VwSen-310369/2/Kü/Ba

Linz, 22.02.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 18. Dezember 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. Dezember 2008, Wi96-6-2008, wegen Übertretungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. Dezember 2008, Wi96-6-2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 79 Abs.3 Z 1 bzw. § 79 Abs.2 Z 1 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002) iVm § 3 Abs.4 Z 2 und Z 3 sowie § 13 Z 1 lit.c Verpackungsverordnung in insgesamt 11 Fällen Geldstrafen von 300 bzw. 360 Euro sowie Ersatzfreiheitsstrafen von 36 Stunden bzw. 40 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der x., Sitz in x, Geschäftsanschrift x, zu verantworten, dass (wie von der x & x x. und der x Gesellschaft mit beschränkter Haftung anlässlich einer Überprüfung am 30.10.2007 festgestellt und vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, angezeigt wurde) es die x.

 

1. vom 1. April 2007 bis zumindest 20. Februar 2008 als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 2 VerpackVO 1996 unterlassen hat, die im Jahr 2006 in Verkehr gebrachte Menge an Transport- und Verkaufsverpackungen, nämlich 169,80 kg Papierverpackungen (Kartonage) und 106 kg Kunststoffverpackungen dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft in der Zeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 entsprechend der Anlage 3 der VerpackVO 1996 zu melden.

 

2. vom 1. April 2007 bis zumindest 20. Februar 2008 als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 3 VerpackVO 1996 unterlassen hat, die im Jahr 2006 in Verkehr gebrachte Menge an Transport- und Verkaufsverpackungen, nämlich 3.628,30 kg Papierverpackungen (Kartonage) und 2.069,50 kg Kunststoff­verpackungen dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft in der Zeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 entsprechend der Anlage 3 der VerpackVO 1996 zu melden.

 

3. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 2 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 169,80 kg Papier (Kartonage) und 106 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. Jänner 2006 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) Maßnahmen für die Rücknahme dieser in Verkehr gesetzten Verpackungen gemäß § 3 Abs. 6 Z. 1 VerpackVO 1996 zu treffen.

 

4. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 2 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 169,80 kg Papier (Kartonage) und 106 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. April 2007 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) den Nachweis über die Rücknahme (mit den in Anlage 3 dieser Verordnung festgelegten Angaben) in der Zeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 gemäß § 3 Abs. 6 Z. 2 VerpackVO 1996 zu führen.

 

5. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 2 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 169,80 kg Papier (Kartonage) und 106 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. Jänner 2006 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) geeignete Maßnahmen zur Information der Letztverbraucher über die Rückgabe sowie die entsprechenden Rückgabemöglichkeiten gemäß § 3 Abs.6 Z. 3 VerpackVO  1996 zu treffen.

 

6. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 3 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 3.628,30 kg Papier (Kartonage) und 2.069,50 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. Jänner 2006 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) Maßnahmen für die Rücknahme dieser in Verkehr gesetzten Verpackungen gemäß § 3 Abs. 6 Z. 1 VerpackVO 1996 zu treffen.

 

7. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 3 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 3.628,30 kg Papier (Kartonage) und 2.069,50 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. April 2007 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) den Nachweis über die Rücknahme (mit den in Anlage 3 dieser Verordnung festgelegten Angaben) in der Zeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 gemäß § 3 Abs. 6 Z. 2 VerpackVO 1996 zu führen.

 

8. als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 3 VerpackVO 1996 für die Verpackungsmenge von 3.628,30 kg Papier (Kartonage) und 2.069,50 kg Kunststoff unterlassen hat, vom 1. Jänner 2006 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) geeignete Maßnahmen zur Information der Letztverbraucher über die Rückgabe sowie die entsprechenden Rückgabemöglichkeiten gemäß § 3 Abs. 6 Z. 3 VerpackVO 1996 zu treffen.

 

9. unterlassen hat, als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 2 VerpackVO 1996 hinsichtlich 169,80 kg Papierverpackungen (Kartonage) und 106 kg Kunststoffverpackungen in derzeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 gemäß § 3 Abs. 9 VerpackVO 1996 rückwirkend an einem dafür zugelassenen Sammel- und Verwertungssystem teilzunehmen.

