VwSen-164798/9/Br/Th

Linz, 11.03.2010

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels, vom 19.1.2010, Zl. 2-S-10.567/09/G, nach der am 10.3.2010 im Rahmen eines Ortsaugenscheins durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen;

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 30,00 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. Nr. 20/2009 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 – VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem oa. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 9 Abs.2 iVm § 99 Abs.2c Z1 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 150 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 72 Stunden verhängt, weil er am 24.5.2009 um 14.30 Uhr in Wels, Wallerer Straße, Schutzweg nördlich der Kreuzung mit der Kopernikusstraße und Toiflweg, Fahrtrichtung Norden, als Lenker des Kraftfahrzeuges Kennzeichen X zwei Fußgängern, die einen Schutzweg erkennbar benützen wollten, das unbehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn durch Nichtanhalten nicht ermöglichte wodurch er diese gefährdete, weil sie um einen Verkehrsunfall zu vermeiden auf den Gehsteig zurückweichen mussten.

2. Begründend wurde folgendes ausgeführt:

„Das Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige vom 25.5.2009 der Polizeiinspektion Dragonerstraße - Stadtpolizeikommando Wels, sowie auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Demnach haben Sie am 24.5.2009 um 14.30 Uhr in Wels, Wallerer Straße Schutzweg nördlich der Kreuzung mit der Kopernikusstraße und Toiflweg, Fahrtrichtung Norden, als Lenker des Kraftfahrzeuges Kennzeichen X zwei Fußgängern, die einen Schutzweg erkennbar benützen wollten, das unbehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn nicht ermöglicht, wobei Sie die Fußgänger gefährdet haben, weil diese um einen Verkehrsunfall zu vermeiden auf den Gehsteig zurückweichen mussten. Im Zuge der Erhebungen durch die Polizeiinspektion Dragonerstraße haben Sie angegeben, das Fahrzeug gelenkt zu haben. Die Personen hätten sich bei ihrer Annäherung zum Schutzweg noch nicht beim Schutzweg befunden.

Wegen der Verwaltungsübertretung nach § 9 Abs.2 StVO wurde von der Bundespolizeidirektion Wels mit Strafverfügung vom 18.6.2009 gemäß §99 Abs. 2c Zi.1 StVO i.d.F. BGBl. Nr. 15/2005 über Sie als Zulassungsbesitzer des angezeigten Fahrzeuges eine Geldstrafe in der Höhe von € 150,00 und im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt.

Gegen diese Strafverfügung erhoben Sie durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter, Mag. Dr. X Rechtsanwalts-KEG, binnen offener Frist Einspruch, den Sie im Wesentlichen damit begründeten, dass ein Paar mit einem Kinderwagen rechts auf dem Gehsteig gestanden sei, als Sie sich dem Gehsteig näherten. Diese Personen waren mehr als einen Meter vom Schutzweg entfernt und befanden sich in einem Gespräch miteinander. Sie machten keinerlei Anzeichen, den Schutzweg zu überqueren, sodass Sie diesen passierten. Dabei hätten Sie weder jemanden gefährdet noch behindert. Im Rückblickspiegel hätten Sie gesehen, dass die Personen mit den Händen gestikuliert hätten. Sie hätten darauf ohne quietschende Reifen umgekehrt und wären zurückgefahren. Sie hätten darauf das Fahrzeug abgestellt und hätten die Personen nach dem Aussteigen gefragt, was los sei. Sie wären von der Frau beschimpft worden. Um die Angelegenheit nicht eskalieren zu lassen, hätten Sie die Fahrt fortgesetzt."

