Linz, 17.03.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 19. Mai 2009, GZ: SV96-45-2008-Ma/Am, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 19. Mai 2009, GZ: SV96-45-2008-Ma/Am, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Wie durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB (x, x, x), bei einer Kontrolle am 5. Juni 2008, gegen 09.45 Uhr im x festgestellt wurde, haben Sie als Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x mit Sitz in x gemäß § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass der serbische Staatsangehörige Herr x, geb. x, wh. x, nach dessen Angaben seit 03. März 2008 in diesem Betrieb beschäftigt wurde
(Ausgeübte Tätigkeit: Paletten reparieren, Halle zusammenkehren, Rasen mähen, Ziegelpackmaschine bedienen; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: ca. 38,5 Std./Woche; Entlohnung: ca. 700 bis 800 Euro/Monat),
ohne dass für diese Tätigkeiten die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen (die Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung als Landarbeiter erteilt!),
obwohl gem. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder eine Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Die für eine legale Ausländerbeschäftigung (für die oa. Arbeiten) erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere lagen nicht vor. Für den Ausländer war weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Der Ausländer besaß für diese Beschäftigung weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein noch einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG" noch eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' noch einen Niederlassungsnachweis."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass es sich bei Herrn x um einen ausländischen Staatsangehörigen im Sinn des § 2 Abs.1 AuslBG handle. Mit Bescheid vom 15. Februar 2008 des Arbeitsmarktservices Eferding wurde dem Bw als Arbeitgeber eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn x für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter erteilt. Da Herr x allerdings ausschließlich im Bereich des Ziegelwerkes in einem Arbeitsverhältnis tätig war, lagen keine für eine legale Ausländerbeschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen Papiere vor. Durch die Aussage des als Zeuge einvernommenen x, an deren Glaubwürdigkeit und Unbedenklichkeit die Behörde keinen Grund zu zweifeln habe, ist der Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt und sei die Rechtfertigung des Bw, der Zeuge habe im Ziegelwerk nur zufällig ausgeholfen und sei ansonsten im bäuerlichen Betrieb beschäftigt gewesen, nicht erwiesen, sondern als Schutzbehauptung zu werten.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet werde, straferschwerende Gründe seien nicht bekannt geworden.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und angeführt, dass der Bw nicht nur Geschäftsführer der x ist, sondern über einen landwirtschaftlichen Betrieb mit der Betriebsnummer x im Ausmaß von rund 4,1 ha verfüge.
Der gewerbliche Betrieb der x bediene sich der Landwirtschaft des Einschreiters als Dienstleister für gewisse ständig anfallende Pflegearbeiten, sowie für Instandsetzungsarbeiten, wie sie üblicherweise von bäuerlichen Organisationen, wie dem Maschinenring, angeboten werden. Die Abbautätigkeit im Ziegeleibetrieb (Abbau- und Gewinnungstätigkeit) bringe es mit sich, dass insbesondere in der Vegetationsperiode zwischen April und Ende September/Anfang Oktober eines jeden Jahres in den Abbaugebieten Hecken geschnitten, Unkraut bekämpft und Pflegeschnitte im Bereich von Böschungen etc. durchgeführt werden müssen. Für diese Tätigkeit bediene sich der Betrieb nicht (mehr) externen bäuerlichen Dienstleistern wie zB dem Maschinenring, sondern lässt diese Arbeiten im Weg des landwirtschaftlichen Betriebes des x als Dienstleister erbringen.
Der serbische Staatsangehörige x verfügte als Arbeitnehmer für den Arbeitgeber x über eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter. Landarbeiter im Sinn dieses Gesetzes sind Personen, die Dienstleistungen in Betrieben der Land- und Forstwirtschaft gegen Entgelt verrichten. Die beschriebenen Dienstleistungen wurden von Herrn x als Landarbeiter erbracht, sodass die Beschäftigung im Rahmen der bestehenden Beschäftigungsbewilligung ausgeübt wurde.
Die x bedient sich der Landwirtschaft auch für gewisse Instandsetzungsarbeiten, wie beispielsweise einfache Reparaturen an Transportpaletten, was aufgrund der gesetzlichen Regelung des Landarbeitsgesetzes ebenfalls unter den Begriff der Dienstleistung im Betrieb der Landwirtschaft falle. Alle im angefochtenen Straferkenntnis als inkriminierend angesehenen Tätigkeiten (Rasen mähen, Halle zusammenkehren, Paletten reparieren) finden im Leistungsumfang, dem beispielsweise der Maschinenring anbietet, Deckung und stelle sich die ausgeübte Tätigkeit von Herrn x sohin zusammengefasst als Dienstleistung im Betrieb der Landwirtschaft dar.
