Linz, 18.03.2010
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Ing. X, vertreten durch Dr. X & Dr. X, Rechtsanwälte, X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 01.02.2010, Zl. S 52.740/09-1, nach der am 17.03.2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen; der Zeitpunkt der Verweigerung ist mit "16:15 Uhr" festzustellen.
Im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe wird auf 1.600 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Wochen ermäßigt wird.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrensksoten ermäßigen sich demnach auf 160 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt in diesem Punkt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 – VStG.
Zu II. § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach 1.) nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.800 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen, 2.) u. 3.) je 30 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 30 Stunden verhängt, weil er sich am 16.11.2009 um 16:12 Uhr In Linz, Wegscheider Straße 1-3, Parkplatz vor McDonalds
1. geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, weil er verdächtig gewesen sei, das Fahrzeug, Kz. X am 15.11.2009 um 15:25 Uhr in Linz, Wegscheider Straße 1-3, am Parkplatz vor McDonalds, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund) gelenkt habe, 2. habe er den vorgeschriebenen Führerschein und 3. den Zulassungsschein auf der Fahrt nicht mitgeführt.
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:
„Die Tatbestände der Ihnen zu Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind durch die eigene dienstliche Feststellung der einschreitenden Organe, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 15.11.2009 und aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.
Demnach geht die Behörde von folgendem verfahrensrelevanten Sachverhalt aus:
Am 15.11.2009 um ca.15:25 Uhr lenkten Sie Ihr Fahrzeug mit dem Kennzeichen X auf der A-7, Fahrtrichtung stadtauswärts, Höhe Niedernharter Tunnel über die Salzburgerstraße bis zum McDonalds beim Infra-Center in Linz, Wegscheider Straße 1-3. Zeugen konnten Ihr auffälliges Fahrverhalten - ständiges Gasgeben, ruckartiges Abbremsen und knappes Auffahren auf das Vorderfahrzeug - wahrnehmen und sind Ihnen daher bis zum McDonalds beim Infra-Center nachgefahren. Nachdem die Zeugen die Polizei verständigt hatten, konnte die dort eintreffende Besatzung des Funkwagens den gegenständlichen PKW abgestellt vorfinden. Es wurde Vorpass gehalten und nach ca. 30 Minuten kamen Sie aus dem McDonalds und sind in das Fahrzeug eingestiegen. Nach weiteren 20 Minuten begannen die Polizeibeamten mit der Amtshandlung. Sie versperrten zunächst den PKW von innen und telefonierten eine Zeitlang mit dem Handy. Erst nach mehrmaligem Klopfen an die Fensterscheibe öffneten Sie das Fahrzeug und stiegen aus. Sie gaben nach Vorhalt der Zeugenbeobachtungen zu, das Fahrzeug gelenkt und im McDonalds vier Bier getrunken zu haben. Aufgrund des deutlichen Alkoholgeruches aus dem Mund wurde zunächst ein Alko-Vortest durchgeführt, welcher 0,56 mg/l ergab. Aufgrund dieses Ergebnisses wurden Sie in der Folge zum Alko-Test auf der Dienststelle (PI Neue Heimat) aufgefordert. Sie wurden mindestens dreimal zum Alko-Test aufgefordert und auch über die Folgen einer Verweigerung aufgeklärt. Während der Ermittlung Ihrer persönlichen Daten haben Sie begonnen mit dem Handy zu telefonieren und sind währenddessen langsam in Richtung Fußgängerunterführung gegangen und plötzlich davon gelaufen.
Unter Zeugenschaft gibt GI X an, dass die Funkwagenbesatzung den Auftrag erhalten habe, zum McDonalds beim Infra-Center zu fahren, da dort soeben eine alkoholisierte Person mit dem PKW zugefahren sei. Dort konnte der betreffende PKW abgestellt vorgefunden werden. Aus einer Entfernung von ca. 100 Meter hätten sie den PKW beobachtet. Nach ca. 30 Minuten sei ein Mann aus dem McDonalds gekommen und in das Fahrzeug eingestiegen. Nachdem der Lenker nicht weggefahren ist, hätten sie sich zum PKW begeben. Der Lenker habe sich im PKW eingesperrt und mit dem Handy telefoniert. Erst nach mehrmaligen Klopfen sei er aus dem Fahrzeug gestiegen. Gl X habe ihm vorgehalten, dass Zeugen beobachtet hätten, wie er zum McDonalds zugefahren sei. Dies habe er auch zugegeben. Weiters habe er auch angegeben, dass er im McDonalds vier Bier getrunken habe. Da deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund feststellbar gewesen wäre, wurde nach Aufforderung ein Alko-Vortest durchgeführt, der 0,56 mg/l ergab. GI X habe den Lenker in der Folge zur Durchführung des Alko-Test auf der Dienststelle aufgefordert. Sinngemäß habe der Lenker angegeben, dass ihn das nicht interessiere. Der Lenker wäre vom Polizisten mindestens dreimal zum Alko-Test aufgefordert worden und auch über die Folgen einer Verweigerung aufgeklärt. Bei der Aufnahme des Nationale, habe der Lenker wieder mit dem Handy zu telefonieren begonnen und sei währenddessen langsam in Richtung Fußgängerunterführung gegangen und plötzlich weggelaufen.
