Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252285/14/Lg/Ba

Linz, 17.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 9. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf a.d.Krems vom 24. September 2009, Zl. Sich96-47-2009-Sk, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, dass der Tatzeitraum mit 12. Dezember 2008 beginnt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil sie den mazedoni­schen Staatsangehörigen x im Zeitraum vom 21.6.2008 bis 18.2.2009 in ihrem Betrieb x GmbH mit Sitz in x beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Diese Tat werde der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x GmbH und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche angelastet.

 

In der Begründung wird dazu unter anderem ausgeführt:

 

"Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Das Finanzamt x hat mit Schreiben vom 18.2.2009, GZ 054/74029/6/2009 angezeigt, dass der mazedonische Staatsangehörige x, geboren am x, wh. in x seit April 2007 durchgehend bei der Fa. x GmbH als Arbeitnehmer beschäftigt ist und über keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügt. Laut Auskunft des Hauptverbandes der Sozialversicherung ist dieser ausländische Arbeitnehmer durchgehend seit dem 20.3.2006 bei der Fa. x beschäftigt.

 

Aufgrund dieser Anzeige wurde das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet und wurde dabei festgestellt, dass bereits ein Strafverfahren wegen der unerlaubten Beschäftigung dieses auslän­dischen Arbeitnehmers x für den Tatzeitraum vom 11.4.2007 bis zum 20.6.2008 anhängig ist. In diesem Strafverfahren wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems v. 11.12.2008 wegen Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe von 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen, verhängt. Dieses Strafverfahren ist derzeit noch beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung anhängig.

 

Da von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems als für den Firmensitz zuständige Ver­waltungsstrafbehörde für den Tatzeitraum bis zum 20.6.2008 eine, wenn auch noch nicht rechts­kräftige, Verwaltungsstrafe verhängt wurde, musste der Tatzeitraum für die weitere Verwaltungsübertretung ab dem 21.6.2008 zur Vermeidung einer Doppelbestrafung eingeschränkt werden. Im Hinblick auf diesen Umstand wurde der vom Finanzamt x gestellte Strafantrag mit Schreiben vom 27.2.2009, GZ x auch entsprechend berichtigt und die Tatzeit beginnend mit 21.6.2008 eingeschränkt.

 

Mit Schreiben vom 3.3.2009 wurde Ihnen dieser Sachverhalt und Tatvorwurf nachweislich zur Kenntnis gebracht und wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu äußern und zu rechtfertigen.

 

Mit Telfax vom 3.4.2009 haben Sie über Ihren Rechtsvertreter angegeben, dass es Ihnen mangels Kenntnis des genauen Akteninhaltes unmöglich sei, eine Stellungnahme abzugeben. Gleichzeitig haben Sie um Übermittlung des Verfahrensaktes an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zur Akteneinsicht ersucht. Diesem Ersuchen wurde Rechnung getragen und wurde der Akt am 6.4.2009 an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr zwecks Gewährung einer Akteneinsicht an Ihren Rechtsvertreter übermittelt. Mit Schreiben vom 27.7.2009 hat die Bezirkshauptmannschaft Urfahr mitgeteilt, dass bis dato keine Akteneinsicht genommen wurde und Ihr Rechtsvertreter auch telefonisch nicht erreicht werden konnte. Der Verfahrensakt wurde wieder an die Bezirkshaupt­mannschaft Kirchdorf a.d. Krems retourniert.

 

In weiterer Folge wurde dem Finanzamt x mit Schreiben vom 3.8.2009 im Sinne des § 28a AuslBG Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben.

 

Mit Schreiben vom 12.8.2009 wurde vom Finanzamt x mitgeteilt, dass die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

 

...

 

Aufgrund der Anzeige des Finanzamtes x und der Auskunft des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger steht - auch von Ihnen unbestritten - fest, dass Sie seit dem 30.6.2006 durchgehend bei der Firma x GmbH als Arbeiter beschäftigt sind. Da die Firma x GmbH. Ihren Firmensitz lt. Firmenbuch in x hat, ist die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems als Strafbehörde (Firmensitz = Tatort) gegeben. Fest steht auch, dass Sie für den angeführten Tatzeitraum über keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügen.

 

Die Festlegung der Tatzeit vom 21.6.2009 bis zum 18.2.2009 ist darin begründet, dass Sie für den vor diesem Zeitpunkt liegenden Tatzeitraum bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmann­schaft Kirchdorf a.d. Krems v. 11.1.2008, GZ Sich96-182-2008, und zwar für die konkrete Tatzeit vom 11.4.2007 (negative Entscheidung der Landesgeschäftsstelle des AMS Oö. über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung, VwGH-Beschwerde ohne aufschiebende Wirkung) bis zum 30.6.2008 (Datum der Kontrolle durch Organe der KIAB und Feststellung der unerlaubten Beschäftigung), wenn auch noch nicht rechtskräftig, bestraft wurden. Mit dem gegenüber der ursprünglichen Anzeige abgeänderten Tatzeitraum beginnend am dem 21.6.2008 bis zum 18.2.2009 (Datum der erneuten Anzeige) soll eine Doppelbestrafung abgewendet werden.

