VwSen-531018/5/Re/Sta

Linz, 12.03.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, eingelangt beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 17. Dezember 2009, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. November 2009, GZ: 0045560/2009 ABA Nord 501/N091113, betreffend die Zurückweisung eines Ansuchens um Betriebsanlagenänderungsgenehmigung gemäß § 68 Abs.1 AVG, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. November 2009, GZ. 0045560/2009 ABA Nord 501/N091113, wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1, 67d und 68 Abs.1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem Bescheid vom
23. November 2009, GZ. 0045560/2009 ABA Nord 501/N091113, das Ansuchen der x, x, vom 6. Oktober 2009 um Erteilung der Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für die Verlängerung der Betriebszeit eines Gastgartens im Standort x, Gst. Nr. x der KG. x bis 23.00 Uhr wegen entschiedener Sache im Grunde des § 68 Abs.1 AVG zurückgewiesen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, in Bezug auf das gegenständliche Gasthaus wurden mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Juni 1993, GZ. 501/0-7004/88a, zusätzliche Auflagen als Ergänzung der Betriebsanlagengenehmigung vorgeschrieben. Darunter wurde mit Auflagepunkt 7. das Betriebszeitende des Gastgartenbetriebes mit 22.00 Uhr festgesetzt. Im Sinne des § 81 bedürfe die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung, wenn sie geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen. § 81 enthalte jedoch keine gesetzliche Ermächtigung, nachträglich die Abstandnahme von der Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes zu bewilligen. Die Bestimmung ermächtige somit nicht, die erteilte Genehmigung abzuändern oder zu beheben und insofern die bestehende bescheidmäßige Regelung einer Reform zu unterziehen, sondern lediglich die bisher bescheidmäßig nicht geregelte Sache einer solchen Regelung zu unterziehen. Eine in einem Genehmigungsbescheid durch Auflage vorgeschriebene Betriebszeit könne daher nicht mit einem allein auf Beseitigung oder Änderung derselben gestützten Antrag nach § 81 erfolgreich beseitigt oder abgeändert werden. Da das verfahrensgegenständliche Ansuchen eine eben solche alleinige Änderung der in einem Spruch des früheren Bescheides festgesetzten Betriebszeit des Gastgartens zum Inhalt habe, komme § 68 Abs.1 AVG zum Tragen. Nach dieser Gesetzesstelle sei der gegenständliche Antrag wegen entschiedener Sache zurückzuweisen gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat die x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, mit undatiertem Schriftsatz, der Post zur Beförderung übergeben am 16. Dezember 2009, innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, für den gastgewerblichen Betrieb bestehe seit 21. September 1956 eine Betriebsanlagengenehmigung zu GZ. 671/R-SO/1956. Mit Bescheid vom 2.6.1993, GZ. 501/0-7004/88a, seien der Antragstellerin für die Betriebsanlage zusätzliche Auflagen vorgeschrieben worden. Unter anderem sei das Betriebszeitende des Gastgartenbetriebes mit 22.00 Uhr festgesetzt worden. Der Gastgarten grenze direkt an öffentlichen Grund. Mit Antrag vom 6. Oktober 2009 sei die Änderung der Auflage dahingehend beantragt worden. Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 23. November 2009 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden. Dabei verkenne die Behörde, dass nicht nur eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes, sondern auch eine Änderung jener Rechtsvorschriften, die für die frühere Entscheidung tragend waren, eine neuerliche Entscheidung in der gleichen Sache möglich machen. Im vorliegenden Fall habe die Behörde bei Bescheiderlassung am 2. Juni 1993 die damals geltenden Bestimmungen der GewO anzuwenden. Die relevanten Bestimmungen hätten sich seither mehrfach geändert. Die Behörde habe auf Grund von § 79 GewO 1973 entschieden. In der Zwischenzeit sei mit BGBl. Nr. 194/1994 § 148 GewO 1994 eingeführt und darin festgelegt worden, dass Gastgärten, welche sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr und vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden dürfen, sofern die Voraussetzungen des Abs.1 erfüllt seien. Nach der derzeit geltenden Rechtslage dürfen gemäß § 112 GewO 1994 die oben erwähnten Gastgärten ganzjährig von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden, sofern die Voraussetzungen des § 112 Abs.3 erfüllt sind. Zudem kann die Gemeinde gemäß § 112 Abs.3 mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die Gewerbeausübung in Gastgärten unter bestimmten Voraussetzungen festlegen. Von dieser Möglichkeit habe die Stadt Linz durch die Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 20. April 2006 über die Gewerbeausübung in Gastgärten Gebrauch gemacht. Demnach dürfen in der Zeit vom 1. Mai bis 30. September in der Stadt Linz Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, unter den Voraussetzungen des
§ 112 Abs.3 GewO jedenfalls von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr betrieben werden. Die durch die angeführten Bestimmungen festgelegte Betriebszeitengarantie schließe nicht aus, dass Gastgärten grundsätzlich einer Genehmigung nach § 74 ff unterliegen, erforderlichenfalls könnten Auflagen auferlegt werden, nicht jedoch hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 bzw. nunmehr § 112 Abs.3 1994 festgelegten Betriebszeiten (VwGH 17.3.1998, 96/04/0078). Auf Grund dieser geltenden Rechtslage sei es somit nicht mehr möglich, den Gastgartenbetrieb unter Auflage einer geringeren Betriebszeit als der im Gesetz vorgeschriebenen, nämlich 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr vorzuschreiben. Da der Bescheid vom 2. Juni 1993, GZ. 501/0/7004/88a, nicht mehr der Gesetzeslage seit der Novelle der GewO BGBl. Nr. 194/1994 entspreche, sei eine neuerliche Entscheidung der Sache zulässig, und der Antrag daher nicht wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m.
§ 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ: 0045560/2009 ABA Nord 501/N091113.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden. Im Übrigen wurde von Seiten der Berufungswerberin auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 idgF dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen. Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die Gewerbeausübung in Gastgärten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse iSd § 113 Abs.1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen.