Die Zeugin Insp X. gibt an, dass beim Beschuldigten Alkoholgeruch aus dem Mund feststellbar gewesen wäre. Er wäre deshalb von ihrem Kollegen zum Alko-Vortest aufgefordert worden. Sie habe das Gerät aus dem Funkwagen geholt und nachdem sie ihm erklärt habe, dass es sich hierbei um ein Alko-Vortestgerät handle, den Alko-Vortest durchgeführt. Das Ergebnis von 0,56 mg/l habe sie ihrem Kollegen gezeigt und er habe den Lenker aufgefordert, mit zur PI Neue Heimat zu fahren, um dort den Alko-Test durchzuführen. Ihres Wissens nach hätte der Kollege mindestens zweimal die Aufforderung zum Alko-Test ausgesprochen. Was er konkret dazu gesagt habe, könne sie nicht mehr angeben. Sie habe das Mundstück des Alko-Vortestgerätes in einem Mistkübel entsorgt und als sie wieder zum Ort der Amtshandlung zurückschaute habe sie feststellen können, dass der Lenker nicht mehr vor Ort war.
Sie rechtfertigten sich mit den Schriftsätzen vom 16.12.2009 und 22.01.2010. Sie bringen im Wesentlichen vor, dass einen Verweigerung des Alko-Testes nicht vorgelegen hat. Insbesondere ist davon auszugehen, dass die Aufforderung zur Durchführung des Alko-Test unzulässiger Weise erfolgt ist und keinesfalls irgendwelche Anhaltspunkte vorhanden waren, die darauf schließen hätten lassen, dass Sie Ihr Fahrzeug im alkoholisiertem Zustand gelenkt haben. Es habe kein unmittelbarer Anlassfall bestanden bzw. kein entsprechender konkreter Verdacht, dass Sie bereits zuvor im alkoholisiertem Zustand Ihr Fahrzeug gelenkt hätten. Im übrigen sei davon auszugehen, dass es Alkomaten mit „unterschiedlichstem Aussehen" gibt. Nachdem Sie zweimal in das vorgehaltene Alkotestgerät geblasen hätten, hätten Sie mit gutem Recht davon ausgehen können, dass es sich hier bereits um einen Alko-Test gehandelt hat. Richtig sei, dass Sie am 15.11.2009 den PKW, Kz. X auf der A-7, in Fahrtrichtung Süden gelenkt hätten und zwar von der Auffahrt Muldenstraße kommend bis zur Salzburger Straße, dann in weiterer Folge nach rechts in die Salzburger Straße abgebogen sind. Sodann seien Sie zum Infra-Center gefahren um dort Ihr Fahrzeug abzustellen, um beim Lokal McDonalds noch Essen und Getränke zu Ihnen zu nehmen. Im Lokal, wo Sie rund eine halbe bis dreiviertel Stunde verbracht hätten, hätten Sie neben einen alkoholfreien Getränk am Anfang einige Burger konsumiert und schlussendlich vier Bier. Zum Teil wären diese vier Bier nicht in reiner Form, sondern als Radler konsumiert worden.
Zur rechtlichen Lage wird von der entscheidenden Behörde folgendes festgehalten:
Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jeder die Amtluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, Inbetriebnehmen oder zu lenken, oder in Betrieb zu nehmen versuchen auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Sie sind außerdem berechtigt, die Atmluft von Personen, 1) die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder 2) bei denen der Verdacht besteht, dass Ihr Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 1.162,00 bis € 5.813,00, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 14 Abs. 1 Zif. 1 FSG hat der Lenker eines Kraftfahrzeuges, unbeschadet der Bestimmungen des § 102 Abs. 5 KFG 1967, auf Fahrten mitzuführen, den für das von ihm gelenkte Fahrzeug vorgeschriebenen Führerschein oder Heeresführerschein und auf Verlangen die entsprechenden Dokumente den gem. § 35 Abs. 2 FSG zuständigen Organen zur Überprüfung auszuhändigen.
Gemäß § 37 Abs. 2a FSG ist eine Geldstrafen von € 20,-- zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 14 Abs. 1 FSG.
Gemäß § 102 Abs. 5 lit. b KFG hat der Lenker den Zulassungsschein auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen.
Gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 KFG begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85, sowie der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 zuwider handelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 5.000,-, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
Aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 StVO ergibt sich, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß verdächtig ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Diese Verdachtsmomente liegen vor und begründen sich einerseits auf die Wahrnehmungen der Insassen des Ihnen nachfolgenden PKWs und andererseits auf Ihre Verantwortung, im Lokal McDonalds alkoholische Getränke konsumiert zu haben. Nach der Judikatur des VwGH ist die Vermutung des Vorliegens einer Alkoholbeeinträchtigung eines Lenkers schon dann gegeben, wenn der Lenker selbst angibt, vor der Beanstandung Alkohol konsumiert zu haben. Ob es sich dabei um einen Nachtrunk - wie Sie offenbar versuchen darzulegen - gehandelt hat, ist unerheblich, weil damit diese Vermutung (dieser Verdacht) nicht entkräftet werden kann; ein Nachtrunk berechtigt nicht zur Verweigerung des Alko-Tests (VwGH v. 19.12.2003, ZI. 2001/02/0019).
Es steht somit für die Behörde fest, dass die Polizeibeamten zur Durchführung des Alkoltestes berechtigt waren.
Ihre Verantwortung, beim Alko-Vortest habe es sich bereits um einen Alkotest gehandelt hat, kann von der Behörde nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Der Polizeibeamte Gl X hat nach Durchführung des Alko-Vortestes Sie mindestens dreimal zum Alkotest aufgefordert und Sie auch über die Folgen einer Verweigerung aufgeklärt. Ihr Einwand in dieser Hinsicht entkräftet sich somit von selbst. Ihnen musste sehr wohl bewusst gewesen sein, dass aufgrund der Aufforderungen zum Alkotest ein solcher noch durchzuführen gewesen wäre und der Alko-Vortest nur eine, vorläufige Untersuchung der Atemluft war. Dass Sie sich vor Beendigung der Amtshandlung vom Tatort entfernt haben, ist zweifelsfrei als Verweigerung des Alkotestes zu werten. Ihren diesbezüglichen Angaben konnte die Behörde keinen Glauben schenken. Die als Zeugen einvernommenen Polizeibeamten machten hingegen einen korrekten und glaubwürdigen Eindruck und ihre Angaben waren widerspruchsfrei und schlüssig. Überdies hätten sie bei einer falschen Zeugenaussage dienst- und strafrechtliche Folgen zu erwarten.
Für die erkennende Behörde war daher erwiesen, dass Sie der zur Recht erfolgten Aufforderung zum Alkotest nicht nachgekommen sind und daher den Alkotest durch Sich-Entfernen vom Orte der Amtshandlung verweigert haben.
Aufgrund der Aktenlage konnte von weiteren Beweiserhebungen Abstand genommen werden.
Festgehalten muss von der Behörde werden, dass es sich gerade bei den Übertretungen der Alkoholbestimmungen überhaupt um die schwersten Übertretungen nach der Straßenverkehrsordnung handelt, welche auch erfahrungsgemäß immer wieder zu Unfällen im Straßenverkehr mit katastrophalen Folgen führen. Es muss daher alleine schon im Interesse der Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer und darüber hinaus aus general- und spezialpräventiven Grunde mit einer strengen Bestrafung vorgegangen werden.
Bei der Strafbemessung konnten die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und die Ablegung eines Geständnisses nicht als mildernd gewertet werden.
Ihre persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden der Behörde nicht bekannt und mussten daher geschätzt werden. Es wurde der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 1.500,- und kein für die Strafbemessung relevantes Vermögen zugrunde gelegt.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe bleibt es Ihnen unbenommen, bei der hiesigen Behörde um Gewährung einer Ratenzahlung anzusuchen.“
2. Dem tritt der Berufungswerber mit der fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung mit folgenden Ausführungen entgegen:
„In der außen bezeichneten Rechtssache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der BPD Linz vom 01.02.2010, S 52.740/09-1, welches am 03.02.2010 zugestellt wurde, in offener Frist nachstehende
BERUFUNG:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich schuldig erkannt, 1) am 15.11.2009 um 16:12 Uhr in Linz Wegscheiderstraße 1-3, Parkplatz vor McDonalds, mich geweigert zu haben, mich einer Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholisierung zu unterziehen, obwohl ich von einer besonders geschulten bzw. von der Behörde ermächtigten Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, da ich verdächtig war, das Fahrzeug X am 15.11.2009 um 15:25 Uhr, in Linz, Wegscheiderstraße 1-3, öffentlicher Parkplatz vor McDonalds in einen vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund) gelenkt zu haben und 2) und 3) den Führerschein und den Zulassungsschein nicht mitgeführt zu haben.
Das gegenständliche Straferkenntnis wird in seinem Punkt 1) zur Gänze angefochten, die Punkte 2) und 3) werden als richtig zugegeben und daher nicht weiter bekämpft.
Die erfolgte Bestrafung ist jedoch aus mehreren Gründen zu Unrecht erfolgt:
Vorerst wird darauf verwiesen, dass der Vorwurf im hier gegenständlichen bzw. angefochtenen Straferkenntnis sich darauf beschränkt, dass der Alkotest gerechtfertigt war, da ich verdächtig war, mein Fahrzeug auf dem öffentlichen Parkplatz vor McDonalds, Wegscheiderstraße 1-3, Linz in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, während interessanterweise im parallel abgeführten Führerscheinentzugsverfahren mir vorgeworfenen wird, vom Bindermichltunnel kommend bis Wegscheiderstraße 1-3 mein Kraftfahrzeug gelenkt zu haben und Symptome der Alkoholisierung aufgewiesen habe.
Nun kann es schon nicht sein, dass ich zur vorgeworfenen Tatzeit um 15:25 Uhr ein Fahrzeug beim Bindermicheltunnel gelenkt haben kann, als auch - quasi gleichzeitig - am Parkplatz vor McDonalds, Wegscheiderstraße 1-3 gewesen sein kann. Alleine aufgrund der Entfernung geht sich dies nicht einmal innerhalb einer Minute aus (ganz unanhängig von durchschnittlich starken Verkehrsaufkommen um diese Tageszeit), sodass schon diesbezüglich der Bescheid mangelhaft ist und daher sich unter diesem Aspekt bereits zeigt, dass der Verdacht falsch war und daher die Vornahme des Alkoholtestes rechtswidrig.
Weiters ist darauf zu verweisen, dass es durchaus sein mag, dass ich beim Bindermichltunnel vielleicht ein etwas eigenartiges Fahrverhalten an den Tag gelegt habe, jedoch dies keinesfalls zwingend den Schluss zulässt, dass ich mich in einem alkoholisierten Zustand befunden habe, sondern dies nur einen Versuch einer Begründung darstellt, um eine Alkoholuntersuchung zu rechtfertigen.
Nachdem ich zum gegenständlichen Zeitpunkt aufgrund der Trennung meiner langjährigen Lebensgefährtin in einem gewissen psychischen Ausnahmezustand war, kann ich nicht ausschließen, dass ich vielleicht eigenartige Fahrmanöver an den Tag gelegt habe, jedoch war ich zum Zeitpunkt des Lenkens meines Fahrzeuges bis zum McDonalds keinesfalls in einem alkoholisierten Zustand.
Dass dies der Fall gewesen sein muss, zeigt sich ja allein schon aufgrund der Tatsache, dass die beiden Polizeibeamten derart lange gewartet haben, um den Alkotest vorzunehmen, sie haben es richtiggehend darauf angelegt, dass ich beim McDonalds entsprechende Mengen Alkohol konsumiere, um dann allenfalls zu einem positiven Ergebnis zu kommen.
Wären die Beamten gleich nach ihrem Eintreffen ins Lokal McDonalds gegangen, so hätte sich jedenfalls ergeben, dass ich zu diesem Zeitpunkt noch keinen Alkohol, vielleicht ein Bier getrunken gehabt hätte und wäre hier jedenfalls ein negatives Messergebnis herausgekommen.
