VwSen-720269/2/BP/Eg/Ga

Linz, 04.03.2010

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Rumänien, vertreten durch Mag. X, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 15. Juni 2009, AZ: 1051743/FRB, mit dem über den Berufungswerber ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden war, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 15. Juni 2009,
AZ.: 1951643/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt. Als Rechtsgrundlagen werden § 86 Abs. 1 iVm. §§ 66 und 63 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF. genannt. Gemäß § 86 Abs. 3 FPG wurde dem Bw von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat nach der Rechtskraft dieses Bescheides erteilt.

1.1.2. Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde aus, dass der Bw am
9. August 2008 wegen des Verdachtes des Diebstahls durch Einbruch festgenommen und am 11. August 2008 in die Justizanstalt Linz verbracht worden sei. Am 29. Jänner 2009 sei der Bw vom Landesgericht Linz, unter der Zahl 29 Hv 129/08z, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch, teils als Mittäter und teils als Beitragstäter nach den §§ 12 1. und 3. Alternative, 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 130 zweiter Satz, zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt, auf eine Probezeit von 3 Jahren, rechtskräftig verurteilt worden.

Dieser Verurteilung liege zugrunde, dass der Bw und X zu nachstehenden Zeiten und an nachstehenden Orten 3 bislang unbekannte Täter nachstehender Einbruchsdiebstähle dadurch unterstützt hätten, dass X den Bw mit dem PKW Mercedes Benz mit dem KZ: X, zu den jeweiligen Tatorten chauffiert habe und der Bw an den Tatorten zur Absicherung der Einbruchsdiebstähle Aufpasserdienste geleistet habe (nachstehend I) und der Bw bei zwei Gelegenheiten (nachstehend II und III) als Mittäter durch Mitwirkung bei der Wegnahme die Tat jeweils in der Absicht begangen habe, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen:

I. am 31. Juli 2008 in X

1.) Verfügungsberechtigten der Firma Autohaus X OG 2 Digitalkameras der Marken " Pentax" und "Canon", ein Navigationsgerät der Marke "Blaupunkt", einen Solingen-Messersatz, Herren- und Damenuhren für Werbepräsentzwecke sowie Münzen aus einem Sparschwein im Wert von insgesamt von 1.918,58 Euro durch Aufzwängen eines Kunststofffensters an der Gebäudeaußenseite und anschließendem Einsteigen in das Objekt;

2.) Verfügungsberechtigten der Firma X einen Flachbildfernseher der Marke "Loewe", eine Digitalkamera, ein Radiogerät, eine Kaffeemaschine, einen Videobeamer der Marke "Epson" sowie einen Analog-Receiver im Gesamtwert von etwa 6.000 Euro durch Aufzwängen eines Kunststofffensters an der Gebäudeaußenseite und anschließendem Einsteigen in das Objekt;

II. am 1. August 2008 in X Verfügungsberechtigten der Firma X und der in ihrem Objekt eingemieteten Firma X diverse Schweißgeräte, Hochdruckreiniger, Bohrhämmer und Bohrmaschinen, Motorsägen, Wasserpumpen, Elektrogeräte, sonstige Werkzeuge, sowie Wechselgeld im Gesamtwert von insgesamt 23.766,77 Euro durch Aufzwicken eines Maschendrahtzaunes sowie Aufbrechen einer Zugangstür;

III. am 2. August 2008 in X Verfügungsberechtigten der Firma X Sportartikelgeschäft X GmbH zahlreiche Sportbekleidung, Sportschuhe und Sportartikel im Gesamtwert von 136.583,- Euro durch Aufzwängen einer Lichtkuppel und Einsteigen mit einer Leiter in den Geschäftsinnenraum.

Weiters würden über den Bw mehrere verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen aufscheinen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 14.5.2009 sei dem Bw mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen. Es sei ihm auch Gelegenheit gegeben worden dazu Stellung zu nehmen und seine Privat- und Familienverhältnisse darzulegen. Eine diesbezügliche Stellungnahme sei jedoch nicht eingelangt.