Gemäß § 68 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs.2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Dem von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt ist zu entnehmen, dass die Berufungswerberin mit der am 6. Oktober 2009 beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingelangten Eingabe um gewerbebehördliche Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage nach § 81 GewO 1994 angesucht und dieses Ansuchen wie folgt beschrieben hat:

"Es wird ersucht um die Ergänzung/Änderung des Bescheides vom 2.6.1993, betreffend Betriebsanlagengenehmigung für unseren Gastgarten bis 23.00 Uhr, laut § 112 Abs.3."

Aus den aufliegenden Kopien des Verfahrensaktes geht weiters hervor, dass die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlagen mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 1956, GZ. 641/R-SO/1956, betriebsanlagenrechtlich genehmigt worden ist. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Juni 1993 wurden im Rahmen eines Verfahrens nach § 79 GewO 1973 zum weiteren Betrieb der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage zusätzliche Auflagen vorgeschrieben. Unter anderem lautet in diesem Bescheid, welcher in Rechtskraft erwachsen ist, Auflagepunkt 7.: "Das Betriebszeitende des Gastgartenbetriebes wird mit 22.00 Uhr festgesetzt." Die Begründung dieser Vorschreibung bezieht sich einerseits auf die im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1988 wahrzunehmenden Interessen. Weiters wird festgestellt, es habe sich ergeben, dass diese Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, weshalb andere oder zusätzliche Auflagen, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlich seien, vorzuschreiben waren. Die Vorschreibung dieser Auflagen sei zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, erforderlich gewesen.

Demnach ist davon auszugehen, dass der ursprünglich mit Genehmigungsbescheid vom 21. September 1956 genehmigte Gastgarten zu einem Zeitpunkt genehmigt wurde, als die die Gewerbeausübung in Gastgärten betreffende Sonderbestimmungen des früheren § 148 Abs.1 GewO 1994 bzw. des später diesen ersetzenden § 112 Abs.3 GewO 1994 noch nicht in Kraft waren.

Auch der oben zitierte, im Grunde des § 79 ergangene, die ursprüngliche Genehmigung ergänzende Bescheid, welcher mit 2. Juni 1993 datiert ist, erging vor Inkrafttreten des § 148 Abs.1 GewO 1994 idF BGBl. Nr. 194/1994, betreffend die Gewerbeausübung in Gastgärten und außerhalb der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen. Nach der ersten Fassung dieser Bestimmung durften Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt und auf dieses Gebot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Diese Bestimmung erfuhr Novellierungen durch BGBl. Nr. 483/1996, sowie durch BGBl. I Nr. 63/1997 schließlich auch durch BGBl. I Nr. 116/1998 und fand schließlich später seine Nachfolgebestimmung in § 112 Abs.3 GewO 1994 (GR Novelle 2002, BGBl. I 72/2005, GewO Nov. 2005).