Um dem bekannten Einwand entgegen zu treten, dass die Beamten ja vielleicht gar nicht ge-wusst haben, wo ich mich aufhalte, sei darauf verwiesen, dass die Beamten mit den Anzeigern ja Kontakt hatten und die Anzeiger ja die Polizei gerufen und ihnen die Information erteilt hat, ein kurzer Anruf bei den Anzeigern hätte wohl ausgereicht - sofern es nicht ohnedies einen solchen gegeben hat - dass den Beamten bekannt gewesen wäre, dass ich mich im McDonalds aufhalte.
Das Verhalten der Beamten kann jedenfalls nur dahingehend interpretiert werden, dass sie mich in eine „Falle“ tappen haben lassen, das Verhalten der Beamten grenzt ja schon an das Verhalten eines „agent provocateur".
Wie aus den gesamten Zeugenaussagen und auch meiner Aussage ergibt, habe ich nach der Konsumation des Alkohols im Lokal McDonalds mich lediglich in mein Fahrzeug gesetzt, ohne die geringsten Anstalten zu machen, das Fahrzeug in Betrieb zu nehmen (Telefonieren mit dem Handy wird wohl nicht als Betrieb gewertet werden können), es war ja gerade vielmehr so - dies hätte sich durch die Zeugenaussage von meiner ehemaligen Lebensgefährtin X ja ergeben - dass ich versucht habe mich abholen zu lassen, da ich aufgrund der zwischenzeitigen Konsumation (also zwischen Lenken des Fahrzeuges und zwischen Telefonieren) gewusst habe, dass ich ein Kraftfahrzeug nicht mehr lenken darf. Gerade dieses an sich vorbildhafte Verhalten von mir, wurde durch die unterlassene Zeugenvernehmung für mich schwierig gemacht nachzuweisen.
Wenn die beiden Polizeibeamten in ihrer Einvernahme angeben, dass deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund feststellbar war, so sei darauf verwiesen, dass Alkohol (reiner Alkohol) völlig geruchlos ist, der im Volksmund bezeichnete „Alkoholgeruch" ist durch die Zusatzstoffe bzw. Inhaltsstoffe in Alkohol verursacht.
Das behauptete Argument „Vermutung der Alkoholisierung" ist daher unrichtig und handelt es sich hierbei nur um eine Scheinbegründung, die die Zulässigkeit einer Alkoholuntersuchung nicht rechtfertigen lässt.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Verdacht bestand, dass ich ursprünglich mein Fahrzeug in einem alkoholisierten Zustand gelenkt habe, wäre seitens der Erstbehörde zu begründen gewesen, warum hier nach einer derartig langen Zeit – doch insbesondere nach einem derart langem Zuwarten („Abpassen") – und des von mir behaupteten Nachtrunks, der ja durchaus objektiviert werden kann aufgrund meines objektivierten Aufenthaltes im Lokal McDonalds, warum trotz dieser verstrichenen Zeit noch verwertbare Ergebnisse – auf ein zuvor behauptetes Fahren – erwartet werden. Im Übrigen ist die Aufforderung zum Alkotest schon allein aus dem Gesetzestext des § 5 Abs 2 bzw. 2a StVO unzulässig:
Bei dieser Bestimmung wird ausdrücklich festgehalten, dass - soweit hier relevant – die Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versucht haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Im gegenständlichen Fall zeigt sich ja - dies ist durch keinerlei Zeugenaussagen widerlegt worden – dass ich zum Zeitpunkt der Kontrolle (bzw. unmittelbar davor) weder mein Fahrzeug gelenkt habe, in Betrieb genommen oder zu lenken noch in Betrieb zu nehmen versucht habe. Hierbei wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, wonach ich j a nur mit dem Handy telefoniert habe und sitzend im Fahrzeug angetroffen wurde.
Weiters hat sich die Erstbehörde überhaupt nicht mit meiner Rechtfertigung auseinandergesetzt, dass ich davon ausgehen konnte, dass es sich beim vorgenommen Test bereits um den „eigentlichen" Alkotest gehandelt hat. Ich bin seit Jahrzehnten im Führerscheinbesitz und hatte noch nie irgendeine Kontrolle, wo ich aufgefordert wurde, einen Alkomattest vorzunehmen, aufgrund von Medienberichten ist mir bekannt, dass es verschiedene Arten von Alkomaten gibt, in allen möglichen Größenordnungen, sodass ein allfälliger Irrtum über die Art des Gerätes mir nicht zum Nachteil gereichen kann. Die von mir bereits von Anfang an von den Beamten mir gegenüber „angedrohte" Blutabnahme und meine Angst davor, die mich schlussendlich zum Entfernen bewogen hat, ist auch durch keine Beweismittel entkräftet, sodass hier jedenfalls die Anwendung eines unzulässigen Druckmittels vorhanden war, dass schließlich zum - von der Erstbehörde angenommenen verpönten - „Erfolg" geführt hat.
