VwSen-252413/2/BP/Ga

zu I: §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 17. Februar 2010, GZ.: SV96-10-1-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 56 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt habe und somit als nach § 9 VStG Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten habe:

Die oa. Firma habe als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG am 3. Mai 2009 die unten angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, im X in X beschäftigt:

1. Frau X, beschäftigt als Reinigungskraft, am 2. und 3. Mai 2009, jeweils 3 – 4 Stunden. Für die Behörde sei im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen gewesen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden sei und somit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gelte. Obwohl diese Dienstnehmerin als geringfügig Beschäftigte gemäß § 5 Abs. 2 ASVG nur teilversichert sei, sei hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden. 

2. (…)

Die in Rede stehenden Beschäftigten seien der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 33 Abs. 1 und 2 iVm. § 111 ASVG genannt.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben. Insbesondere wird hinsichtlich der Beschäftigung von Frau X ausgeführt, dass diese – wenn auch als Mutter des Bw – die Arbeitsleistung zu Gunsten der X erbracht  habe. Die belangte Behörde gehe nicht von vereinbarter Unentgeltlichkeit aus. 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 24. Februar 2010 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 10. März 2010.

Darin ficht der nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw das Straferkenntnis hinsichtlich Faktum 1 wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften an.

Es wird der Berufungsantrag gestellt, den Bescheid aufzuheben, in eventu dahingehend abzuändern, dass die verhängte Strafe angemessen herabgesetzt wird.

Begründend wird u.a. ausgeführt, dass die Feststellung der belangten Behörde, wonach hinsichtlich der gelegentlichen Hilfstätigkeit von Frau X Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart gewesen sei, unrichtig sei. Es sei dabei unerheblich, wem die Arbeitsleistung zu Gute gekommen sei. Unentgeltlichkeit sei hingegen ausdrücklich vereinbart gewesen, worauf auch schon in der Rechtfertigung hingewiesen worden sei.

2.1. Mit Schreiben vom 12. März 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Nachdem sich bereits daraus ergibt, dass Faktum 1 des in Rede stehenden Bescheides aufzuheben war, der Sachverhalt völlig unbestritten vorliegt, hatte gemäß § 51e Abs. 2 die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu entfallen.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass Frau X – wie sich aus der Aktenlage zweifelsfrei ergibt - schon am Tage der Betretung vor den Organen des Finanzamtes angab, dass sie für ihre Tätigkeit kein Entgelt erhalte (siehe Anzeige).

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 116/2009 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete er Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 111 Abs. 5 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 150/2009 vom 30. Dezember 2009 gilt eine Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass den Bw als Beschäftiger grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung von, von seinem Unternehmen beschäftigten, Personen trifft.

Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, ob Frau X bei der in Rede stehenden Firma tatsächlich beschäftigt war. Dass sie beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht angemeldet war, bedarf keiner weiteren Feststellungen.

3.3.1. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1991, Zl. 91/08/0101, knüpft dieser die Anmeldepflicht nach § 33 ASVG an das Vorliegen der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG und die dort angeführten Kriterien. Eine Entscheidung nach § 33 iVm § 111 leg. cit. kann demnach nur unter genauer Erörterung dieser Kriterien erfolgen.

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, […].

3.3.2.1. Was die Merkmale persönlicher Abhängigkeit (also der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre und während ihrer Beschäftigung) anlangt, so sind nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152, nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender) Umstände wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. 

3.3.2.2. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. u.a. VwGH vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Das Angewiesensein dessen, der nicht über die Produktionsmittel verfügt, auf die Ware "Arbeitskraft" erstreckt sich sowohl auf die wirtschaftliche als auch auf die persönliche Sphäre des Arbeitenden (vgl.  VwGH vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349).

3.3.2.3. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27. November 1990, Zl. 89/08/0178, genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit – in Übereinstimmung mit dem zu beurteilenden Gesamtbild der Beschäftigung -, wenn die konkrete – wenn auch nur in Form einer Teilzeitbeschäftigung – übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, so dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde.

3.3.2.4. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits, das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032).

Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form "stiller Autorität des Arbeitgebers" feststellen (vgl. VwGH vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).

3.3.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs u. a. vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, ist wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

3.3.4. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (vgl. u.a. VwGH vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0003). Unter dem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ist unter dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit grundsätzlich das entgeltliche (und nicht unentgeltliche) Beschäftigungsverhältnis gemeint, an das Voll- und Teilversicherungspflicht in differenzierender Weise anknüpft (vgl. VwGH vom 29. November 1984, Zl. 83/08/0083).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst (Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst (Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Überdies ist hier wohl auch § 1152 ABGB einschlägig, wonach für den Fall, dass vertraglich kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist, ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.

3.4. Im hier zu beurteilenden Fall liegen die der eben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmenden Kriterien hinsichtlich der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit – im Übrigen auch vom Bw nicht in Abrede gestellt - zweifelsfrei vor.

Allerdings wird vorgebracht, dass die Beschäftigte, die die Mutter des Bw ist, ihre Tätigkeit unentgeltlich erbracht habe. Diese Unentgeltlichkeit sei auch ausdrücklich vereinbart gewesen.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass nicht nur der Bw diese Aussage während des bisherigen Verfahrens kontinuierlich anführte, sondern, dass auch die Beschäftigte Frau X schon während der ersten Einvernahme am 3. Mai 2009 dem Kontrollorgan Herrn FOI X gegenüber angab, dass der Bw Inhaber des in Rede stehenden Lokals sei und sie daher nichts bezahlt bekomme.

Aus der im Übrigen – nicht angezweifelten - Aussage ist für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates völlig klar, dass dadurch eindeutig vereinbarte Unentgeltlichkeit zum Ausdruck gebracht werden sollte. Nachdem keine Veranlassung besteht, diese Aussage als unwahr zu würdigen, ist im vorliegenden Fall tatsächlich von vereinbarter Unentgeltlichkeit auszugehen.

Es spielt dabei keine übergeordnete Rolle, wem die Arbeitsleistung zu Gute kam. Entscheidend ist, ob der mutuale Wille der Vertragspartner Unentgeltlichkeit beinhaltete, was hier der Fall ist.

Es fehlt also am Vorliegen der Voraussetzung der Entgeltlichkeit.

3.5. Aus diesem Grund war der Berufung stattzugeben, das hinsichtlich Faktum 1 angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG weder ein  Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde hinsichtlich Faktum 1 noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge-richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtig-ten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Ein-gabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree