Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252389/3/Py/Hu

Linz, 11.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Februar 2010, SV96-75-2007,  wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Februar 2010, SV96-75-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin seit mindestens 4 Wochen bis zumindest 23.04.2007 auf der Baustelle x in x, den tschechischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Hilfsarbeiter, indem dieser von Kontrollorganen des Finanzamtes Grieskirchen/Wels beim Betätigen einer Eisenbiegemaschine betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der vom Bw vorgelegte "Rahmenwerkvertrag" zwischen der Firma x und Herrn x vom  2. Februar 2007, der bereits zum Verfahren SV96-23-2007 vorgelegt wurde, kein Werk umschreibt bzw. enthält. Angegeben seien nur "Eisenbiegearbeiten je nach Arbeitsanfall" und der Preis je Tonne verlegter Bewehrung. Eine "individualisierte und konkretisierte Leistung" sei dem Rahmenvertrag nicht zu entnehmen. Die Entlohnung sei leistungsbezogen, aber nicht erfolgsbezogen. Eine Haftungsregelung fehle gänzlich. Des weiteren sei Herr x bei seiner Tätigkeit fachlich und dienstlich an die Weisungen von Mitarbeitern der Firma x gebunden gewesen, außerdem habe er mit Material und zumindest teilweise auch mit Werkzeug der Firma x gearbeitet.

 

In subjektiver Hinsicht sei dem Bw zuzubilligen, dass dieser zur Tatzeit möglicherweise einem Rechtsirrtum unterlag, der jedoch nicht entschuldigend wirke, da die im Verfahren SV96-23-2007 vorgelegten Aktenvermerke, welche ebenfalls dem gegenständlichen Verfahren beigezogen wurden, diese Voraussetzungen nicht erfüllen, da sich das Telefonat mit Frau x vom AMS Linz lediglich auf die "Beschäftigung von Ausländern mit Gewerbescheinen in Österreich", nicht aber auf den konkreten Sachverhalt beziehe und erklärungsbedürftige Begriffe enthalte. Eine konkrete "Unbedenklichkeitsbescheinigung" hinsichtlich der gegenständlichen Tätigkeit des konkreten Ausländers durch das AMS sei somit nicht erteilt worden. Da keine schuldbefreiende Rechtsauskunft vorliege, sei von Fahrlässigkeit auszugehen und dem Bw die Tat somit auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass als mildernd die lange Verfahrensdauer gewertet werde, Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich, jedoch sei zu berücksichtigen, dass gegen den Bw bereits eine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe (SV96-23-2007) nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufscheine.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom     22. Februar 2010.

 

Darin bringt der Bw vor, dass es bezüglich der Beschäftigung des Herrn x bereits ein Straferkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom   5. Oktober 2009 gebe, wobei es sich um einen identen Sachverhalt wie jenem im vorliegenden Straferkenntnis handle. Es liege in beiden Strafanzeigen eine Beschäftigung des Herrn x als Eisenbieger im Rahmen eines Werkvertrages auf zwei Baustellen in Österreich vor. Bei der ersten Strafanzeige betreffend SV96-23-2007 wurden die Arbeiten auf der Baustelle x in x durchgeführt, beim jetzigen Straferkenntnis auf der Baustelle x in x. In letzterem Fall habe man noch keine Kenntnis von einer Gesetzesübertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehabt.

 

Weiters wird vorgebracht, dass laut Erkenntnis des UVS zum ersten Fall die ursprüngliche Strafe von 2.000 Euro unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes auf 500 Euro herabgesetzt wurde, da sich der Bw um eine Rechtsinformation in dieser schwierigen Rechtsmaterie bemüht habe, weshalb auch im vorliegenden Fall eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 24. Februar 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Einsicht in den ho. Berufungsakt zu VwSen-251869 betreffend das Berufungsverfahren gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Juni 2008, SV96-23-2007. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG entfallen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Juni 2008, SV96-23-2007, wurde über den Bw wegen Verwaltungsübertretung nach         § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma als Arbeitgeberin seit Juni 2006 bis zumindest am 27. Februar 2007 um ca. 10.00 Uhr auf der Baustelle "x" in x den tschechischen Staatsangehörigen x, geb. am x beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien. Mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2009, VwSen-251869/11/Lg/Ba, bestätigte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich dieses Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldspruches, korrigierte die Tatzeit auf 30. Jänner 2007 bis 27. Februar 2007 und setzte die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden, herab.

 

Im gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung des selben ausländischen Staatsangehörigen, nämlich des tschechischen Staatsangehörigen x, geb. am x, hinsichtlich der selben Tätigkeit, nämlich Eisenbiegearbeiten, in den darauffolgenden Wochen bis 23. April 2007 vorgeworfen und neuerlich ausgeführt, dass die vom Bw gewählte Vertragskonstruktion mit Herrn x kein Werkvertrag im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstellt. Es liegen somit innerhalb eines kurzen Zeitraumes völlig gleichartige Einzelhandlungen und sich wiederholende Angriffe auf ein identes (aber nicht höchst persönliches) Rechtsgut, nämlich den inländischen Arbeitsmarkt, im Rahmen eines Gesamtkonzeptes (Einsatz des Ausländers im Rahmen des Bauunternehmens des Bw) vor, weshalb von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist (vgl. dazu auch VwGH vom 18.3.1998, Zl. 96/09/0313 sowie VwGH vom 7.9.1995, Zl. 94/09/0321).

 

Ist von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, erfasst die Bestrafung wegen eines derartigen Deliktes aber alle bis zur Erlassung (Zustellung) des Straferkenntnisses erster Instanz in Betracht kommenden gleichartigen Tathandlungen. Diese einer Doppelbestrafung entgegen stehende Erfassungswirkung findet ihre Begrenzung somit erst durch die Erlassung eines erstbehördlichen Straferkenntnisses, sodass ein Täter nur hinsichtlich der seit seiner letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen abermals bestraft werden kann (vgl. dazu die bereits zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist es auch eminent, dass der Bw von vornherein – wenn auch nur mit bedingtem Vorsatz – einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefasst und im Rahmen eines Gesamtkonzepts gehandelt hat. Indem die belangte Behörde dem Bw mit Straferkenntnis vom 27. Juni 2008 die unberechtigte Beschäftigung des Herrn x seit Juni 2006 bis zumindest am 27.2.2007 zur Last legte, sind durch diese Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten (vgl. VwGH vom 15. März 2000, Zl. 99/09/0219).

 

Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den vor der ersten Bestrafung (Zustellung des Straferkenntnisses) umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt daher gegen das Verbot der Doppelbestrafung.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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