Auch blieb das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft, die von mir beantragten zeugenschaftlichen Einvernahmen wurden in keinster Weise durchgeführt, da sich die Erstbehörde – lediglich nach Einvernahme der beiden Beamten und ohne die Möglichkeit, diesen Fragen stellen zu können – auf den Standpunkt zurückgezogen hat, dass der Sachverhalt klar erwiesen ist, aufgrund dieser – vorgreifenden – Beweiswürdigung wurde eben dann das Straferkenntnis gefällt.
Ich halte daher die diesbezüglichen Beweisanträge vollinhaltlich aufrecht, des Weiteren - um Wiederholungen zu vermeiden - auch meine bisherigen Ausführungen im Rahmen der Rechtfertigungen bzw. Stellungnahmen.
Der guten Ordnung halber wird noch darauf verwiesen, dass die Erstbehörde von einem Einkommen von mir von € 1.500,00 monatlich ausgegangen ist, mein durchschnittliches Einkommen beträgt € 1.300,00 monatlich, wobei hier allerdings Unterhaltszahlungen für meine Tochter (geb. 27.03.1993) in Höhe von € 322,00 monatlich dazu berücksichtigen sind. Unter diesem Aspekt ist – selbst für den Fall einer Bestrafung – die verhängte Strafe bei Weitem überhöht.
Ich stelle daher die
ANTRÄGE:
Es wolle dieser Berufung Folge gegeben und
1) der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben werden;
2) der angefochtene Bescheid behoben und der I. Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden;
3) die über mich verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabgesetzt werden.
Linz, am 16.02.2010 Ing. X.“
2.1. Mit diesen Ausführungen vermag der Berufungswerber mit Blick auf die Faktenlage eine Rechtswidrigkeit des Schuldspruches (der Schuldsprüche) nicht aufzuzeigen.
3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).
Mit diesem Verfahren war das gleichzeitig zur Vorlage gelangende Führerscheinverfahren (VwSen-522502) zu verbinden.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage beider Verfahren. Die polizeiliche Anzeige befand sich nur dem Führerscheinakt angeschlossen. Die einschreitenden Polizeibeamten GInsp. X und Inspin. X wurden als Zeugen einvernommen. Der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Ebenso nahm ein Vertreter der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.
4. Erwiesener Sachverhalt:
Im Rahmen der Berufungsverhandlung versuchte der Berufungswerber im Ergebnis die an ihn gestellte Aufforderung zu einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomat als fraglich bzw. nicht ausgesprochen darzustellen. Wie bereits in seiner Verantwortung im erstinstanzlichen Verfahren verwies er auf die damals bestehenden persönlichen Probleme, worin im Ergebnis auch seine Fahrauffälligkeit ursächlich gewesen sein soll. Der Konsum von Alkohol im McDonalds bei gleichzeitigem Genuss von mehreren "Burgern" wurde vom Berufungswerber durchaus plausibel dargestellt. Das er in dieser kurzen Zeitspanne aus Plastikbecher auch vier Bier konsumiert haben soll, scheint wohl ungewöhnlich, was letztlich in Zusammenhang mit dem Tatvorwurf der Verweigerung auf sich bewenden kann. Ebenfalls wird zur Frage seines damaligen Körpergewichtes, welches in der Berufungsverhandlung letztlich nicht klar beantwortet wurde, in einer schriftlichen Mitteilung (E-Mail an den Verhandlungsleiter) noch am Verhandlungstag mit damals 125 kg angegeben.
Laut Berechnung mittels Alkorechner würde dieses Quantum beim Berufungswerber zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,64 Promillen führen, rechnet man den Vorkonsum von einer Halbe Bier noch dazu ließe dies insgesamt einen Blutalkoholwert von etwa 0,8 Promille erwarten (Berechnung mittels sogenannten Alkorechner). Damit lässt sich jedenfalls das Ergebnis des Vortests mit 0,56 mg/l (das entspricht fast 1,2 Promille) jedenfalls nicht erklären.