 

10. unterlassen hat, als Verpflichtete im Sinne des § 3 Abs. 4 Z. 3 VerpackVO 1996 hinsichtlich 3.628,30 kg Papierverpackungen (Kartonage) und 2.069,50 kg Kunststoffverpackungen in der Zeit vom 1. Jänner 2007 bis 31. März 2007 gemäß § 3 Abs. 9 VerpackVO 1996 rückwirkend an einem dafür zugelassenen Sammel- und Verwertungssystem teilzunehmen.

 

11. als Eigenimporteurin im Sinne des § 13 VerpackVO 1996 in der Zeit vom 01. April 2007 bis zumindest 30. Oktober 2007 (Zeitpunkt der Prüfung) unterlassen hat, für die im Jahr 2006 aus Eigenimporten stammenden und als Abfall angefallenen Verpackungen gemäß § 13 Z. 1 lit. c VerpackVO 1996 Aufzeichnungen gemäß Anlage 3 der VerpackVO 1996 (bis spätestens 31. März 2006) zu führen.

Der Bericht der x über die Überprüfung am 30.10.2007 gem. § 75 AWG betreffend die Einhaltung der Verpflichtungen aus der Verpackungsverordnung bildet einen Bestandteil dieses Straferkenntnisses."

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechts­grundlagen festgehalten, dass für die Behörde aufgrund des von der x & x und der x Ges.m.b.H. im Auftrag des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft erstellte Bericht über die Überprüfung vom 30.10.2007 feststehe, dass der Tatbestand der angeführten Übertretungen des AWG 2002 verwirklicht worden sei, da die Vorschriften der Verpackungsverordnung missachtet worden seien.

 

Der Bw habe sich damit gerechtfertigt, dass der Bericht der x & x x und der x Ges.m.b.H. in keiner Weise überprüfbar und nachvollziehbar sei. In dem Bericht würde insbesondere jeder konkrete Verweis auf konkrete Grundlagen fehlen. Deshalb habe der Bw einen Sachverständigen beauftragt, ein Gegengutachten zu erstellen. Für die Behörde sei es aber nicht nachvollziehbar, dass die Erstellung eines Gegengutachtens seit zumindest 24. Juni 2008 nicht möglich gewesen sei und seien auch keine konkreten Gründe genannt worden, weshalb dem letzten Fristverlängerungsantrag vom 24. November 2008 nicht mehr entsprochen werden konnte.

 

Zur subjektiven Tatseite wurde festgehalten, dass in Anbetracht der Rechtfertigungsangaben vom Vorliegen eines Verschuldens auszugehen gewesen sei. Der Bw hätte sich über die Gesetzeslage informieren müssen und hätte ihm bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt bewusst werden müssen, dass er durch sein Verhalten den Tatbestand von Übertretungen des Abfallwirtschaftsge­setzes in Verbindung mit der Verpackungsverordnung verwirklichen würde. Bezüglich des Grades des Verschuldens sei von der Behörde zumindest Fahrlässig­keit anzunehmen gewesen.

 

Die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe sei als spezial- und generalpräventiven Gründen notwendig gewesen und erscheine die verhängte Strafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat, vor allem im Hinblick auf den Strafrahmen angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw mittlerweile den Bericht über die Überprüfung gemäß § 75 AWG vom 30.10.2007 samt den vollständigen Unterlagen über die Überprüfung erhalten habe und diesen dem gerichtlich beeideten Sachverständigen x zur weiteren objektiven Prüfung der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit dieses Prüfberichtes übergeben habe.

 

Das vorliegende Gutachten des gerichtlich beeideten Buchsachverständigen komme zu folgendem Ergebnis:

"Die x. und die x Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben eine Excel-Aufstellung zur Berech­nung der Unterlizenzierungen angefertigt, welche in einem ersten Teil die Berechnung der erstmals in Verkehr gesetzten Verpackungen, welche von inländischen Lieferanten zugekauft wurden, zeigt.

Im zweiten Teil wurden die im Zeitraum Juli bis August 2006 importierten und im Inland in Verkehr gesetzten Handelswaren (vor allem Föns, Safes, Minibars, Handtuchwärmer, Koffer­böcke, Rasier- und Kosmetikspiegel, Papierkörbe, Hosenbügler und Duschwände) anhand einer Erhebung der vorgelegten Lieferscheine berechnet; wobei die Stückzahlen mit fünf mul­tipliziert wurden, um die Jahresstückzahl inkl. Sicherheitsabschlag zu erhalten. Diese wurden mit Probewiegungen verknüpft.

