haben.
4. In der Berufungsvorlage zu VwSen-252040 vom 27.1.2009 (betreffend eine Bestrafung des Bw nach dem AuslBG) trug die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vor:
"Im Berufungsvorbringen wurde der Umstand geltend gemacht, dass gegen die als erschwerend erachtete einschlägige Vormerkung eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist, sodass bei der Bemessung der Strafhöhe ein schwebendes Verfahren nicht als Erschwerungsgrund herangezogen werden könne.
Dazu ist zu bemerken, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erk. v. 10.11.1986, Zlen. 86/10/0163, AW 86/10/0047, u.v. 11.7.1994, AW 94/09/0024) die Erhebung einer Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, selbst wenn ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft und damit auch nicht die Berücksichtigung der in Beschwerde gezogenen Strafe als Vorstrafe in einem anderen Verfahren und damit als eines erschwerenden Umstandes hindert (VfSlg 8483/1979, 8505/1979).
Da die einschlägige Vorstrafe (UVS-Erk. v. 10.12.2007) zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat (6.5.2008) in formeller Rechtskraft erwachsen war, geht sohin das Vorbringen des Berufungswerbers ins Leere."
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Vertreter des Bw bekannt, "dass am vorgeworfenen Sachverhalt nicht gerüttelt werde. Es sei zu bedenken, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gegeben gewesen wären. Außerdem wird an den Schriftsatz erinnert, in dem geltend gemacht wurde, dass ein Irrtum des Berufungswerbers hinsichtlich des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der Beschäftigungsbewilligung vorlag. Außerdem lagen die Anmeldungen zur Sozialversicherung vor.
Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben oder die Strafe in eventu herabzusetzen."
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Auf Grund der Äußerung des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist der vorgeworfene Sachverhalt unstrittig. Die Taten sind dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Bw es verabsäumt hat, sich mit der nötigen Sorgfalt über die rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der Beschäftigung der Ausländer vor deren Arbeitsaufnahme zu informieren.
Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst zu prüfen, ob im angefochtenen Straferkenntnis zu Recht der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG angewendet wurde. Die Frage, ob eine Wiederholung vorliegt, ist nach den Grundsätzen des § 55 VStG zu beantworten, was dazu führt, dass die Vortat zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftig bestraft sein muss (vgl. zB die bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren II, 2. Auflage unter E2 zu § 55 VStG zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Maßgebend ist, wie in dem zitierten Vorlageschreiben zutreffend festgehalten, die formelle Rechtskraft, sodass die allfällige Beschwerdeerhebung bei den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts der Qualifikation als Vortat nicht entgegensteht (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.1980, Zl. 1079/79 m.w.N. zur Frage der Wertung einer Vorstrafe als Erschwerungsgrund). Es wurde daher korrekt der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (2.000 bis 20.000 Euro je Ausländer) zur Anwendung gebracht.
Daraus ergibt sich, dass im angefochtenen Straferkenntnis die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung und deren nähere Umstände (Meldung der Ausländer zur Sozialversicherung, bemühen des Bw um engen Kontakt mit dem AMS in der von ihm angegebenen Form, irrtümliche und daher fahrlässigkeitsbegründende Sachverhaltannahmen des Bw, Erfüllung der Voraussetzungen der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung) durchaus vertretbar. Denselben Strafbemessungskriterien entspricht allerdings eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden je illegal beschäftigten Ausländer. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich; die Außerstreitstellung des Vorliegens der entscheidenden Sachverhaltselemente rechtfertigt in Anbetracht der konkreten Beweislage die Anwendung dieser Bestimmung nicht, und zwar auch nicht in Verbindung mit der Meldung der Ausländer zur Sozialversicherung, da diese beiden Milderungsgründe auf demselben Grundgedanken – Verfahrenserleichterung durch Eingeständnis des strafbegründenden Sachverhaltes - beruhen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG in Erwägung gezogen werden könnte. Insbesondere kann von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nicht die Rede sein, wäre es doch dem Bw oblegen, vor Beginn der Beschäftigung der Ausländer die Prüfung der rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der Beschäftigung mit entsprechender Sorgfalt zu prüfen.
Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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