Die Tätigkeit des Herrn x an der Verpackungsrolle (Ziegelpackmaschine) könne dem Bw nicht zum Vorwurf gemacht werden. Der Aussage des Herrn x ist zu entnehmen, dass er an dieser Maschine nie gearbeitet habe und zudem der Bw hievon keine Kenntnis hatte, da Herr x ausschließlich über Ersuchen eines Mitarbeiters der Ziegelei einmalig dabei geholfen habe, eine Verpackungsrolle auf die Packmaschine zu legen. Selbst wenn diesbezüglich das objektive Tatbild erfüllt wäre, fehlt es gänzlich an der subjektiven Vorwerfbarkeit, da der Bw hievon keine Kenntnis hatte und in den Vorgang weder aktiv noch passiv involviert gewesen ist und Herrn x eine Mithilfe an einer Maschine des Ziegelwerkes auch niemals angeordnet wurde.
3. Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Februar 2010. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Eferding sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der gegenständliche serbische Staatsangehörige, Herr x, sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB, Herr x, einvernommen. Zur Befragung des Zeugen x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Die Durchführung eines Lokalaugenscheines konnte unterbleiben, da aus der vom Bw in der Verhandlung vorgelegten Luftaufnahme die Örtlichkeiten ausreichend ersichtlich sind und sich die Durchführung eines Lokalaugenscheines für die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes als nicht erforderlich erwies.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, sowie Inhaber des landwirtschaftlichen Betriebes x, Betriebsnummer x im Ausmaß von rund 4,5 ha in Form von Ackerbau, Wald und Wiese. Die Abbaugebiete des Ziegeleibetriebes müssen in der Vegetationsperiode für die Abbau- und Gewinnungstätigkeit entsprechend kultiviert werden. Im Ziegelwerk sind rund 30 Arbeitnehmer beschäftigt. In der Landwirtschaft sind in der Regel keine Arbeitnehmer beschäftigt, sondern werden anfallende Arbeiten an andere Bauern oder den Maschinenring vergeben. Die Landwirtschaft verfügt über eine Hofstelle, die jedoch als Privathaus genutzt wird.
Als sich der serbische Staatsangehörige x, geb. am x, im Ziegelwerk des Bw als arbeitssuchend meldete, teilte er dem Bw mit, dass er lediglich für die Bereiche Landwirtschaft und Tourismus entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erlangen könne. Eine spezielle Ausbildung wies Herr x nicht auf. Daraufhin beantragte der Bw als Arbeitgeber unter der Adresse x am 5. Februar 2008 eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn x für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter, die mit Bescheid vom 15. Februar 2008, GZ: x, gültig für die Zeit vom 3. März 2008 bis 2. September 2008 für den örtlichen Geltungsbereich Eferding vom Arbeitsmarktservice Eferding erteilt wurde.
In der Folge wurde Herrn x ab 3. März 2008 im Rahmen des Betriebes des Ziegelwerkes, x, mit Hilfsarbeiten (Garten- und Reparaturarbeiten) beschäftigt. Herr x benützte die Sanitär- und Sozialeinrichtungen gemeinsam mit den übrigen Arbeitnehmern der Ziegelei und erhielt wie diese seine Arbeitsaufträge vom Bw erforderlichenfalls auch schriftlich am Firmengelände erteilt.
Seitens der Landwirtschaft wurde keinerlei Rechnungen für Arbeiten des Herrn x an das Ziegelwerk gelegt.
Nachdem die KIAB von einer Behörde informiert wurde, dass im Ziegelwerk des Bw ein ausländischer Staatsangehöriger unberechtigt beschäftigt wird, führte die sie am 5. Juni 2008 eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Ziegelwerk des Bw, x, durch. Dabei wurde der ausländische Staatsangehörige x an der Ziegelpackmaschine angetroffen. Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für diese Tätigkeit lag nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 26. Februar 2010. In dieser schilderten der Bw und der Zeuge x übereinstimmend, dass der Ausländer im Ziegelwerk auf der Suche nach Arbeit vorsprach. Nach Aussage des Zeugen x hat er den Bw darauf hingewiesen, unter welchen Voraussetzungen ihm eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden könne, nämlich im Rahmen eines Branchenkontingentes. Der Bw wiederum bestätigte, dass von ihm daraufhin versucht wurde, für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung als Landarbeiter zu erlangen.
Das Vorbringen des Bw, wonach Herr x tatsächlich im Rahmen seiner Landwirtschaft tätig war, ist jedoch - insbesondere im Hinblick auf die ursprünglichen, dem widersprechenden Angaben des Zeugen x und die Verantwortung des Bw in der Berufung – aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens und der widersprüchlichen Angaben sowohl des Bw als auch des Zeugen x zu seiner Verwendung - nicht glaubwürdig.