Der erste Teil der Berechnungsunterlagen der x x und x Gesellschaft mit beschränkter Haftung enthält eine Aufstellung aller Eingangsrechnungen der inländischen Lieferanten (x Gesellschaft m.b.H. und x GmbH), von denen Ver­packungen gekauft und erstmals in Verkehr gesetzt wurden.

Auf den Eingangsrechnungen der x GmbH sind die Mengen und das Gewicht der einzelnen Verpackungsstoffe bereits angegeben. Die Excel-Aufstellung der Prüfer stimmt mit diesen Gewichtsangaben überein, sodass die Berechnung der zu lizenzierenden Verpa­ckungen leicht nachvollziehbar ist.

Bei den Eingangsrechnungen der x Gesellschaft m.b.H. wurden die Gewichtsangaben der einzelnen Verpackungsmaterialien handschriftlich neben den jeweiligen Positionen notiert, wobei nicht eindeutig feststellbar ist, wie diese Gewichts­angaben errechnet wurden bzw. wer diese Notizen vorgenommen hat. Jedoch stimmen die handschriftlich notierten Gewichtsangaben auf den Rechnungen überwiegend mit jenen auf der Excel-Aufstellung der Prüfer überein.

Auf einigen Rechnungen befinden sich jedoch keine handschriftlichen Angaben über das Ge­wicht der einzelnen Verpackungsmaterialien. Insofern sind die Gewichtsangaben in der Ex­cel-Aufstellung der Prüfer nicht nachvollziehbar. Da wiederholt die gleiche Verpackungsware gekauft wurde, kann aber angenommen werden, dass auch das Gewicht gleichbleibend ist. Hinsichtlich der Eingangsrechnung (Rg.nr. 06056660) der x Gesellschaft m.b.H. vom 23.11.2006 ist die Gewichtsangabe insofern nicht klar nachvoll­ziehbar, als auf der Rechnung bei der Position „2-schichitge Luftpolsterfolie, Breite 1200mm, 100 lfm/Rolle = 120 m²/Rolle" die Menge von 8 Rollen angegeben ist und handschriftlich ein Gewicht von 7 kg notiert wurde, wonach sich ein Gesamtgewicht von 8 mal 7 kg, sohin 56 kg ergibt. In der Excel-Aufstellung der Prüfer wird jedoch ein Gewicht von 16 kg (also 8 mal 2 kg) angenommen.

In der Eingangsrechnung (Rg.nr. 06035462) der x f Gesell­schaft m.b.H. vom 25.07.2006 ist wieder die Position '2-schichitge Luftpolsterfolie, Breite 1200mm, 100 lfm/Rolle = 120 m²/Rolle' enthalten und mit einer Menge von 2 Rollen angege­ben. Laut dem handschriftlichen Vermerk auf der Eingangsrechnung Nummer 06056660 müsste das Gewicht dieser Position wieder mit 7 kg berechnet werden, was ein Gesamtgewicht von 2 mal 7 kg, sohin 14 kg ergibt. In der Excel-Aufstellung der Prüfer wird jedoch ein Gewicht von 4 kg (also 2 mal 2 kg) angenommen.

In der Eingangsrechnung (Rg.nr. 06009460) der x Gesell­schaft m.b.H. vom 01.03.2006 ist abermals die Position '2-schichitge Luftpolsterfolie, Breite 1200mm, 100 lfm/Rolle = 120 m²/Rolle' enthalten und mit einer Menge von 2 Rollen angege­ben. Laut dem handschriftlichen Vermerk auf der Eingangsrechnung Nummer 06056660 ist das Gewicht dieser Position wieder mit 7 kg zu berechnen, was ein Gesamtgewicht von 2 mal 7 kg, sohin 14 kg ergibt. In der Excel-Aufstellung der Prüfer wird diese Position auch mit einem Gewicht von 7 kg multipliziert, sodass erstmals die Berechnung mit dem handschrift­lich angegebenen Gewicht übereinstimmt.

Die Berechnung der Prüfer, dass im Prüfungszeitraum 169,80 Kartonagen erstmals in Ver­kehr gesetzt wurden, ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen klar nachvollziehbar. Die Be­rechnung der 106,00 kg erstmals in Verkehr gesetzten Kunststoffverpackungen ist jedoch auf­grund oben angeführter Faktoren nicht eindeutig verifizierbar.