Unsitrittig ist, dass über die Information von Verkehrsteilnehmern das auffällige Fahrverhalten des Berufungswerbers bis zu diesem Lokal zu einer Observierung seines Fahrzeuges am Pakrplatz des McDonalds führte. Etwa zwanzig Minuten nach dem Verlassen des Lokals wurde eine Lenkerkontrolle durchgeführt, nachdem der Berufungswerber sich lediglich ins Fahrzeug setzte, dieses jedoch in der Folge nicht in Betrieb nahm.
Die Amtshandlung kann seitens des Berufungswerbers insgesamt als wenig koperativ verlaufend bezeichnet werden. Dies einerseists weil er sich im Fahrzeug vorerst einschloss und dort telefonierend die einschreitenden Beamten ignorierte ehe GrInsp. X energisch gegen das Fenster klopfte. In weiterer Folge wurde ein sogenannter Alkovortest mit dem oben genannten Ergebnis durchgeführt und im Anschluss daran, was aus der Sicht der Praxis dieser Art von Amtshandlungen wohl nur schwer in Zweifel gezogen werden kann, eine Aufforderung zu einem Akomattest ausgesprochen. Die Zeugin X erklärte dies etwa durch eine Handbewegung in Richtung des nahe gelegenen Wachzimmers unterstrichen zu haben.
Wenngleich hier im Detail und in der Darstellung des zeitlichen Ablaufes die Zeugenaussagen durchaus Unschärfen aufweisen, vermögen jedoch an der ausgesprochenen Aufforderung keine sachlichen Anhaltspunkte für Zweifel gefunden werden, nämlich diesen Darstellungen in deren Zielrichtung nicht zu folgen. Auch der sich aus der Anzeige ergebende zeitliche Ablauf zwischen dem Vortest um 16:12 Uhr und dem Verlassen des Ortes der Amtshandlung um 16:15 Uhr ist durchaus plausibel mit den Aussagen der Zeugen in der Berufungsverhandlung in Einklang zu bringen. Nicht gefolgt wird dem Berufungswerber in seiner Darstellung den Alkotest bereits mit dem Vortest erledigt geglaubt zu haben oder mit einer Blutabnahme am Wachzimmer konfrontiert worden zu sein.
Dies stellen an sich beide Zeugen in Abrede, wobei ein derartiges Ansinnen ob der diesbezüglich gänzlich fehlenden rechtlichen Grundlage den einschreitenden Beamten schlichtweg nicht zugesonnen wird.
Wenn der bis dahin strukturierte Verlauf der Amtshandlung als einzig rechtmäßiges und vor allem sich auf Grund der Dienstverpflichtung zwingendes Vorgehen eine Atemluftuntersuchung vorsah, wäre es völlig unerfindlich warum die Beamten plötzlich von einer Blutabnahme reden hätten sollen. Das die Zeugen den Berufungswerber etwa täuschen hätten wollen und dadurch einen Verweigerungstatbestand gleichsam erfunden und bewusst eine Falschaussage getätigt hätten, fehlt ebenfalls jeglicher sachliche Anhaltspunkt.
Das allenfalls durch das nochmalige Telefonieren in Verbindung mit dem vom Berufungswerber aufgezeigten Gemütszustand eine eingeschränkte Wahrnehmungslage bestanden haben mag, die letztlich den Berufungswerber um 16:15 Uhr dazu bewog die Amtshandlung durch seinen plötzlichen Abgang einseitig zu beenden, unterstreicht den objektiven Verweigerungstatbestand. Warum sich der Berufungswerber etwa nicht am Ort der Amtshandlung abholen ließ bzw. dort das Eintreffen der ihn abholenden Person abwartete blieb im übrigen unbeantwortet.