In seiner ersten Stellungnahme im Verfahren vor der belangten Behörde bringt der Bw vor, Herr x sei von einem Unwetter überrascht worden, welches er am Firmenwerk der Ziegelei abwarten wollte. Der Zeuge x sagte über ein Gewitter bei seiner ersten Einvernahme im Rahmen der Kontrolle nichts aus und gab bei der Befragung vor der belangten Behörde an, er habe gerade eine Kaffeepause gemacht. Erstmals in der mündlichen Verhandlung gab der Zeuge an, dass es bei der Kontrolle geregnet habe. Der Zeuge x sagte in der Berufungsverhandlung hingegen aus, dass schönes Wetter vorherrschte. Es besteht für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates kein Grund, an dessen glaubwürdiger Aussage zu zweifeln, zumal auch aus den im Akt einliegenden Fotos, die von den Kontrollorganen angefertigt wurden, ersichtlich ist, dass die Kontrollumgebung trocken ist.
Insgesamt stellte der Bw bei seiner ersten Rechtfertigung die Tätigkeit des Ausländers am Firmengelände als einmaliges Ereignis dar. Dagegen führte er in der Berufung aus, dass der Ausländer ständig landwirtschaftliche Tätigkeiten am Firmengelände für das Ziegelwerk erbrachte. In der mündlichen Verhandlung wiederum rechtfertigt sich der Bw unter Zugrundelegung der vorgelegten Luftbildaufnahme dahingehend, dass es sich bei den vom Ausländer betreuten Flächen ohnehin vorwiegend um landwirtschaftliche Grundstücke gehandelt habe, die als ehemalige Abbaugebiete des Ziegelwerkes nach wie vor als "Lehmgruben" bezeichnet werden, obwohl sie nicht dem Ziegelwerk, sondern der Landwirtschaft zuzurechnen seien. Diese widersprüchlichen Angaben sprechen nicht für die Glaubwürdigkeit des Vorbringen des Bw. Für die Beschäftigung des Ausländers im Rahmen des Ziegeleibetriebes spricht zudem auch der Umstand, dass dieser seine Arbeitsanweisungen – wie die übrigen Arbeitnehmer - im Büro des Ziegelwerkes erhalten hat und ebenso wie diese die gesamte Infrastruktur des Ziegelwerkes etwa hinsichtlich der Aufenthalts- und Sozialräume während seiner Tätigkeit benützte.
Schon aufgrund der bereits aufgezeigten Widersprüche stellte sich die Zeugenaussage des Herrn x in der mündlichen Berufungsverhandlung als insgesamt wenig glaubwürdig und nachvollziehbar dar. Dieser gab bei der Ersteinvernahme anlässlich der Kontrolle an, seine Tätigkeit sei "Paletten reparieren, in den Hallen zusammenkehren, Rasen mähen, ab und zu auch in der Lehmgrube das Wasser ableiten und am Platz zusammenräumen". Anlässlich seiner Zeugeneinvernahme unter Wahrheitspflicht vor der belangten Behörde am 9. Oktober 2008 gab er neuerlich an, dass er Gartenarbeiten am Firmenareal und fallweise Säuberungsarbeiten in der Lehmgrube verrichtete. Landwirtschaftliche Feldarbeit oder ähnliches habe er nie verrichtet und in den 6 Monaten in der Firma ca. 10 Paletten repariert. Im Gegensatz dazu bringt Herr x in der Berufungsverhandlung vor, dass er Waldarbeiten durchgeführt hat und am Kontrolltage erstmals eine Palette repariert habe. Der Zeuge x hat somit seine Aussage mehrmals – zugunsten des Bw – abgeändert, wobei das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates bei der Befragung den Eindruck erlangte, dass Herr x über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, um den Gang der Befragungen entsprechend Folge leisten zu können. Dies nicht nur aufgrund des Umstandes, dass sich auch der Zeuge x an die guten Deutschkenntnisse des Ausländers erinnerte, sondern auch im Hinblick auf die Tatsache, dass der Zeuge – trotz Beiziehung einer Dolmetscherin zu seiner Befragung – offenbar durchaus in der Lage war, die an ihn gestellten Fragen ohne Übersetzung zu verstehen und sogar unmittelbar auf deutsch Antworten gab.
Insgesamt konnte der Bw daher im Zuge des Berufungsverfahrens nicht glaubwürdig darlegen, dass der ausländische Staatsangehörige – entsprechend der ihm erteilten Beschäftigungsbewilligung – tatsächlich im Rahmen der Landwirtschaft beschäftigt wurde, sondern ist vielmehr davon auszugehen, dass dieser zu Hilfsarbeiten im vom Bw betriebenen Ziegelwerk herangezogen wurde.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Vom Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.
Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.