 

Obwohl Ihnen spätestens mit der Einleitung dieses ersten Verwaltungsstraf­verfahrens bewusst sein musste, dass eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht vorliegt haben Sie dennoch daraus keine Konsequenzen gezogen und den ausländischen Arbeitnehmer x weiterhin beschäftigt, sodass hier von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist.

 

...

 

Da Ihrerseits im Strafverfahren keine Stellungnahme erfolgt ist, wurde das Strafverfahren wie im Schreiben vom 3.3.2009 (Aufforderung zur Rechtfertigung) für den Fall der Nichtabgabe einer Stellungnahme angekündigt, ohne weitere Anhörung durchgeführt und abgeschlossen. Hinsichtlich Ihres Antrages auf Akteneinsicht und Übersendung des Verfahrensaktes zur Bezirkshauptmann­schaft Urfahr wird bemerkt, dass anlässlich der am 6.4.2009 erfolgten Übermittlung des Aktes auch eine Verständigung an Ihren Rechtsvertreter ergangen ist. Wie bereits festgestellt wurde, wurde von der Möglichkeit einer Akteneinsicht trotz Kenntnis der Übersendung des Verfahrensaktes kein Gebrauch gemacht und war Ihr Rechtsvertreter auch telefonisch nicht erreichbar."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis vom 24.09.2009 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und hiezu ausgeführt:

 

1) Unrichtig ist, dass die Berufungswerberin keine Akteneinsicht bei der BH Urfahr genommen hätte. Die Berufungswerberin hat dies beantragt, jedoch wurde ihr dies insoferne verweigert, als die BH Urfahr die Berufungswerberin vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter NICHT verständigt hat, dass der Akt zur Einsicht aufliegen würde.

Es mag sein, dass die BH Kirchdorf den Akt zur BH Urfahr übermittelt hat, jedoch hätte diese die Berufungswerberin bzw den ausgewiesenen Vertreter verständigen müssen. Dies ist nicht erfolgt, sodass dies einem Verweigern der Akteneinsicht gleichkommt. Den Akt zurückzuschicken mit dem Vermerk, dass keine Einsicht ge­nommen wurde, und gleichzeitig die Berufungswerbnerin nicht zu verständigen ist eine nicht zu vertretende rechtswidrige Unterlassung.

Aufgrund dieser Versäumnisse der Behörde, hatte die Berufungswerberin keine Mög­lichkeit, sich im Verfahren zu den Vorwürfen zu äußern, da ihr bis heute weder der Akteninhalt noch die genauen Vorwürfe in der Anzeige bekannt sind. Es liegt daher eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vor, weshalb der Bescheid schon aus diesem Grund zu beheben sein wird.

 

2) Herr x lebt seit dem Jahr 2001 in Österreich, seine drei Kinder sind in Österreich geboren.

Das älteste Kind besucht die Volksschule und das zweite seit zwei Jahren den Kindergarten, wobei die ganze Familie perfekt Deutsch spricht.

Entgegen der Auffassung der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice verfügt Herr x über die Qualifikation einer Schlüsselkraft im Sinn des § 4 Abs 6 Z4rVm§2Abs5AuslBG.

 

Weiters ist er gemäß § 4 Abs 6 Z 2 AuslBG in Österreich fortgeschritten integriert.

 

Aus diesem Grund hat Herr x auch gegen den Bescheid der Landesgeschäfts­stelle des Arbeitsmarktservice am 24.05.2007 eine Verwaltungsgerichtshofbe­schwerde erhoben, die noch nicht erledigt wurde.

Es ist zu erwarten, dass dieser Beschwerde stattgegeben wird, weshalb eine Be­schäftigung von Herrn x keine Verwaltungsübertretung darstellen wird. Überdies wird darauf hingewiesen, dass der Verfassungsgerichtshof die ent­scheidenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes als ver­fassungswidrig aufgehoben hat

Im Fall von Herrn x liegen entsprechend den Ausführungen des Verfassungs­gerichtshofs jene Umstände vor, wonach der betreffende Staat, in diesem Fall Öster­reich, nach Art. 8 EMRK die Verpflichtung hat, einem Ausländer einen Aufenthaltstitel zu erteilen.

 

Es hätte daher zumindest dieses Verfahren unterbrochen werden müssen, um die Entscheidung des VwGH zu Zl 2007/9/01/05 abzuwarten, da diese präjudiziell für das gegenständliche Verfahren ist.

 

Darüber hinaus verfügt Herr x mittlerweile über eine ausdrückliche Beschäftigungsbewilligung des AMS, da dieses seine berufliche Tätigkeit als Teichbaugestaltungsleiter, sohin als Schlüsselkraft anerkannt hat.

 

3) Auch die Höhe der verhängten Strafe ist unangemessen, da die Berufungswerberin lediglich € 1,600,- monatlich verdient und ein minderjähriges Kind zu versor­gen hat.

Das von der Behörde angenommene monatliche Einkommen von € 3.000,- ist in der heutigen Zeit in einem Gärtnereibetrieb niemals zu verdienen.

 

4) Die Berufungswerberin wiederholt ihr Begehren auf Unterbrechung des Verfah­rens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die Erteilung einer Arbeitsbewilligung, das es nicht sein kann, dass die Berufungswerberin nach einem Tatbestand bestraft wird, der dann aufgrund eines VwGH-Erkenntnisses für sie nach­träglich wegfallen würde.

Es ist dies, wie bereits oben ausgeführt wurde, kein Fall der Zuerkennung einer auf­schiebenden Wirkung, da diese begriffslogisch in einem Antragsverfahren nichts be­wirkt, sondern ein Fall der Unterbrechung des Verfahrens bis zur Fällung einer zwin­gend präjudiziellen Entscheidung eines Gerichtshofs.

 

5) Die Berufungswerberin stellt daher den

 

Antrag,

 

das angefochtene Straferkenntnis möge aufgehoben werden;

in eventu: Das Verfahren möge bis zur Entscheidung des Verwaltungsge­richtshofs im Verfahren ZI. 2007/9/01/05 unterbrochen werden.

Weiters möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt werden."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Vertreter der Bw den bisher vorgetragenen Rechtsstandpunkt und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Höhe der Strafen. Die Bw verdiene lediglich 1.000 Euro netto pro Monat.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf eine neuerliche Bestrafung nur die nach der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen umfassen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150). Mit Straferkenntnis der BH Kirchdorf/Krems vom 11.12.2008, Zl. Sich96-182-2008-Sk, wurde die Bw wegen desselben Deliktes betreffend denselben Ausländer bereits bestraft. Daher ist der Tatzeitraum auf die Zeit vom 12.12.2008 bis 18.2.2009 zu verkürzen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers während des vorgeworfenen Zeitraumes ist unstrittig. Strittig ist lediglich die Rechtsfrage, ob die verwaltungs­gerichtliche Anhängigkeit des Administrativverfahrens (betreffend die Abweisung des Antrags auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung hinsichtlich des gegen­ständlichen Ausländers) einer Bestrafung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG entgegen steht. Die Frage ist zu verneinen, da der gegenständliche Straftatbe­stand vollkommen klar auf das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung (oder anderer arbeitsmarktrechtlicher Papiere) abstellt, ohne danach zu differenzieren, aus welchem Grund die Beschäftigungsbewilligung fehlt. Anders ausgedrückt: Wenn die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere nicht vorhanden sind, ist die Beschäftigung eines Ausländers unzulässig, selbst wenn über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Beschäftigungsbewilligungsantrags (noch) gestritten wird. Um Missverständ­nissen entgegenzutreten sei auch darauf hingewiesen, dass die allfällige Bescheid­aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof (§ 42 Abs.1 und 2 VwGG) ebenso wenig zu einer (rückwirkenden) Erteilung der Beschäftigungsbewilligung führt, wie die allfällige (hier ohnehin nicht gegebene) Erteilung einer aufschiebenden Wirkung der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde und dass daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im Administrativverfahren ohne Einfluss auf die Strafbarkeitsvoraussetzungen nach dem AuslBG ist.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass gegenständlich der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (2.000 Euro bis 20.000 Euro) zur Anwendung kommt (Wiederholungstatbestand – vgl. das zur Tatzeit rechtskräftige Straferkenntnis der BH Kirchdorf vom 12.3.2007, Zl. Sich96-2-2007-Sk, betreffend eine einschlägige Vortat vom 29.11.2006; die weitere "Vortat" – das Straferkenntnis der BH Kirchdorf vom 11. Dezember 2008, Zl. Sich96-182-2008-Sk kann mangels Rechtskraft zur Zeit der hier gegenständlichen Tatbegehung nicht als erschwerend gewertet werden). Als Schuldform ist nicht Vorsatz sondern Fahrlässigkeit anzunehmen, da die Bw – obzwar in Kontakt mit dem AMS, jedoch mit spezifischer Argumentation anwaltlich beraten – offensichtlich von einem unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausging (wie die im erstinstanzlichen Verfahren eingebrachten Schriftsätze zeigen). Darüber hinaus ist von einem wesentlich geringeren Nettoeinkommen der Bw auszugehen als im angefochtenen Straferkenntnis (1.000 Euro pro Monat, Sorgepflicht für ein Kind). Ferner ist die Verkürzung des Tatzeitraumes auf rund zwei Monate zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheits­strafe angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerecht­fertigt sein könnte. Im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung und die konkrete Schuldform liegt keine der beiden kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG vor.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

 

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