Wenn letztlich vom Rechtsvertreter unter Hinweis auf das Zuwarten am Parkplatz einerseits von einem „in die Falle tappen lassen“ die Rede ist und kein Sachzusammenhang mit dem Lenken in Verbindung mit Alkohol gesehen werden will, ist dies schlichtweg nicht nachvollziehbar. Zumal das von völlig unbefangenen Verkehrsteilnehmern wahrgenommene auffällige Fahrverhalten diese Amtshandlung überhaupt erst auslöste, indizierte wohl dieses Faktum für sich schon den begründeten Verdacht einer Alkofahrt. Das letztlich der Berufungswerber vor dem Hintergrund des Informationsstandes der Beamten und letztlich des Ergebnisses des Vortests, wohl zwingend auch die Aufforderung zum Alkomattest zur Folge haben musste, wäre es schlichtweg unbegreiflich diesbezüglich entschuldbar einem Irrtum zu unterliegen. Dagegen spricht insbesondere auch das Verhalten des Berufungswerbers vor Ort, welches sowohl sozialadäquat als auch logisch beurteilt von ihm zumindest erwarten hätte lassen, anstatt die Polizisten durch mehrfaches Telefonieren zu ignorieren, diese doch zumindest im Zweifel zu fragen ob die Amtshandlung beendet wäre. Das er nach dem positiven Vortest mit gutem Grund von einem Ende der Amtshandlung hätte ausgehen können, wurde selbst im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht einmal in Ansätzen aufgezeigt. Das Gegenteil ist viel mehr der Fall gewesen, folgt man der glaubwürdigen Zeugenaussage von Inspin. X, deren Aussage an einer ausgesprochenen Aufforderung zwecks Alkotest zum Wachzimmer mitkommen zu müssen keinen Zweifel lässt.
Vor diesem Hintergrund hätte der Berufungswerber zumindest fahrlässig die unterbliebene Atemluftuntersuchung auf der Polizeiinspektion zu vertreten.
4.1. Die Tatzeit war mit dem Zeitpunkt des Verlassens des Ortes der Amtshandlung festzustellen. Der Spruch war demnach iSd § 44a Z1 VStG zu korrigieren.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..
Nach § 99 Abs.1 lit. b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, Grundsätzlich besteht die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung so lange bis ein verwertbares Messergebnis zu Stande gekommen ist (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).
Grundsätzlich ist zur Verweigerung auszuführen, dass es der ständigen Rechtsprechung zu § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO entspricht, dass der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt, zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung ausreicht (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, Zl. 2004/02/0086, mwN).
Der Verdacht muss sich demnach einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (VwGH 20.3.2009, 2008/02/0035). Beide Elemente waren hier zweifelsfrei gegeben, was der Berufungswerber auch mit relativierenden und weitgehend diffus gehaltenen Ausführungen nicht in Abrede zu stellen vermag.
5.1. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt betreffend die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung ferner auf ein "situationsbezogenen Verhalten" eines Probanden ab ([gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).
Im Sinne der als gesichert geltenden Judikatur ist etwa ein Weggehen vom Ort oder ein Verlassen des Raumes der Amtshandlung nach erfolgter Aufforderung zur Durchführung des "Alkomattets" als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten.
Ebenso trifft dies, wie jüngst der Verwaltungsgerichtshof in einer Strenge darlegte die selbst die Beurteilungsperspektive des Verweigerungstatberstandes seitens der einschreitenden Polizeibeamten übertraf, schon für das bloße spontane Artikulieren einer Bedingung bereits zu (VwGH v. 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142-6).
Letztlich folgt der Judikatur im Ergebnis, dass es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum gehe, ob zutreffend ein Verdacht vorlag ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).
Es handelt sich letztlich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die Ungenauigkeit bei der Konkretisierung der Tat in Ansehung von Tatzeit und Tatort haben dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird (VwGH 28.11.2008 2008/02/0228 mit Hinweis auf VwGH 21.3.1997, 97/02/0071).
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
6.1. Wenn hier die seit 1.9.2009 deutlich erhöhten Mindeststrafe für diesen Deliktstypus über der gesetzlichen Mindeststrafe festgesetzt wurde, ist es sachlich nicht nachvollziehbar, die Geldtrafe um 200 Euro über diesem Mindestmaß und die Ersatzfreiheitsstrafe sogar um elf Tage höher zu bemessen. Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten und sein Einkommen in Verbindung mit den sonstigen sozialen Verhältnissen ist gegenwärtig eher ungünstig zu bezeichnen.
Mit Blick auf die Umstände, dass er im Falle einer durchgeführen Atemluftuntersuchung, isnbesondere mit Blick auf das Führerscheinverfahren, wohl deutlich geringere Sanktionsfolgen zu tragen gehabt hätte, sieht die Berufungsbehörde mit der – ohnedies schon sehr strengen Mindeststrafe – durchaus das Auslangen finden zu können um dem Zweck der Vorschrift gerecht zu werden.
Die Anwendung des § 21 oder des § 20 VStG scheiden jedoch ex lege aus.
Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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