Linz, 16.03.2010
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der DI Dr. X, vertreten durch X, Rechtsanwälte X in X, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 15. Februar 2010, GZ. BMVIT-635.540/0602/09, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 100,-- Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde auf 10,-- Euro herabgesetzt werden; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 15. Februar 2010, GZ. BMVIT-635.540/0602/09, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage) verhängt, weil sie es als Geschäftsführerin und damit als zur Vertretung der Firma X, berufene Person zu verantworten habe, dass am 22. Oktober 2009 um 12:18 Uhr, ausgehend von der E-Mailadresse X.at eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung (Betreff: Risikomanagement – ein Gebot der Stunde!) ohne vorherige Einwilligung des Empfängers Dr. X, an dessen
E-Mailadresse zugesendet worden sei.
Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 107 Abs.2 Z 1 iVm § 109 Abs.3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 69/2009 genannt.
Begründend geht die belangte Behörde nach Darstellung des bisherigen Verfahrens und der einschlägigen Rechtsgrundlagen vom Vorliegen sowohl der objektiven als auch der subjektiven Tatseite aus.
Hinsichtlich der Strafbemessung sieht die belangte Behörde unter Berücksichtigung der bisherigen Unbescholtenheit der Bw die verhängte Geldstrafe, die nicht einmal 1 % des Strafrahmens übersteigt, als Tat und Schuld angemessen.
1.2. Mit Schriftsatz vom 4. März 2010 übermittelte die Bw durch ihre rechtsfreundliche Vertretung eine mit Gründen versehene Berufung, in der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird.
2.1. Mit Schreiben vom 8. März 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat und nimmt in einer Gegenschrift Stellung zu den vorgebrachten Berufungsgründen.
2.2. Mit E-Mail vom 15. März 2010 schränkte die Bw ihre Berufung auf die Bekämpfung der Strafe ihrer Höhe nach ein.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Im Hinblick auf § 51e Abs. 3 konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden, zumal sich die Berufung lediglich gegen die Strafhöhe richtet.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 Telekommunikationsgesetz BGBl. I Nr. 70/2003 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2005 (TKG) ist die Zusendung von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig.
Verstöße gegen die obgenannte Bestimmung sind gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz BGBl. I Nr. 70/2003 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 65/2009 unter Strafe bis zu 37.000 Euro gestellt.
3.2. Im vorliegenden Fall ist das Straferkenntnis aufgrund der Einschränkung der Berufung lediglich auf die Bekämpfung der Strafhöhe hinsichtlich des Schuldspruchs in Rechtskraft erwachsen und vom Oö. Verwaltungssenat nicht zu überprüfen.
3.3. Im in Rede stehenden Bescheid wurde über die Bw eine Geldstrafe von 300 Euro ausgesprochen. Dabei ging die belangte Behörde von leichter Fahrlässigkeit, keinen Erschwerungsgründen und dem Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit der Bw aus. Dieser Ansicht dem Grunde nach folgend erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates die verhängte Strafe dennoch als zu hoch bemessen und dementsprechend eine Reduktion auf 100 Euro für angezeigt, zumal die Sorgfaltswidrigkeit der Tat an sich auch von der belangten Behörde in ihrem Erkenntnis als grundsätzlich geringfügig und nur aufgrund der Tatsache, dass der Empfänger schon vorab eine derartige Zusendung moniert hatte als Schuld relevant einstufte. Vor allem aber hinsichtlich des Unrechtsgehalts der begangenen Tat war die Herabsetzung des Strafausmaßes vorzunehmen. Der nunmehr verhängte Betrag scheint auch ausreichend, um die Bw von einer weiteren gleichgelagerten Begehung abzuhalten.
3.4. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG konnte allein schon mangels Vorliegens des geringfügigen Verschuldens nicht in Anwendung gebracht werden. Diesbezüglich führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aus:
"Davon, dass der gemäß § 9 VStG Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, dass Verletzungen der Verwaltungsvorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte (s E 27.91988, 88/08/0084, E 16.12.1991/, 91/19/0345, E 30.4.1992, 91/10/0253). Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (s E 28.10.1993, 91/91/0134 u E 16.11.1993, 93/07/0022) (VwGH 27.11.1995, 93/10/0186, 29.1.996, 92/10/0449, 6.5.1996, 94/10/0116, 15.9.1997, 97/10/0091)."
Da sich die Bw der Tatsache, dass der in Rede stehende Empfänger keine Zusendungen erhalten wolle und darüber, welche verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen bei einer allfälligen Verletzung drohen würden, kann die Außerachtlassung der Sorgfaltspflicht hier nicht als geringfügig im Sinne des § 21 VStG angesehen werden.
3.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war der Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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