Für Herrn x wurde dem Bw vom AMS Eferding mit Bescheid vom 15. Februar 2008 eine Beschäftigungsbewilligung im Rahmen des Branchenkontingents als Landarbeiter für die Zeit vom 3. März 2008 bis 2. September 2008 erteilt. Der ausländische Staatsangehörige wurde jedoch anlässlich der Kontrolle im Ziegelwerk des Bw an der Verpackungsmaschine angetroffen. Es ist dem Bw im Zuge des Beweisverfahrens im Hinblick auf die widersprüchlichen Aussagen des Bw sowie des Ausländers nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung im Ziegelwerk nicht vorliegt.
Die Beschäftigungsbewilligung wird gemäß § 6 AuslBG für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt. Wird der Arbeitsplatz gewechselt, ist grundsätzlich eine neue Bewilligung erforderlich. Der Arbeitsplatz ist örtlich und beruflich bestimmt. Die berufliche Bestimmung umfasst die berufliche Tätigkeit, wobei die Abgrenzung aufgrund der üblichen Berufsbezeichnungen, der Berufssystematik, der berufskundlichen Materialien und der Praxis der Betriebe zu ziehen ist. Die örtliche Bestimmung erfolgt durch die Angabe des Betriebes, bei dem es sich ausschließlich um einen örtlich fest umrissenen Beschäftigungsort handelt, auch wenn der Betrieb Arbeitsstätten an mehreren Stellen hat. Die örtliche Abgrenzung ist demnach eine zweifache, sie erstreckt sich einerseits auf die Arbeitsstelle innerhalb des Betriebes, andererseits auf den politischen Bezirk.
Die Erbringung von Dienstleistungen, wie sie etwa vom Maschinenring auch Privaten bzw. Unternehmen angeboten werden, fällt nicht unter die Begriffsbestimmung eines Land- und Forstwirtschaftlichen Produktionsbetriebes. Der Ausländer wurde daher bereits unter diesem Gesichtspunkt nicht im Rahmen der erteilten Beschäftigungsbewilligung eingesetzt. Dies geht auch aus dem Umstand hervor, dass seitens der Landwirtschaft des Bw als behaupteter "Dienstleister" keinerlei Rechnungen an das Ziegelwerk für die Tätigkeit des Ausländers gelegt wurden.
Als Ergebnis des Beweisverfahrens trat unter Würdigung des Umstandes, dass die Erstaussagen den tatsächlichen Gegebenheiten oftmals am nächsten kommen, zutage, dass der Bw den Ausländer während des Zeitraumes der Beschäftigung bis zur Kontrolle mit Hilfsarbeiten im Rahmen des Ziegelwerkes beschäftigte und dieser nicht nur für eine kurze Zeit aushilfsweise dort eingesetzt wurde. Es ist daher festhalten, dass auch die Voraussetzungen des § 6 Abs.2 AuslBG im vorliegenden Fall nicht vorlagen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ausgehend von der festgestellten Verwirklichung des objektiven Tatbildes des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG hätte daher der Bw zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung Umstände, die sein mangelndes Verschulden darzutun geeignet sind, nachzuweisen gehabt. Die vom Bw vorgebrachte Rechtfertigung, wonach er sich zum Zeitpunkt der Kontrolle auf Urlaub befand, ist jedoch nicht geeignet, um mangelndes Verschulden an der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung glaubhaft zu machen. Dem Bw war offensichtlich bekannt, dass die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Als umsichtiger Unternehmer hätte er bereits bei der Antragstellung hinsichtlich des Ausländers als Landarbeiter Erkundigungen über dessen erlaubten Einsatzbereich einholen müssen. Offenbar war jedoch von vornherein vorgesehen, Herrn x nicht in der Landwirtschaft, sondern mit Hilfsarbeiten im Ziegelwerk zu beschäftigen. Es ist daher hinsichtlich der Schuldform von bedingtem Vorsatz auszugehen. Die Rechtfertigung des Bw, er sei während der Beschäftigung des Ausländers im Ausland gewesen, geht zudem insofern ins Leere, als er in diesem Fall verpflichtet gewesen wäre, für den Fall seiner Abwesenheit durch die Einrichtung eines funktionierenden Kontrollsystems dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auch während seiner Abwesenheit im Unternehmen eingehalten werden.
Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw wertete, straferschwerende Gründe sind auch im Berufungsverfahren nicht zutage getreten.
Als mildernd ist jedoch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates beinahe 2 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher auch mit der nunmehr verhängten gesetzlichen Mindeststrafe ausreichend gewährleistet, dass der Bw künftig der Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in seinem Unternehmen ausreichende Beachtung schenkt. Ein weiteres Herabsetzen unter Anwendung des § 20 VStG war jedoch mangels Überwiegen der Milderungsgründe nicht möglich.
Ebenso war ein Vorgehen nach § 21 VStG auszuschließen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.
7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 05.07.2012, Zl.: 2010/09/0103-5
Seite drucken