1.1.3. In rechtlicher Würdigung führt die belangte Behörde aus, dass es von beträchtlicher krimineller Energie zeuge, dass der Bw innerhalb von 3 Tagen an drei Einbruchsdiebstählen beteiligt gewesen sei, wobei durch diese Straftaten ein Gesamtschaden in der Höhe von ca. 168.268,35 Euro entstanden sei. Als besonders schwerwiegend müsse auch die Tatsache angesehen werden, dass der Bw die ihm zur Last gelegten Straftaten gemeinsam mit vier weiteren Mittätern sowie in der Absicht begangen habe, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dies rechtfertige die Annahme, dass die kriminellen Aktivitäten nicht bloß kurzfristig angelegt gewesen seien und, dass das Verhalten auch zum jetzigen Zeitpunkt bzw. zu einem zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter in einem nicht unbedeutenden Maß bilde. Festzuhalten sei demnach, dass die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auch nach den Bestimmungen des § 86 Abs. 1 FPG zulässig sei. Darüber hinaus sei diese Maßnahme unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen. Da der Bw bislang keine Stellungnahme dazu abgegeben habe, hätten diese anhand der Aktenlage beurteilt werden müssen. Im Zuge einer – am 3. September 2008 in der Justizanstalt Linz durchgeführten – fremdenpolizeilichen Einvernahme habe der Bw angegeben, dass er seit dem Jahr 2003 durchgehend in Österreich lebe. Nur im Juni 2008 sei er in Rumänien gewesen. Er sei in Österreich bereits bei verschiedenen Dienstgebern einer Beschäftigung nachgegangen. Im Jahr 2004 hätte er die polnische Staatsbürgerin X geheiratet. Dieser Ehe würde eine gemeinsame Tochter entstammen. Im Jahr 2007 habe er sich jedoch scheiden lassen. Seine Exgattin sowie seine Tochter würden mittlerweile in Polen leben. Abschließend habe er angegeben, dass seine Eltern in Österreich (Linz) leben würden. Laut aktuellem Auszug aus dem zentralen Melderegister sei der Bw seit Anfang Jänner 2003 – beinahe durchgehend – in Österreich gemeldet. Derzeit sei er bei seinem Vater X in X, gemeldet. Seit 1. Oktober 2008 sei der Bw laut Versicherungsdatenauszug bei seinem Vater als Arbeiter beschäftigt.

Aufgrund der Tatsachen, dass der Bw bereits seit mehr als 6 Jahren – teilweise gemeinsam mit seinen Eltern – in Österreich lebe, hier zumindest partiell einer legalen Beschäftigung nachgegangen sei und laut Aktenlage gute Sprachkenntnisse aufweise, sei von einem relativ hohem Integrationsgrad auszugehen. Hier sei jedoch anzumerken, dass dem Bw die Integration in sozialer Hinsicht nicht zur Gänze gelungen sei.

Zusammenfassend könne – vor allem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Tochter des Bw, für die er sorgepflichtig sei, nicht in Österreich aufhalte im Rahmen der durchzuführenden Interessensabwägung - festgestellt werden, dass aufgrund seines bisherigen Verhaltens, im Hinblick auf die für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose, die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer wögen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation.

Das Aufenthaltsverbot sei im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 EMRK unter besonderer Berücksichtigung des § 66 Abs.2 und 3 FPG erforderlich, um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes sei nach § 63 Abs.2 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Dabei würden grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens, im Strafvollzug verbrachte Zeiten außer Betracht zu bleiben haben (vgl. VwGH 24. Juli 2002, Zl. 99/18/0260).

Unter Berücksichtigung aller bereits oben ausführlichst erläuterten Umstände erachte es die belangte Behörde für angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre festzusetzen.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der am 29. Juli 2009 zugestellt wurde, erhob der Bw, rechtsanwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 12. August 2009 Berufung.

Darin stellt er die Anträge, die zuständige Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufheben,

in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde I. Instanz zurückverweisen;

in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass nur ein wesentlich geringeres Aufenthaltsverbot im Ausmaß von einem Jahr verhängt werde und der Zeitraum des Durchsetzungsaufschubes auf 10 Wochen verlängert werden möge;

in jedem Fall eine mündliche Berufungsverhandlung zur Durchführung der angebotenen Beweise anberaumen.