Im zweiten Teil wurden die im Zeitraum Juli bis August 2006 importierten und im Inland in Verkehr gesetzten Handelswaren (vor allem Föns, Safes, Minibars, Handtuchwärmer, Koffer­böcke, Rasier- und Kosmetikspiegel, Papierkörbe, Hosenbügler und Duschwände) anhand einer Erhebung der vorgelegten Lieferscheine berechnet; wobei die Stückzahlen mit fünf mul­tipliziert wurden, um die Jahresstückzahl inkl. Sicherheitsabschlag zu erhalten. Diese wurden mit Probewiegungen verknüpft.

Die Berechnung der Stückzahlen der einzelnen Handelswaren, welche im Zeitraum Juli und August 2006 importiert wurden, kann anhand vorliegender Unterlagen nicht nachvollzogen werden. In den Unterlagen befinden sich lediglich vier Rechnungen ausländischer Lieferan­ten, die in diesen konkreten Zeitraum von Juli bis August 2006fallen. Summiert man die auf den Rechnungen enthaltenen Handelswaren werden die Stückzahlen auf der Berechnungsun­terlage der Prüfer bei weitem nicht erreicht.

In einem weiteren Schritt wurden diese (nicht nachvollziehbar) ermittelten Stückzahlen der Handelswaren mit dem Gewicht der Verpackungen multipliziert. Das Gewicht wurde laut Bericht der Prüfer durch Probewiegungen festgestellt. Nähere Ausführungen zur Ermittlung des Verpackungsgewichts wurden im Bericht nicht gemacht. Es gibt keine Angaben darüber wer gewogen hat, wie gewogen wurde oder wie viele Stichproben genommen wurden. Inso­fern sind die Gewichtsangaben nicht nachvollziehbar.

Nachdem die Stückzahlen der einzelnen Handelswaren mit dem Verpackungsgewicht multipli­ziert wurden, ergibt sich eine Summe an Kartonagen- und Kunststoffverpackungen in Kilo­gramm. Da die Stückzahlen der Handelswaren nur für die Monate Juli und August 2006 er­mittelt wurden, wurden diese beiden Summen mit fünf multipliziert um das Gewicht der Kar­tonagen- und Kunststoffverpackungen für das gesamte Jahr zu errechnen. Insofern ist festzuhalten, dass das Gewicht der Kartonagen- und Kunststoffverpackungen für das gesamte Jahr nicht durch Hochrechnung zu ermitteln ist, sondern die Stückzahlen der Handelswaren für jeden Monat, nachvollziehbar anhand der Eingangsrechnungen, zu ermit­teln sind. Abgesehen davon sind im Bericht der Prüfer keine näheren Erläuterungen enthal­ten, aufgrund welcher Überlegungen eine Hochrechnung vorgenommen bzw. der Sicherheits­abschlag errechnet wurde.

Sowohl die Berechnung der Stückzahlen der Handelswaren als auch des Gewichts der Verpa­ckungen hinsichtlich der importierten und im Inland in Verkehr gesetzten Gütern ist nicht nachvollziehbar.

Die von der der x- und x und x Gesellschaft mit beschränkter Haftung festgestellte erstmals in Verkehr gesetzte Verpackungsmenge von 169,80 kg Kartonagen ist nachvollziehbar. Die festgestellte Verpackungsmenge von 106,00 kg Kunststoff ist insofern nicht nachvollziehbar, als einerseits nicht eindeutig feststellbar ist, wie diese Gewichtsangaben errechnet wurden bzw. wer die Notizen auf den Eingangsrechnungen vorgenommen hat. Andererseits konnte die Berechnung des Gewichts des Verpackungsmaterials '2-schichitge Luftpolsterfolie, Breite 1200mm, 100 lfm/Rolle — 120 m²/Rolle' nicht nachvollzogen werden.

Die von der x- und x und x Gesellschaft mit beschränkter Haftung aufgestellte Berechnung der Ver­packungsmengen der importierten und im Inland in Verkehr gesetzten Handelswaren in Höhe von 4.290,42 kg Karton und 1.719,56 kg Kunststoff kann nicht nachvollzogen werden.

Sowohl die Errechnung der Stückzahlen der Handelswaren für die Monate Juli und August 2006 als auch die Ermittlung des Gewichts der einzelnen Verpackungsteile können aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht nachvollzogen werden.