Es ist daher an dieser Stelle festzuhalten, dass sämtliche, den Genehmigungsumfang der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage bzw. des verfahrensgegenständlichen Gastgartens bestimmenden Bescheide zu einem Zeitpunkt in Kraft getreten sind, als die die Ausübung in Gastgärten betreffende Detailbestimmung des § 148 Abs.1 bzw. die Nachfolgebestimmung des § 112 Abs.3 der GewO noch nicht in Kraft standen. Aufgabe der Gewerbebehörde war es daher sowohl im Genehmigungsverfahren im Jahre 1956 als auch im Verfahren betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen im Jahre 1993 die Schutzinteressen der Gewerbeordnung zu wahren, insbesondere im Verfahren nach § 79 der Gewerbeordnung unter Bedachtnahme auf die in
§ 74 leg.cit. normierten Schutzinteressen sicherzustellen, dass Gewerbetreibende, Arbeitnehmer, Kunden oder Nachbarn nicht zB durch Lärm oder Geruch unzumutbar belästigt oder gar in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Die diesbezügliche im Rahmen eines durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Jahr 1993 durchgeführte Überprüfung ergab zur Wahrung dieser Schutzinteressen das Erfordernis, das Betriebszeitende des Gastgartenbetriebes mit 22.00 Uhr festzusetzen. Weder in der ursprünglich zu Grunde liegenden Betriebsanlagengenehmigung noch im Rahmen dieses § 79-Verfahrens waren Fragen wie das Angrenzen des Gastgarten an öffentliche Verkehrsflächen, das ausschließliche Dienen des Gastgartens zur Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken, das Untersagen von lautem Sprechen, Singen und Musizieren sowie das Anbringen von auf dieses Verbot hinweisenden Anschlägen und zwar dauerhaft und deutlich von allen Zugängen zum Gastgarten erkennbar, verfahrenswesentlich. Derartige Umstände wurden – da im Gesetz nicht vorgesehen – weder beantragt noch überprüft und somit in Bescheiden nicht aufgenommen.

Ähnlich verhält es sich mit dem nunmehr dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Antrag der x vom Oktober 2009, wo lediglich ersucht wird, den Bescheid vom 2. Juli 1993 betreffend Betriebsanlagengenehmigung für den Gastgarten bis 23.00 Uhr zu ergänzen bzw. zu ändern. Projektsunterlagen wurden diesem Antrag nicht angeschlossen, weshalb diesem Antrag nicht zu erkennen ist, ob der Gastgarten sich auf öffentlichem Grund befindet oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzt. Vom Konsenswerber wurden keinerlei Angaben dahingehend gemacht, dass der Gastgarten ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dient, dass allenfalls lautes Sprechen, Singen und Musizieren untersagt sei und im Gastgarten auf dieses Verbot deutlich erkennbar und dauerhaft angebracht von allen Zugängen zum Gastgarten erkennbar, hingewiesen wird.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass von einem "normalen" Gastgarten auszugehen ist, da die Konsenswerberin nicht die detaillierten Projektsbestandteile eines die Rechtswohltat des § 112 Abs.3 GewO genießenden Gastgartens vorgelegt bzw. beantragt hat. Die belangte Behörde ist daher auch zu Recht von einem "normalen" Änderungsantrag ausgegangen und hat festgestellt, dass in Bezug auf Betriebszeit bereits mit Bescheid vom 2. Juli 1993 nach Prüfung rechtskräftig dahingehend abgesprochen wurde, als eine über 22.00 Uhr hinausgehende Betriebszeit den Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 der Gewerbeordnung zuwiderläuft, weshalb das Betriebszeitende mit 22.00 Uhr festgesetzt wurde. Zu Recht wird daher in der Folge weiters im nunmehr bekämpften Bescheid festgestellt, dass im gegenständlichen Verfahren von entschiedener Sache auszugehen ist, da keine, die verfahrenwesentliche Rechtsfrage betreffende neue Rechtslage bzw. neue oder andere Sachlage vorliegt.

Auf Grund dieser dargestellten Sach- und Rechtslage konnte daher der Berufung keine Folge gegeben werden und war wie im Spruch zu entscheiden.

Zum konkreten Berufungsvorbringen ist die Berufungswerberin aber auch für ein allenfalls weiteres Bemühen um eine Verlängerung des Betriebszeitendes darauf hinzuweisen, dass auch im Falle der Änderung des gegenständlichen Gastgartens in Bezug auf die Merkmale des § 112 Abs.3 GewO 1994 von der Behörde eine Einzelfallprüfung durchzuführen ist und nach der Judikatur der obersten Gerichtshöfe § 112 Abs.3 GewO 1994 idgF nicht die vielfach zitierte Betriebszeitengarantie dahingehend gewährleistet ist, als ein Genehmigungsverfahren bzw. eine Einzelfallprüfung für diese Betriebszeiten nicht erforderlich sei oder ein derartiger Antrag nicht zB aus Lärmimmissionsgründen abgewiesen werden könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. Reichenberger