Begründend wird in der Berufung ausgeführt, dass der Bw geständig gewesen sei und darüber hinaus aufgrund seiner Aussage der Mittäter X strafgerichtlich habe überführt werden können. Die im erstbehördlichen Bescheid angeführten verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen seien ohne Bezug auf Tatbestand, Strafe oder Relevanz für das ggst. Verfahren ausgeführt worden, sodass davon auszugehen sei, dass die belangte Behörde diesen Vormerkungen auch selbst keine entscheidungswesentliche Bedeutung beimesse.

Zum unbeantworteten Schreiben der BPD Linz vom 14. Mai 2009 wird ausgeführt, dass der Bw bei seinen Eltern wohne und sich diese im Mai über mehrere Wochen in Rumänien befunden hätten. Dabei hätten sie den Schlüssel zum Postkasten bzw. Postfach im Hause mitgenommen, sodass der Bw erst nach deren Rückkehr von einer Verständigung durch die Post Kenntnis erlangt habe, welche jedoch bereits an die Behörde zurückgesendet worden sei.

Hinsichtlich der Bescheidformulierung auf Seite 6 des angefochtenen Bescheides ".... in Österreich leben, hier zumindest partiell einer legalen Beschäftigung nachgingen ....", wird festgehalten, dass dies unrichtig bzw. in der Wortwahl tendenziös formuliert sei, da sich der Bw im Rahmen seines Aufenthaltes mehr als die Hälfte der Zeit in einem Beschäftigungsverhältnis bzw. als Selbständiger in einem entsprechenden gesetzlichen Versicherungsverhältnis befunden habe bzw. sich auch um Arbeit bemüht habe. Die Wortwahl der Behörde lege völlig unsachlich und im Sinne eines Vorurteils diesbezüglich und ohne jede Begründung bzw. Nachweis nahe, dass sich der Einschreiter in jenen Zeiten, in denen er nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, sich "illegalen" Beschäftigungen gewidmet hätte. Tatsächlich sei der Bw aber entweder als Dienstnehmer oder Selbständiger beschäftigt und versichert, oder arbeitslos gewesen, was die Behörde offensichtlich mit einer illegalen Beschäftigung gleichsetze. Diese Sichtweise der Erstbehörde setze sich auch konsequent in der rechtlichen Beurteilung fort.

Im erstbehördlichen Bescheid sei eine unrichtige und nicht nachvollziehbare Prognose getroffen worden.

Der Bw sei in der Haftprüfungsverhandlung vom 22. September 2008 unter Anwendung gelinderer Mittel aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Voraussetzung für die Entlassung aus der Untersuchungshaft sei eine sehr günstige Prognose aus Sicht des Landesgerichtes Linz gewesen. Diese Prognose bzw. die darauf beruhende Entscheidung setze voraus, dass das Landesgericht Linz nicht von der weiteren Begehung strafbarer Handlungen ausgegangen sei. Diese Prognose und das vom Haftrichter in den Bw gesetzte Vertrauen habe der Bw auch seit fast 11 Monaten in keiner Form enttäuscht bzw. die positive Prognose voll erfüllt. Sinn einer teilbedingten Freiheitsstrafe sei die Spezialprävention, dass insbesondere Ersttäter wesentlich effektiver durch den drohenden Vollzug im Falle des mangelnden Wohlverhaltens von der Begehung weiterer Taten abgehalten würden als durch den vollständigen Vollzug einer Strafe.

Wenn die Erstbehörde vermeine, dass sich die beträchtliche kriminelle Energie gerade daraus ergebe, dass der Einschreiter innerhalb von drei Tagen an drei Einbruchsdiebstählen beteiligt gewesen sei und daraus schließe, dass die kriminellen Aktivitäten des Einschreiters nicht bloß kurzfristig angelegt gewesen seien und nach wie vor bzw. künftig eine tatsächliche oder gegenwärtige und erhebliche Gefährdung bilden würden, so sei dies aus nachfolgend dargestellten Gründen unrichtig:

a) Der Bw sei an den vorgeworfenen Taten eher untergeordnet beteiligt gewesen, da aus dem Strafakt klar hervorgehe, dass diese Taten weder von ihm initiiert, geplant, noch führend ausgeführt worden seien.