Schließlich ist zu bemerken, dass die grobe Hochrechnung der für zwei Monate ermittelten Stückzahlen keinerlei Rücksicht auf saisonale Schwankungen, aufgrund besserer Einkaufs­preise zeitlich konzentrierte Beschaffungen etc. nimmt

Der angewendete 'Sicherheitsabschlag' von zwei Monaten ist zur nachprüfbaren Ermittlung der tatsächlich angefallenen Stückzahlen ungeeignet."

 

Damit sei durch den gerichtlich beeideten Sachverständigen klar gestellt, dass das von der x und x und x erstellte Gutachten objektiv unrichtig und in sich widersprüchlich und jedenfalls nicht nachvollziehbar sei. Insbesondere sei die im Gutachten dargestellte Hochrechnung auf der Grundlage der für zwei Monate ermittelten Stückzahlen geradezu absurd. Ohne jede rechtliche bzw. faktische Grundlage würde hierbei unterstellt, dass die bezogenen Mengen monatlich gleichbleiben würden. Genau das Gegenteil sei jedoch der Fall. Aus ökonomischen Gründen bzw. um Transportkosten zu minimieren, würden regelmäßig große Mengen, entsprechend der Größe der verfügbaren Container bezogen, die dann immer wieder für längere Zeiträume auf Lager gelegt und ausgeliefert würden.

 

Aufgrund des Gutachtens des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen sei auch klar gestellt, dass das Gutachten, welches dem Straferkenntnis zugrunde liegt, in wesentlichen Punkten nicht den Anforderungen der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an ein ordnungsgemäßes bzw. gesetzeskonformes Gutachten entspreche. Das Gutachten sei daher als Grundlage einer Entscheidung im Sinne des § 52 AVG absolut unverwertbar.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte entfallen, da sich aufgrund der im Akt einliegenden Unterlagen ergibt, dass das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben ist, keine 500 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden und vom rechtsfreundlich vertretenen Bw keine Verhandlung beantragt wurde.

 

Die x, x, war im Kalenderjahr 2006 Mitglied der x mit der Lizenz Nr. 8415 und lizenzierte für das Kalenderjahr 2006 an Transportverpackungen Papier 1.700 kg und an Kunststoffen groß 100 kg.

 

Am 30.10.2007 wurde am Sitz der x in x eine Überprüfung durch die x Gesellschaft m.b.H. und die x und x im Auftrag des BMLFUW durchgeführt.

 

Von den Prüfern wurde im Prüfbericht festgehalten, dass im Überprüfungszeit­raum Kalenderjahr 2006 durch Abpackvorgänge insgesamt 169,80 kg Kartonage und 106 kg Kunststoffverpackungen (nicht lizenziert) erstmals im Inland in Verkehr gesetzt worden sind. Weiters wurde im Prüfbericht festgehalten, dass durch den Verkauf ausländischer Handelswaren mit nicht vorlizenzierten Verpackungen 5.328,30 kg Kartonage und 2.169,50 kg Kunststoffverpackungen an inländische Kunden abgegeben wurden.

 

Bei einer Gegenüberstellung der an die x gemeldeten Mengen und der zu lizenzierenden Mengen ergibt sich laut dem Bericht der Prüfer eine Unterlizenzierung bei den Packstoffen Kartonagen im Ausmaß von 3.798,10 kg und beim Packstoff Kunststoff im Ausmaß von 2.175,50 kg.

 

Im Auftrag des Bw wurde von Herrn x, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger ein Gutachten zur Prüfung der im Prüfbericht der x und der x- und x. über die am 30.10.2007 geführte Überprüfung ermittelten Verpackungsmengen erstellt. Der Gutachter stellt in der Zusammenfassung seines Gutachtens (Punkt 5.3.) folgendes dar: "Die von der x x und der x GmbH festgestellte erstmals in Verkehr gesetzte Verpackungsmenge von 169,80 kg Kartonagen ist nachvollziehbar. Die festgestellte Verpackungsmenge von 106 kg Kunststoff ist insofern nicht nachvollziehbar, als einerseits nicht eindeutig feststellbar ist, wie diese Gewichtsangaben errechnet wurden bzw. wer die Notizen auf den Eingangsrechnungen vorgenommen hat. Andererseits konnte die Berechnung des Gewichtes des Verpackungsmaterials 'zweischichtige Luftpolsterfolie, Breite 1.200 mm, 100 lfm/Rolle = 120 m²/Rolle' nicht nachvollzogen werden.