X gab am 29.10.2009 zu dieser Rechtfertigung als Zeugin Folgendes an: „Ich wollte am 24.5.2009 um 14.30 Uhr die Wallerer Straße auf dem nördlichen Schutzweg in Höhe der Kreuzung mit der Kopernikusstraße und Toiflweg in Richtung Westen überqueren. Ich bin dabei neben meinem Gatten gegangen und habe den Schutzweg noch nicht betreten, als der Angezeigte hat seinen PKW auf der Wallerer Straße Richtung stadtauswärts gelenkt hat. Der Kinderwagen, der von meinem Gatten geschoben worden ist, befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits am Schutzweg. Der Angezeigte hat sich zu diesem Zeitpunkt südlich von meinem Standort in der leichten Biegung der Wallerer Straße befunden. Ich habe gesehen, dass der Angezeigte sein Fahrzeug vor dem Schutzweg nicht anhält und habe daher gerufen: „Pass auf, der bleibt nicht stehen!". Mein Gatte hat darauf den Kinderwagen zurückgerissen und der Angezeigte hat unmittelbar darauf mit hoher Geschwindigkeit den Schutzweg überquert. Hätte mein Gatte den Kinderwagen nicht zurückgerissen, wäre es zu einem Zusammenstoß gekommen. Mein Gatte hat darauf die Hände nach oben gehoben und der Angezeigte hat nach dem Schutzweg sein Fahrzeug mit quietschenden Reifen gewendet. Es sind dabei Reifenabriebspuren auf der Fahrbahn entstanden. Der Angezeigte fuhr darauf zurück zum Schutzweg und stieg aus dem Fahrzeug. Der Angezeigten wurde darauf von meinem Gatten darauf aufmerksam gemacht, dass wir den Schutzweg überqueren wollten. Mein Gatte wurde darauf vom Angezeigten als Scheiß Piefke beschimpft. Ich habe den Angezeigten aufgefordert, weiter zu fahren, weil unser 4 Monate altes Kind schon geschrien hat. Der Angezeigte hat darauf geantwortet: „Halt die Gosche du Schlampe!". Der Angezeigte hat sein Fahrzeug quer zur Fahrtrichtung angehalten und es mussten weitere Fahrzeug anhalten, worauf der Angezeigte dann weitergefahren ist."

Die Bundespolizeidirektion Wels hat dazu folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

Gemäß § 9 Abs. 2 StVO hat der Lenker eines Fahrzeuges, das kein Schienenfahrzeug ist, einem Fußgänger oder Rollschuhfahrer, der sich auf einem Schutzweg befindet oder diesen erkennbar benützen will, das unbehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen. Zu diesem Zweck darf sich der Lenker eines solchen Fahrzeuges einem Schutzweg nur mit einer solchen Geschwindigkeit nähern, dass er das Fahrzeug vor dem Schutzweg anhalten kann, und er hat, falls erforderlich, vor dem Schutzweg anzuhalten. In gleicher Weise hat sich der Lenker eines Fahrzeuges, das kein Schienenfahrzeug ist, vor einer Radfahrerüberfahrt zu verhalten, um einem Radfahrer oder Rollschuhfahrer, der sich auf einer solchen Radfahrerüberfahrt befindet oder diese erkennbar benützen will, das ungefährdete Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen.

Nach § 99 Abs.2c Zi. 1 StVO in der Fassung BGBl. Nr. 15/2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 72,-- bis zu € 2.180,--, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 24 Stunden bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges Fußgänger, die Schutzwege vorschriftsmäßig benützen, gefährdet.

X gab am 29.10.2009 zu dieser Rechtfertigung als Zeuge Folgendes an: „Ich wollte am 24.5.2009 um 14.30 Uhr die Wallerer Straße auf dem nördlichen Schutzweg in Höhe der Kreuzung mit der Kopernikusstraße und Toiflweg in Richtung Westen überqueren. Ich habe dabei einen Kinderwagen geschoben und meine Gattin ist rechts neben mir gegangen. Der Angezeigte hat seinen PKW auf der Wallerer Straße Richtung stadtauswärts gelenkt und hat sich südlich von meinem Standort in der leichten Biegung der Wallerer Straße befunden. Das Fahrzeug des Angezeigten hat sich daher noch in entsprechender Entfernung befunden und ich habe mit dem Kinderwagen den Schutzweg betreten. Meine Gattin hat darauf gerufen „Pass auf, der bleibt nicht stehen!". Zu diesem Zeitpunkt hat sich nur der Kinderwagen auf dem Schutzweg befunden und ich habe den Kinderwagen reflexartig zurückgerissen, da sonst der Angezeigte mit seinem Fahrzeug gegen den Kinderwagen gestoßen wäre. Der Angezeigte hat unmittelbar darauf meiner Meinung mit sehr hoher Geschwindigkeit den Schutzweg überquert. Ich habe darauf die Hände nach oben gehoben und der Angezeigte hat nach dem Schutzweg sein Fahrzeug mit quietschenden Reifen gewendet. Es sind dabei Reifenabriebspuren auf der Fahrbahn entstanden. Der Angezeigte fuhr darauf zurück zum Schutzweg und stieg aus dem Fahrzeug. Ich habe den Angezeigten darauf aufmerksam gemacht, dass ich den Schutzweg überqueren wollte. Ich wurde darauf vom Angezeigten als scheiß Piefke beschimpft. Weiters wurden meine Gattin und ich als Ausländergesindel beschimpft und ich solle mich aus Österreich schleichen. Offensichtlich hat der Angezeigte vermutet, ich wäre deutscher Staatsbürger, weil ich eine Kappe mit den deutschen Nationalfarben getragen habe. Weiters hat er meine Frau angeschrien: „Halte die Gosche du Schlampe!"