b) Die Ausführung von drei Taten innerhalb von drei Tagen lasse eher den gegenteiligen Schluss zu. Bedenklich wäre eher, wenn der Bw die Taten mit dazwischen liegenden größeren Pausen ausgeführt hätte bzw. sich beteiligt hätte, da ihm dann auch entsprechende Nachdenkpausen zur Verfügung gestanden wären und deren Überbrückung eher auf kriminelle Energie schließen ließe aufgrund der wiederkehrenden Entschlüsse zur Begehung einer Tat. Bei realitätsnaher Betrachtung im Hinblick auf die Mittäter sei nach der eher als erfolglos zu bezeichnenden Ersttat ein Ausstieg kaum möglich gewesen.

c) Die Annahme, dass die kriminellen Aktivitäten des Bw nicht bloß kurzfristig angelegt gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar. Aus dem gesamten Strafakt ergebe sich, dass die unbekannt gebliebenen rumänischen Haupttäter offenkundig vor und nach den Taten, an welchen der Bw beteiligt gewesen sei, noch weitere Taten gesetzt hätten, an welchen der Bw jedoch nicht beteiligt gewesen sei. Die Verhaftung des Fahrzeuglenkers sei erfolgt, als die Vorgänge, an welchen der Bw beteiligt gewesen sei, abgeschlossen gewesen seien. Zwischen dem teilweisen Abtransport der Beute und der Verhaftung des Bw sei einige Zeit vergangen, in welcher keine Straftaten verübt worden seien.

Insgesamt ergebe sich weder aus dem Verhalten des Bw seit seiner Verhaftung noch aus den im Strafakt niedergelegten Umständen und Abläufen, dass eine Fortsetzung von Taten bzw. neue Taten durch den Bw beabsichtigt gewesen seien.

Der Bw halte sich seit mehr als 6 Jahren ausschließlich in Österreich auf. Auch die Eltern des Bw würden in Österreich leben bzw. lebe er derzeit auch mit diesen gemeinsam im Haushalt. Einerseits habe die Zeit in Österreich eine Bindung an dieses Land entstehen lassen und sei gleichzeitig ein entsprechender Verlust der Bindungen zu Rumänien, vor allem durch den Herzug seiner Eltern, entstanden. Es würden keine relevanten Familienverbindungen nach Rumänien bestehen. Der aktuelle Freundes- und Bekanntenkreis beschränke sich fast ausschließlich auf Österreich.

Im bekämpften Bescheid sei in der Begründung darauf verwiesen worden, dass sich die Tochter des Einschreiters nicht in Österreich aufhalte. Der Bw sei in der Lage mit dem Fahrzeug seiner Eltern die in X (Polen) lebende Tochter von Österreich aus zu besuchen. Im Hinblick auf den Umstand, dass der Bw über kein eigenes Fahrzeug verfüge, unter Berücksichtigung der in Rumänien zu erwartenden Einkommensverhältnisse, dem Umstand, dass Bukarest als der einzig mögliche Rückkehrort erscheine (da der Bw vor seinem Österreichaufenthalt in Bukarest gelebt habe), ergebe sich aufgrund der Distanz von Bukarest nach X, dass Besuche und daher die Pflege eines Familienlebens im Sinne eines persönlichen Verkehrs mit seiner Tochter, welche dann nur mehr über kaum leistbare Flüge bewerkstelligbar wären, unmöglich würden. Es sei davon auszugehen, dass jedes Familienleben durch das Aufenthaltsverbot in Österreich einerseits rechtlich (Eltern) und andererseits tatsächlich (Tochter) unterbunden würden. Daher fände das gesamte Familienleben des Bw in Österreich bzw. von Österreich aus statt bzw. erscheine anderes gar nicht möglich.

Zusammenfassend stütze sich der angefochtene Bescheid auf eine unrichtige und ungünstige Prognose und erscheine die Interessensabwägung im Hinblick auf die Person des Bw, sein tatsächliches Verhalten seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft und im Hinblick auf seine familiären und sonstigen Bindungen an Österreich verfehlt.

Unabhängig von der Berechtigung eines Aufenthaltsverbotes erscheine die Verhängung eines solchen vor Verbüßung des unbedingten Teils der verhängten Strafe als gänzlich unbegründet und ausschließlich den Bw in seiner gesamten Lebenssituation schädigend. Derzeit laufe ein Verfahren über den Aufschub des Strafvollzuges bis 31. Oktober 2009. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei durch einen in Strafhaft befindlichen Einschreiter gewiss nicht zu befürchten, wobei dies auch auf sein bisheriges Verhalten in Freiheit zutreffe. Damit verbunden sei auch, dass – im Falle eines Aufenthaltsverbotes – nach Wiedereinreise erst die Strafhaft anzutreten wäre. Eine derartige Rückkehr nach Österreich würde daher mit der Verbüßung einer offenen 6-monatigen unbedingten Freiheitsstrafe beginnen, was massive Auswirkungen auf jede weitere Lebenssituation, insbesondere auf eine berufliche und soziale Integration in Österreich in Zukunft hätte. Im Hinblick auf die Regelung des § 67 Abs. 1 FPG iVm dem voraussichtlichen Strafvollzugsantrag per 1. November 2009 müsste daher auch ein Durchsetzungsaufschub auf zumindest derzeit 2 1/2 Monate erstreckt werden, um den Antritt und Vollzug der Strafhaft zu ermöglichen. Im Sinne der bisherigen Begründung der Berufung seien auch keinerlei Gründe erkennbar, welche einer solchen Verlängerung des Durchsetzungsaufschubs entgegen sprechen würden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen werde die Beischaffung des Aktes 29 Hv 129/08z des Landesgerichtes Linz sowie die Einvernahme des Bw sowie dessen Eltern beantragt.

2. Mit Schreiben vom 24. Februar 2010, eingelangt am 26. Februar 2010, wurde der gegenständliche Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat von der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vorgelegt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.2. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 135/2010 ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Aufenthalt ununterbrochen seit 10 Jahren im Bundesgebiet haben, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen rumänischen Staatsangehörigen, der seit dem Jahr 2003 in Österreich durchgehend aufhältig und polizeilich gemeldet ist. Es steht außer Zweifel, dass er wegen der EU- bzw. nunmehrigen EWR-Mitgliedschaft seines Heimatstaates unter den Anwendungsbereich des § 86 FPG fällt, wobei - mangels des 10-jährigen Aufenthalts - auf ihn nicht der vorletzte Satz des § 86 Abs. 1 FPG anzuwenden ist.

3.2. § 86 FPG enthält Sonderbestimmungen für die Erlassung von Aufenthaltsverboten für EWR-Bürger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 2006 durfte gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot nämlich nur erlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z 1 FrG erfüllt waren. Dabei war § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 13. Oktober 2000, 2000/18/0013).

Demgemäß sind auch die – von der belangten Behörde herangezogenen – §§ 60 ff FPG als bloßer Orientierungsmaßstab für § 86 FPG anzusehen.

3.3. Gemäß § 60 Abs. 2 Z1 FPG 2005 hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einem wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Würde durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist das Aufenthaltsverbot gemäß § 66 Abs. 1 FPG 2005 zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art.8 Abs.2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

3.4. Es ist nun nach dem festgestellten Sachverhalt zunächst völlig klar, dass der Bw am 29. Jänner 2009 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 29 Hv 129/08z, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch, teils als Mittäter und teils als Beitragstäter nach den §§ 12 1. und 3. Alternative, 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 130 zweiter Satz, zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt, auf eine Probezeit von 3 Jahren, rechtskräftig verurteilt wurde.

Sohin ist § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG fraglos gegeben. Dieser Umstand wird vom Bw auch in keinster Weise in Abrede gestellt. Er wendet gegen das verhängte Aufenthaltsverbot im Wesentlichen ein, dass er einerseits nur untergeordnet und nicht initiativ an den Straftaten beteiligt gewesen sei und keine zukünftige Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit in Österreich darstellen würde; andererseits beruft er sich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens und den seiner Familienangehörigen.

3.5.1. Wie oben angeführt (vgl. § 86 Abs. 1 FPG), muss das persönliche Verhalten des Bw zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Eigentumsdelikte, auch wenn sie in der hier vorliegenden lediglich zeitlich punktuellen, massiven Form gegeben sind, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert.

3.5.2. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu überprüfen, ob das Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung dieses Grundinteresses darstellt.

Maßgeblich ist somit nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird. Dabei sind die Umstände der von ihm begangenen Tat zu beleuchten.

3.5.3. Der EuGH hat im Urteil vom 27. Oktober 1977, Rs 33/77 – Fall Bouchereau, ausgesprochen, dass jede Gesetzesverletzung eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellt. Neben dieser Störung der öffentlichen Ordnung muss nach Ansicht des Gerichtshofes jedenfalls eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Wenn auch in der Regel die Feststellung einer derartigen Gefährdung eine Neigung des Betroffenen nahelegt, dieses Verhalten in Zukunft beizubehalten, so ist es doch auch möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. Es obliegt den nationalen Behörden und gegebenenfalls den nationalen Gerichten, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben.

3.5.4. Es zeugt zwar – der belangten Behörde folgend – von krimineller Energie sich an Einbrüchen – wie im vorliegenden Fall – zu beteiligen. Allerdings muss festgestellt werden, dass diese kriminelle Energie in der Person des Bw offensichtlich nicht nachhaltig verankert war, da sie innerhalb von wenigen Tagen zum Ausbruch kam und der Bw in seinem vorhergehenden Verhalten keinerlei derartige Strafdelikte setzte. Es kann also von keinem längeren Zeitraum des Fehlverhaltens und der kriminellen Einstellung ausgegangen werden. Darüber hinaus ist – der Berufung folgend – festzuhalten, dass der Bw bei den begangenen Taten nicht als initiativ oder prominent aufgetreten ist, sondern eher in untergeordneter Stellung mitwirkte. Bezeichnend ist diesbezüglich auch, dass der Bw aus der Untersuchungshaft vom zuständigen Gericht vorzeitig in eine gelindere Maßnahme entlassen wurde und dass er einen Aufschub des Vollzugs der unbedingten Strafhaft erhielt. Im Gegensatz dazu muss – der belangten Behörde folgend - dem Bw grundsätzlich das Vergehen als Mitglied einer kriminellen Vereinigung als nicht unerheblich angelastet werden.

Im Hinblick auf den Grundsatz "in dubio pro reo" ist jedoch zu erkennen, dass das Verhalten des Bw zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt nicht unbedingt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter bildet.

3.5.5. Festzuhalten ist also, dass die Verhängung des Aufenthaltsverbotes gegen den Bw in § 86 Abs. 1 FPG keine Deckung findet.

Auch wenn man dieser Ansicht nicht folgen würde, käme man zu keinem anderen Ergebnis, denn die getroffene Maßnahme wäre darüber hinaus unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

3.6.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK sind gemäß der mit 1. April 2009 novellierten Fassung des § 66 Abs. 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

Nach Abs. 3 leg. cit. ist über die Zulässigkeit der Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein gemeinschaftsrechtliches oder unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Diese Bestimmung ist auch auf Aufenthaltsverbote anzuwenden - § 60 Abs.6 FPG 2005, wobei diese Verweisung im § 86 FPG 2005 dezidiert nicht vorgenommen wird – aus der Systematik des FPG 2005 jedoch auch auf Aufenthaltsverbote gemäß § 86 FPG 2005 anzuwenden sein wird.

3.6.2. Grundsätzlich ist vorerst – der belangten Behörde im Übrigen folgend – festzuhalten, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes massiv in das Privat- und Familienleben des Bw eingreift.

In Österreich leben die Eltern des Bw. Auch wenn die Ehe des Bw mit einer polnischen Staatsangehörigen mittlerweile geschieden ist, ermöglicht ihm die geographische Nähe Österreichs zu Polen eher die Ausübung des Besuchsrechts seiner in Polen lebenden Tochter, da die Wegstrecke per KFZ leichter zu bewältigen ist, als von Rumänien aus. Im Übrigen stellt sich noch die Frage der Wirkung eines Aufenthaltsverbotes für den Polen umfassenden Schengenraum. Dieses Familienleben ist grundsätzlich auch äußerst schutzwürdig. Aufgrund seines 7-jährigen legalen Aufenthalts im Bundesgebiet, seiner guten Sprachkenntnisse, seiner zumindest partiellen Beschäftigung sowie seiner selbständigen Tätigkeiten, ist von einem – im Sinne des FPG – hohen Integrationsgrad auszugehen, da die Begehung von strafrechtsrelevanten Delikten zwar geeignet ist im umfassenden und besten Sinn der Integration deren volles Vorliegen auszuschließen, jedoch bewirken würde, dass auch manche österreichische Staatsbürger als nicht hier integriert anzusehen wären. Im vorliegenden Fall sind also die Z. 1, 2, 3, 4 und 8 des § 66 Abs. 2 FPG als relevierbar im Interesse des Bw anzusehen. Auch die Bindung an den Heimatstaat kann mangels bestehender Kontakte in den letzten Jahren als nicht konstant oder intensiv betrachtet werden (vgl. § 66 Abs. 2 Z. 4 FPG).

3.6.3. Auf der anderen Seite ist das Fehlen der strafrechtlichen Unbescholtenheit zu gewichten (vgl. § 66 Abs. 2 Z. 6). Z. 7 leg cit. kann dem Bw wohl nicht angelastet werden, da insbesondere keine Verstöße gegen Asyl- und fremdenrechtliche Vorschriften aktenkundig sind und andere Verwaltungsübertretungen auch von der belangten Behörde nicht konkretisiert wurden.

3.6.4. Nun ist eine konkrete Interessensabwägung und Gewichtung vorzunehmen (vgl. § 66 FPG und Art. 8 Abs. 2 EMRK), in deren Rahmen die Gefährdung der Schutzgüter des Art. 8 Abs. 2 EMRK und die Massivität des Eingriffs in das Grundrecht des Bw gegenüber zu stellen sind.

Der EGMR hat sich in zahlreichen Urteilen (x, Urteil vom 2. August 2001, Bsw.Nr. 54273/00; x, Urteil vom 30.11.1999, Bsw.Nr. 34374/97) mit der Verhältnismäßigkeit derartiger Eingriffe auseinandergesetzt.

Im Urteil vom 6. Februar 2003, Bsw.Nr. 36757, x, war der EGMR der Ansicht, dass "zwei Verurteilungen wegen Einbruchsdiebstahl nicht als besonders schwerwiegend beurteilt werden können, da die Straftaten keine gewaltsamen Elemente beinhalten" würden und er hat den Eingriff daher als nicht verhältnismäßig zum verfolgten Ziel beurteilt.

In der Beschwerde x (Urteil vom 27. Oktober 2005, Bsw.Nr. 32.231/02) hat der Gerichtshof der Tatsache wesentliche Bedeutung beigemessen, dass die beiden einzigen verhängten Freiheitsstrafen nur fünf bzw. sechs Monate betragen hatten. Das Urteil gründete auf der Feststellung, dass der Beschwerdeführer in den zehn Jahren, die seiner Ausweisung vorangegangen sind, achtmal wegen Straftaten (davon viermal wegen Verkehrsdelikten) verurteilt worden war. Der Gerichtshof würdigt in diesem Zusammenhang das entschlossene Vorgehen der Behörde gegen Fremde, die sich bestimmter Delikte (wie etwa Drogenhandel) schuldig gemacht haben. Die dem Sachverhalt zugrunde liegenden Straftaten würden aber nicht in diese Kategorie fallen.

Im Lichte der eben dargestellten Judikatur ist im vorliegenden Fall eindeutig den Interessen des Bw am Schutz seines Privat- und Familienlebens der Vorzug zu geben, zumal hier nur eine Verurteilung wegen Einbruchs – nicht wie im Fall x zwei Verurteilungen – angelastet werden kann, die keinerlei Angriff auf Leib oder Leben zum Inhalt hatte.

Auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kommt man also zu den dargestellten Überlegungen, wodurch auch aus diesem Grund die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw als nicht gerechtfertigt anzusehen ist.

3.8. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.