 

Die von der x und x und der x aufgestellte Berechnung der Verpackungs­mengen der importierten und im Inland in Verkehr gesetzten Handelswaren in Höhe von 4.290,42 kg Karton und 1.719,56 kg Kunststoff kann nicht nachvollzogen werden. Sowohl die Errechnung der Stückzahlen der Handelswaren für die Monate Juli und August 2006 als auch die Ermittlung des Gewichts der einzelnen Verpackungsteile können aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht nachvollzogen werden. Schließlich ist zu bemerken, dass die grobe Hochrechnung der für zwei Monate ermittelten Stückzahlen keinerlei Rücksicht auf saisonale Schwankungen, aufgrund besserer Einkaufspreise, zeitlich konzentrierter Beschaffungen etc. nimmt. Der angewendete 'Sicherheits­abschlag' von zwei Monaten ist zur nachprüfbaren Ermittlung der tatsächlich angefallenen Stückzahlen ungeeignet."

 

Dieses Gutachten wurde als Beilage zur Berufung vorgelegt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.4  VerpackVO 1996 haben

1.      Hersteller und Importeure von Serviceverpackungen,

2.      Abpacker hinsichtlich der von ihnen erstmals eingesetzten Verpackungen, die keine Serviceverpackungen sind, und

3.      Importeure hinsichtlich der Verpackungen der von ihnen importierten Waren oder Güter

spätestens drei Monate nach Ablauf jedes Kalenderjahres für das vorangegangene Kalenderjahr die in Verkehr gebrachte Menge an Transport- und Verkaufsverpackungen (gegliedert nach Packstoffen) dem Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie entsprechend der Anlage 3 zu melden.

§ 3 Abs.9 und § 13 Z 1 lit.c Verpackungsverordnung)

 

Gemäß § 3 Abs.6 VerpackVO 1996 haben hinsichtlich jener Verpackungen, für welche entweder die im Abs. 4 genannten Verpflichteten ihre Verpflichtungen nicht nachweislich an dafür genehmigte Sammel- und Verwertungssysteme übertragen haben oder nicht eine Ausnahme von der Rücknahmepflicht hinsichtlich bestimmter Verpackungen gemäß Abs. 1 und § 7 vorliegt, die im Abs. 4 genannten Verpflichteten und alle nachfolgenden Vertriebsstufen nachweislich

1.    Maßnahmen für die Rücknahme der von ihnen in Verkehr gebrachten Verpackungen zu treffen,

2.    sämtliche im Kalenderjahr von ihnen in Verkehr gebrachten Verpackungen, die nicht gemäß § 2 Abs. 8 nachweislich wiederverwendet werden, zurückzunehmen und nach Maßgabe des § 10 zu verwerten; dieser Rücknahme ist auch entsprochen, wenn ein nachfolgender Verpflichteter diese Verpackungen nach Maßgabe des § 10 verwertet und dies dem im Abs. 4 genannten Verpflichteten schriftlich mitgeteilt wird; der Nachweis über die Rücknahme ist gegliedert nach Packstoffen (§ 2 Abs. 6) jährlich zu führen und hat die in der Anlage 3 festgelegten Angaben zu enthalten; der Nachweis ist dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft spätestens drei Monate nach Ablauf des Kalenderjahres für das vorangegangene Kalenderjahr zu übermitteln und jederzeit auf Verlangen vorzulegen,

durch geeignete Maßnahmen, wie insbesondere einem Vermerk auf der Verpackung, sicherzustellen, dass die Letztverbraucher der Verpackungen über die Rückgabe sowie die entsprechenden Rückgabemöglichkeiten informiert werden.

 

5.2. Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher nach § 24 VStG auch in Verwaltungsstraf­verfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs.1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen (Grundsatz der Amtswegigkeit in § 39 Abs.2 AVG; siehe hiezu auch die Ausführungen in Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 412f). Das damit ausgedrückte Offizialprinzip verpflichtet die Behörde, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben und festzustellen. Es ist daher Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhalts benötigt werden, durchzuführen. Sie hat weiters die gepflogenen Erhebungen dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um diesen in die Lage zu versetzen, auf den Tatvorwurf bezogene konkrete Gegenbeweise anbieten zu können.