Damit Sie sich zu diesen Zeugenaussagen rechtfertigen und die ihrer Verteidigung dienlichen Beweise beibringen können, wurde ihrem Rechtsvertreter am 2.12.2009 der gesamte Akteninhalt und insbesondere diese Zeugenaussagen zur Kenntnis gebracht und Akteneinsicht gewährt und gleichzeitig Gelegenheit gegeben, sich im Sinne des § 40 Abs. 1 VStG 1950 bzw. § 43 Abs.2 VStG als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren zu äußern oder der Bundespolizeidirektion Wels binnen drei Wochen eine schriftliche Stellungnahme zu übermitteln.

Ihr Rechtsvertreter übermittelte der Bundespolizeidirektion Wels mit Schreiben vom 17.12.2009 eine schriftliche Rechtfertigung und gab dabei im Wesentlichen an, dass die Zeugenaussagen auf Grund der Schilderung des Sachverhaltes nicht nachvollziehbar wären.

Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war.

Die Bundespolizeidirektion Wels hat dazu folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

Gemäß § 9 Abs.2 StVO hat der Lenker eines Fahrzeuges, das kein Schienenfahrzeug ist, einem Fußgänger oder Rollschuhfahrer, der sich auf einem Schutzweg befindet oder diesen erkennbar benützen will, das unbehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen. Zu diesem Zweck darf sich der Lenker eines solchen Fahrzeuges einem Schutzweg nur mit einer solchen Geschwindigkeit nähern, dass er das Fahrzeug vor dem Schutzweg anhalten kann, und er hat, falls erforderlich, vor dem Schutzweg anzuhalten. In gleicher Weise hat sich der Lenker eines Fahrzeuges, das kein Schienenfahrzeug ist, vor einer Radfahrerüberfahrt zu verhalten, um einem Radfahrer oder Rollschuhfahrer, der sich auf einer solchen Radfahrerüberfahrt befindet oder diese erkennbar benützen will, das ungefährdete Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen.

Nach § 99 Abs.2c Zi.1 StVO in der Fassung BGBl. Nr. 15/2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 72,-- bis zu € 2.180,--, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 24 Stunden bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges Fußgänger, die Schutzwege vorschriftsmäßig benützen, gefährdet.

Sie geben zu ihrer Rechtfertigung an, dass die Fußgänger noch mehr als einen Meter vom Schutzweg entfernt waren, als Sie den Schutzweg überquerten.

Die Fußgänger geben als Zeugen übereinstimmend an, dass Sie sich bereits auf dem Schutzweg befunden hätten, als Sie sich mit ihrem Fahrzeug dem Schutzweg näherten. Laut Angaben der Zeugen mussten Sie vom Schutzweg auf den Gehsteig zurück, weil Sie mit ihrem Fahrzeug nicht vor dem Schutzweg angehalten haben.

Bei der Bewertung der Beweismittel musste die Bundespolizeidirektion davon ausgehen, dass die Zeugen zur Wahrheit verpflichtet sind und Sie sich als Beschuldigter so äußern können, wie es für Sie am günstigsten ist. Der Sachverhalt wurde von den Zeugen schlüssig und allgemein nachvollziehbar dargestellt und die Angaben der Zeugen stimmen überein.

Der Vorfall wird von den Zeugen übereinstimmend anders dargestellt als von Ihnen. Entgegen zu ihrer Darstellung dass die Fußgänger noch mehr als einen Meter vom Schutzweg entfernt waren, behaupten die Zeugen, dass Sie sich bereits auf dem Schutzweg befunden haben und vom Schutzweg zurückweichen mussten. Auf Grund dieser grundsätzlich unterschiedlichen Darstellung des Vorfalles liegt eine eventuelle unterschiedliche Interpretation eines Ereignisses nicht vor. Es musste daher die Angaben der zur Wahrheit verpflichteten Zeugen als richtige Schilderung des Vorfalles gewertet werden.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Behauptung, Fußgänger, die den Schutzweg benützen wollten, wären noch mehr als einen Meter vom Schutzweg entfernt gewesen, reicht weder für die Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens des Beschuldigten an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung im Sinne des § 5 Abs.1 VStG aus, noch kann sie - weil auf subjektive Gründe zurückführbar - als bestimmte Tatsache, gewertet werden, dass sich der angezeigte Vorfall nicht ereignet hätte.

Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist auf Grund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Bundespolizeidirektion Wels hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Mildernd wurde gewertet, dass über Sie keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretung nach § 9 Abs. 2 StVO aufscheinen.

Die verhängte Geldstrafe entspricht somit dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung.

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgaben, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hiefür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein monatliches Einkommen von ungefähre 1.500,00 beziehen.

Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 99 Abs. 2c Zi. 1 StVO in der Fassung BGBl. Nr. 15/2005 ein gesetzlicher Strafrahmen von € 72,- bis zu € 2.180,-- vorgesehen ist.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten stützt sich auf § 64 Absatz 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991.“

2.1. Der Berufungswerber erhob durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter gegen diesen Bescheid binnen offener Frist Berufung, welche er wie folgt begründet:

„Hiermit erhebe ich gegen die Straferkenntnis vom 19.1.2010, 2-S-10.567/09/G, zugestellt am 21.1.2010, durch meinen ausgewiesenen Vertreter in offener Frist

Berufung:

Die Straferkenntnis der BPD Wels vom 19.1.2010 wird zur Gänze angefochten.

Die Straferkenntnis wird wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger Beweiswürdigung angefochten.

Die BPD. Wels begründete ihre Feststellungen nur damit, dass sie bei der Bewertung der Beweismittel davon ausgehen müsse, dass die Zeugen zur Wahrheit verpflichtet sind und ich mich als Beschuldigter so äußern könne, wie es für mich am günstigsten sei.

Der Sachverhalt sei von den Zeugen schlüssig und allgemein nachvollziehbar dargestellt worden und würden die Angaben der Zeugen übereinstimmen.

Bei dieser Begründung handelt es sich nur um eine Scheinbegründung. Die BPD geht auf die Argumente, die gegen die Aussagen der Zeugen sprechen und die von mir auch in meiner Stellungnahme ausführlich dargestellt wurden, mit keiner Silbe ein. Eine ordentliche Beweiswürdigung liegt nicht vor.

Gerade die Tatsache, dass sich die Zeugen bei ihrer Vernehmung mehr als fünf Monate nach dem gegenständlichen Vorfall in Details einig waren, spricht eher dafür, dass sie sich über die Aussage abgesprochen haben und erscheint es sonderbar, dass diese Angaben genauer sind als bei der Anzeige, die ja unmittelbar nach dem Vorfall erfolgte.

Unrichtig ist auch, dass die Angaben der Zeugen schlüssig und allgemein nachvollziehbar sind.

So gaben die Zeugen an, das ich zu einem Zeitpunkt, als sich der Kinderwagen bereits auf dem Zebrastreifen befunden hätte, ich mich in der leichten Biegung der Wallererstraße befunden hätte.

Diese Angaben sind auch objektiv unmöglich.

Wenn man eine durchschnittliche Gehgeschwindigkeit von 5 km/h annehmen würde, so würden die Zeugen die rund 3 m breite Fahrbahnhälfte bis zur Verkehrsinsel in rund 2,2 Sekunden überquert haben.

Die angegebene Biegung, an der ich mich zu diesem Zeitpunkt befunden haben soll, liegt jedoch rund 130 m vom Schutzweg entfernt.

Um diese Strecke in den oben genannten rund 2,2 Sekunden durchfahren zu können, hätte ich eine durchschnittliche Geschwindigkeit von rund 210 km/h einhalten müssen, was natürlich völlig absurd ist.

Bei der von mir tatsächlich eingehaltenen Geschwindigkeit von rund 50 km/h habe ich für die Strecke von der angegebenen Biegung bis zum Schutzweg rund 9 Sekunden benötigt. Diesfalls hätte es, wenn sich der Kinderwagen tatsächlich schon auf der Fahrbahn befunden hätte, als ich mich bei der leichten Kurve befunden hätte, eine Gehgeschwindigkeit von durchschnittlich 1 km/h gereicht, um den Schutzweg vor mir räumen zu können.

Schon alleine diese einfache Weg-Zeit-Rechnung belegt eindeutig, dass die Angaben der Zeugen unrichtig sind.

Aber auch unabhängig von der aufgrund der Weg-Zeit Rechnung objektiv unmöglich richtigen Angaben sind die Aussagen der Zeugen unglaubwürdig.

Der Zeuge X gibt in seiner Niederschrift an, ich hätte mich mit meinem PKW südlich von seinem Standort bei der leichten Biegung der Wallerer Straße befunden. Dies sei noch in entsprechender Entfernung gewesen und habe er daher mit dem Kinderwagen den Schutzweg betreten. Seine Gattin habe daraufhin gerufen: „pass auf, der bleibt nicht stehen!" und habe er daraufhin den Kinderwagen reflexartig zurückgerissen.

Diese Angabe entbehrt jeglicher allgemeiner Lebenserfahrung, da es unbegreiflich ist, dass jemand, der noch dazu mit seinem Kleinkind unterwegs ist, ein herannahendes Fahrzeug vor dem Überqueren der Fahrbahn wahrnimmt und anschließend überhaupt nicht mehr auf dieses achtet, sondern den Schutzweg betritt.

Auch gab er an, dass sich seine Gattin rechts von ihm befand. In diesem Fall hätte er ja seiner Gattin die Sicht verstellt und wäre es dieser wesentlich schwerer gewesen, meinen herannahenden PKW wahrzunehmen.

Auch ist das Zurückreißen des Kinderwagens unglaubwürdig. Der Zeuge gibt an, dass er den Schutzweg bereits betreten habe. Wenn er dabei einen Kinderwagen geschoben hat, war dieser wohl zumindest 1,5 m auf der Fahrbahn. Dieses Zurückreißen aus der Vorwärtsbewegung ist wohl nicht so einfach möglich und würde wahrscheinlich mehr Zeit in Anspruch nehmen, als den Schutzweg weiter bis zur Verkehrsinsel zu überqueren. Ein „reflexartiges Zurückreißen" würde jedenfalls nicht ausreichen, sondern hätte der Zeuge mehrere Schritte zurückspringen müssen. Auch dies ist daher völlig unglaubwürdig.

Weiters hat der Zeuge angegeben, dass ich den Schutzweg mit sehr hoher Geschwindigkeit überquert habe. Dies steht im Widerspruch zu seinen Angaben, die der Anzeige zugrunde liegen. Dort hat er nämlich angegeben, dass ich bereits ca. 30 m nach dem Schutzweg angehalten habe. Dies wäre - wenn ich den Schutzweg mit hoher Geschwindigkeit passiert hätte - völlig unmöglich.

Nicht nachvollziehbar sind auch die Aussagen in der Anzeige, wo der Zeuge angab, er sei mit seiner Frau der Wallerer Straße Richtung Norden gegangen und wollte anschließend den nördlichen Schutzweg überqueren. Wenn die Zeugen tatsächlich auf der Wallerer Straße in Richtung Norden (wohl gemeint Nordwesten) gegangen sind und anschließend auf die südliche Seite der Wallerer Straße gehen wollten, ist es unerfindlich, warum sie nicht den südöstlichen Schutzweg benutzt haben.

Bei der Benützung des nördlichen Schutzweges musste sie nämlich zuerst mehrere Meter in den Toiflweg gehen und anschließend den gleichen Weg zurück gehen, da sich der Schutzweg im Toiflweg mehrere Meter von der Fluchtlinie der Wallerer Straße entfernt befindet.

Auffallend ist, daß die Aussagen anläßlich der Vernehmung vor der BPD Wels fast wörtlich übereinstimmen, gegenüber den ursprünglichen Angaben jedoch mehrere Widersprüche aufweisen. Auch aus diesem Grunde sind sie unglaubwürdig.

Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß der Grund der Anzeige nicht in einer Gefährdung der Personen, sondern in der anschließenden verbalen Auseinandersetzung liegen könnte.

Tatsächlich befanden sich die Zeugen zum Zeitpunkt, als ich den Schutzweg überquerte, am Gehsteig mehr als einen Meter vom Schutzweg entfernt und machten keinerlei Anstalten, den Schutzweg zu überqueren.

Beweis: meine Einvernahme.

Richtig ist, daß für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten reicht und ich glaubhaft machen muß, daß mich kein Verschulden trifft.

Die BPD Wels übersieht jedoch dabei, daß zuvor der objektive Verstoß nachgewiesen werden muß.

Wenn dies, wie im gegenständlichen Fall, nicht gelingt, hätte die Behörde das Verfahren -zumindest im Zweifel - einstellen müssen.

Aus all diesen Gründen stelle ich daher den

Antrag:

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge in Stattgebung dieser Berufung die angefochtene Straferkenntnis der BPD Wels vom 19.1.2010, 2-S-10.567/09/G vollinhaltlich aufheben.

Wels, am 3.2.2010 X.“

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ist somit gegeben.

Beweis erhoben wurde durch Einvernahme des Zeugen X und des anwaltlich vertretenen Berufungswerbers als Beschuldigten anlässlich der im Rahmen eines Ortsaugenscheins durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Daran nahm auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz teil.

Vom Verhandlungsleiter wurde der Schutzwegbereich fotografisch dokumentiert. Ebenfalls wurde ein Luftbild aus dem System DORIS mit der darauf vermessenen Straßenbreite und der daraus ableitbaren Übersichtssituation beigeschafft.

3.1. Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte zur fraglichen Zeit seinen Pkw auf der Wallerer Straße in nördlicher Richtung. Als er sich mit seinem Pkw etwa 60 m vor dem Schutzweg befand wurde er von X und deren Ehefrau wahrgenommen. Die Zeugen befanden sich zu diesem Zeitpunkt etwa zwei Meter vom Schutzweg entfernt um mit deren Kinderwagen diesen in westlicher Richtung hin zu überqueren. Die Straße ist an dieser Stelle etwa 11 m breit, wobei sich in der Mitte ein Fahrbahnteiler befindet. In Gehrichtung der Zeugen ist der Gehsteig bis zum Schutzweg durch Ketten gesichert, sodass ein Queren der Straße außerhalb des Schutzwegbereiches unterbunden wird. In Fahrtrichtung des Berufungswerbers kann die Sichtweite auf den Schutzweg mit deutlich mehr als 100 m angenommen werden (siehe Bild).

Der Zeuge beschreibt die Situation dahingehend, dass er mit Frau und Kind aus östlicher Richtung, vom Toiflweg kommend, sich dem Schutzweg näherte. Etwa zwei Meter vor Erreichen des Schutzweges habe er nach links geblickt und dabei den Pkw des Berufungswerbers im Bereich der Bushaltestelle im vorhin geschilderten Bereich wahrgenommen. Nachdem er sich zwischenzeitig überzeugte, dass von rechts kein Fahrzeug kommt, befuhr er (ragte er) mit dem Kinderwagen bereits (in) die Fahrbahn (er zeigt dies bis zum ersten weißen Markierungsstreifen des Schutzweges), als ihm seine Frau zurief, „pass auf“!

Er zog den Kinderwagen noch zurück und in diesem Moment querte der Berufungswerber mit seinem Pkw auch bereits den Schutzweg.

Das hierdurch die Fußgänger gefährdet wurden steht für die Berufungsbehörde demnach ebenso außer Zweifel, als der Berufungswerber bereits vorher die Fußgänger im un-mittelbarem Nahbereich des Schutzweges wahrgenommen haben musste. Durch ein Handzeichen versuchte der Zeuge X den Fahrer dieses Pkws auf sein gefährliches Fahrverhalten aufmerksam zu machen. Dieser wendete sodann sein Fahrzeug mit quietschenden Reifen auf Höhe des zwischen 50 und 70 m in seiner Fahrtrichtung links gelegenen Firmengebäudes. Vor dem Schutzweg hielt er schließlich an, wobei es zur verbalen Konfrontation der Beteiligten, seitens des Berufungswerbers jedoch zu unflätigen Beschimpfung der Fußgänger gekommen ist.

Den sachlich vorgetragenen Zeugenangaben war auch im Rahmen des Berufungsverfahrens durchaus zu folgen. Insbesondere gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge und seine Gattin, deren Aussage vor der Behörde erster Instanz wegen Verhinderung an der Berufungsverhandlung teilzunehmen verlesen wurde, diese etwa bloß erfunden hätten und der Berufungswerber zu Unrecht belasten werden sollte. Im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte X durchaus glaubwürdig, dass letztlich die als sehr feindselig empfundene Verbalaggression den Ausschlag für die Anzeige wegen des Fehlverhaltens am Schutzweg gegeben habe.

Dem gegenüber stellt der Berufungswerber die Darstellung über das Queren des Schutzweges im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit Passieren dieses Schutzweges in Abrede. Dies würde sich mit der von ihm behaupteten Fahrgeschwindigkeit von etwa 50 km/h vom Weg-Zeit-Diagramm her nicht ausgehen. Als er sich dem Schutzweg näherte sei keine Überquerungsabsicht der Fußgänger erkennbar gewesen, zumal die Fußgänger noch zwei Meter davon entfernt gewesen wären, so der Berufungswerber im Ergebnis mit seiner Verantwortung.

Eingeräumt wird jedoch die verbale Auseinandersetzung nachdem er sein Fahrzeug wendete, weil er angeblich sich erkundigen habe wollen was der Fußgänger mit dem Handzeichen gemeint hätte.

3.2. Geht man davon aus, dass der Berufungswerber am verkehrsarmen Sonntag Vormittag, durchaus mit höherer als der erlaubten Geschwindigkeit von 50 km/h befahren hat – sie wurde von den Zeugen auf bis zu 80 km/h geschätzt – lässt sich der Weg-Zeit-Ablauf mit den Aussagen der Fußgänger sehr gut in Einklang bringen. So erreichte der Berufungswerber vom Bereich der leichten Krümmung der Wallerer Straße mit einer Fahrgeschwindigkeit von 80 km/h (~ 22 m/sek), etwa auf Höhe der ca. 60 m südlich des Schutzweges befindlichen Haltestelle, diesen bereits nach drei Sekunden. Dort wurde er vom Zeugen etwa zwei Meter vor dessen Erreichen des Schutzweges bei einem Blick nach links wahrgenommen. Dabei ist es durchaus nachvollziehbar, dass der Zeuge vorerst noch mit einem vorschriftsmäßigen Verhalten des annähernden Fahrzeuglenkers rechnete bzw. rechnen durfte und so noch den Schutzweg betreten zu können glaubte, ehe er von seiner Frau auf die Gefahr aufmerksam wurde und auf den Gehsteig zurück wich. Geht man von einer Gehgeschwindigkeit mit einem Kinderwagen von etwa 1 m/sek (3,6 km/h) aus ist die Darstellung des Weg-Zeit-Verlaufs durch die Zeugen durchaus realistisch. Er musste den Kinderwagen auch noch um etwa 90 Grad nach links drehen, ehe er ihn auf den Schutzweg manövrieren konnte. Vor Ort wurde der Bewegungsablauf des X mit drei Sekunden als durchaus logisch nachempfunden.

Die Behinderung und Gefährdung ist jedenfalls durch das erzwungene Zurückweichen auf dem Gehsteig evident.

Den Angaben der Zeugen kann daher logisch gefolgt werden. Sie schienen darüber hinaus sachlich vorgetragen und es wird den Zeugen nicht zugesonnen die Situation und die nachfolgenden verbalen Ausrutscher des Berufungswerbers einfach erfunden zu haben.

Dem gegenüber lässt das Verhalten des Berufungswerbers, der bereits neben mehrerer Parkvergehen auch wegen zwei Geschwindigkeitsübertretungen vorgemerkt ist, auf gewisses Aggressionspotential schließen. Dies gelangte auch im Rahmen der Berufungsverhandlung in seiner dargebrachten Fallschilderung zum Ausdruck. Dem vom unsachgemäßen Betrieb des Fahrzeuges (quietschende Reifen) begleiteten Umkehren kann letztlich nur das Motiv einer gesuchten Konfrontation mit den von ihm als bloßes Hindernis wahrgenommenen Fußgängern zugesonnen werden.

Seiner bestreitenden Verantwortung kann demnach lediglich der Charakter einer Schutzbehauptung zuerkannt werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 9 Abs.2 StVO 1960 hat der Lenker eines Fahrzeuges, das kein Schienenfahrzeug ist, einem Fußgänger oder Rollschuhfahrer, der sich auf einem Schutzweg befindet oder diesen erkennbar benützen will, das unbehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen. Zu diesem Zweck darf sich der Lenker eines solchen Fahrzeuges einem Schutzweg nur mit einer solchen Geschwindigkeit nähern, dass er das Fahrzeug vor dem Schutzweg anhalten kann und er hat, falls erforderlich, vor dem Schutzweg anzuhalten.

Der Zweck der Bestimmung des § 9 Abs.2 StVO ist es, Fußgängern das ungehinderte und ungefährliche Überqueren der Fahrbahn auf einem ungeregeltem Schutzweg zu ermöglichen. Den Fußgängern, die sich gemäß der für sie geltenden Bestimmungen der StVO rechtmäßig verhalten (kein plötzliches Betreten der Fahrbahn) und die sich schon am Schutzweg befinden, kommt ein Vorrecht gegenüber den Fahrzeuglenkern zu. Die Fahrzeuglenker haben die Verpflichtung, eine Annäherungsgeschwindigkeit einzuhalten, die es ihnen, falls erforderlich, mit Sicherheit erlaubt, noch vor dem Schutzweg ihr Fahrzeug anzuhalten.

Wenn hier die Annäherung an den Schutzweg mit unverminderter Geschwindigkeit erfolgte und der vom Fußgänger geschobene Kinderwagen sich bereits am Schutzweg befand, vom Fahrzeuglenker aber dennoch unbeachtet bliebt, ja gleichsam der Vorrang erzwungen wurde, sodass die schützende Verhaltensdisposition nur mehr beim Fußgänger in dessen erzwungenen Zurückweichen bestand, besteht an der Gefährdung des Fußgängers – hier konkret des Kindes im Kinderwagen - kein Zweifel. Vielmehr muss ein solches Fahrverhalten eines Pkw-Lenkers zusätzlich noch als besonders rücksichtslos bezeichnet werden.

Letztlich kommt es für die Beurteilung der Gefährdung nicht darauf an, ob es tatsächlich zu einem Verkehrsunfall gekommen wäre, wenn der Fußgänger nicht stehen geblieben wäre, sondern es ist eben ausreichend, dass der Fußgänger in seiner beabsichtigten Bewegung bloß behindert wurde.

Nach § 30a Abs.2 FSG Z4 ist eine Übertretung des § 9 Abs.2 StVO 1960 vorzumerken, wenn Fußgänger, die Schutzwege vorschriftsmäßig benützen, gefährdet werden;

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe ist daher trotz der zwischenzeitig durch Arbeitslosigkeit ungünstigeren Verhältnisses des Berufungswerbers dennoch erforderlich um ihn in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten und ein derartiges Verhalten aus generalpräventiven Überlegungen als entsprechend verkehrsgefährdend und sanktionsnotwendig aufzuzeigen.

Mit Blick auf den von € 72,- bis zu € 2.180,- reichenden Strafrahmen vermag jedenfalls ein Ermessensfehler nicht festgestellt werden.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r