 

Dem Bericht über die am 30.7.2007 durchgeführte Überprüfung der x ist zu entnehmen, dass durch Abpackvorgänge im Jahr 2006 erstmals 169,80 kg Kartonagen sowie 106 kg Kunststoffverpackungen (nicht lizenziert zugekauft) im Inland in Verkehr gesetzt wurden. Der Prüfbericht spricht davon, dass Unterlagen zur Herleitung der von der x lizenzierten Mengen von 1.700 kg Transport­verpackung Papier und 100 kg Kunststoff groß nicht vorgelegt werden konnten. Deshalb wurden im Bericht die nicht lizenzierten Mengen, die aus Abpackvor­gängen stammen, sowie die Mengen, die aus Eigenimporten stammen, zur Gänze den nicht lizenzierten Mengen gegenübergestellt.

 

Dem mit der Berufung vorgelegten Gutachten von Herrn x ist zu entnehmen, dass die von den Prüfern berechnete Mange von 169,80 kg Kartonagen, die durch Abpackvorgänge in Verkehr gesetzt wurden, nachvollziehbar und richtig sind. Fraglich bleibt allerdings, ob diese Menge bereits in der lizenzierten Menge an Transportverpackungen Papier enthalten gewesen ist, zumal im Prüfbericht die Prüfer davon ausgehen, dass Unterlagen zur Herleitung der lizenzierten Menge nicht vorgelegt werden konnten und daher kein Rückschluss dahingehend gezogen werden kann, ob diese Menge an Kartonagen im lizenzierten Umfang enthalten ist. Ein stichhaltiger Beweis, für die Nichtzugehörigkeit dieser durch Abpackvorgänge angefallenen Verpackungen im Ausmaß von 169,80 kg ist daher nicht erbracht worden.

 

Zu den durch Abpackvorgänge in Verkehr gebrachten Mengen an Kunststoffver­packungen im Ausmaß von 106 kg sowie den durch Eigenimport angefallenen Mengen an Kartonagen im Ausmaß von 5.328,30 kg bzw. 2.169,50 kg an Kunststoffverpackungen wird im Gutachten von Herrn x – der wesentliche Inhalt ist im Berufungsvorbringen enthalten – verdeutlicht, dass die von den Prüfern in ihre Eingangsrechnungen aufgenommenen Daten bzw. sonstige Annahmen zur Hochrechnung der einzelnen Verpackungsmengen sich nicht zur Gänze als schlüssig erweisen. Festzustellen ist daher, dass der Bw mit dem vorgelegten Gutachten einen Gegenbeweis erbracht hat, der in durchaus nachvollziehbarer Weise darstellt, dass von den Prüfern Annahmen und Berechnungen vorgenommen wurden, die nicht zur Gänze die Verpackungsmengen widerspiegeln können, die von der x tatsächlich im Jahr 2006 in Verkehr gebracht wurden. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher aufgrund der im Verwaltungsstrafakt einliegenden Schriftstücke davon aus, dass die Erfüllung des objektiven Tatbestandes, und zwar die von der x im Jahr 2006 als Abpacker bzw. Eigenimporteur in Verkehr gebrachten Verpackungsmengen an Kartonagen und Kunststoffen, die zahlenmäßig im Spruch des Straferkenntnisses detailliert aufgelistet sind, nicht derart manifestiert sind, dass dies eine Bestrafung des Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der x rechtfertigen würde. Das vorgelegte Gegen­gutachten zeigt Unsicherheiten des Prüfberichtes in nachvollziehbarer Weise auf, sodass die im Prüfbericht gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der in Verkehr gebrachten Verpackungen und die damit verbundenen Verletzungen der Pflichten aus der Verpackungsverordnung, nicht dazu gereichen, darauf aufbauend Verwaltungsstrafen zu verhängen. Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Schluss, dass allein auf Basis der Ergebnisse des Prüfberichtes die Verwaltungsübertretungen durch den Bw nicht erwiesen sind. Das vorliegende Gegengutachten bringt begründete Zweifel an den festgestellten Mengen zum Ausdruck. Im Zweifel ist allerdings bei der gegebenen Sachlage gemäß Art. 6 Abs.2 EMRK davon auszugehen, dass die dem Bw angelastete Tat nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit erwiesen ist, weshalb dem Berufungsvorbringen Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG einzustellen war.

 

6. Da das gegenständliche Straferkenntnis aufgehoben wurde und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde, entfallen gemäß § 66 Abs.1 VStG auch sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger