Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252109/23/Py/Hu

Linz, 23.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. April 2009, GZ: SV96-39-2007/La, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. März 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Im übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. April 2009, GZ: SV96-39-2007/La, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie Frau x, geb. x, haben es als Beschäftigerin der Firma x mit Sitz in x, festgestellt am 23.6.2007 gegen 7.15 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, im Lebensmittelgeschäft x, x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die ausländische (kroatische) Staatsangehörige

x, geb. x,

seit 2.6.2007 jeden Samstag eine halbe Stunde, zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 23.6.2007 gegen 7.15 Uhr entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt war, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

 

Die kroatische Staatsangehörige war als Reinigungskraft tätig."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass aufgrund der Tatsache, dass Frau x mehrmals im Lager der Bw als Reinigungskraft tätig war und dafür auch eine faktische Gegenleistung erhalten habe, ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt habe, da die dafür erforderlichen, von der belangten Behörde ausführlich dargelegten Merkmale nicht vorliegen würde. Auch habe die Bw nicht dargelegt, weshalb es ihr ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen ist, sich mit den Normen des AuslBG soweit vertraut zu  machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass als erschwerend kein Umstand gewertet werden musste, als mildernd sei die Unbescholtenheit der Bw zu werten.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass sich Frau x nie zu Erbringung von Arbeitsleistungen von Frau x verpflichtet habe, noch habe sich Frau x gegenüber Frau x verpflichtet. Frau x habe gelegentlich das Lebensmittelgeschäft der Bw als Kundin aufgesucht und zufällig am 2. Juni 2007 gehört, wie die Bw über die Unordnung im Geschäft schimpfte. Daraufhin bot Frau x der Bw an, im Lager schnell für Ordnung zu sorgen. Noch bevor die Bw Zeit hatte, dieses Angebot zu überdenken, begann Frau x aufzuräumen. Die Bw war sich keiner Strafbarkeit bewusst, da nie von einer Dauereinrichtung die Rede war und betrachtete die Bw ihre Hilfe lediglich als Gefälligkeit. Als Frau x nach nicht einmal einer halben Stunde die Aufräumarbeiten beendete, bedankte sich Frau x mit einer kleinen Jause, was jeder in einer solchen Situation getan hätte.

 

Die Bw habe das als einmaliges Ereignis betrachtet, es sei jedoch richtig, dass in weiterer Folge Frau x noch drei Mal an den folgenden Samstagen in der Früh ins Geschäft kam und das Lager sofort aufräumte. Dafür gab ihr Frau x wieder als Dankeschön eine Wurstsemmel, ohne dass dies verlangt oder vereinbart war. Nachdem die Tätigkeit, welche Frau x verrichtete, so kurzfristig war, betrachtete diese keine der beiden Beteiligten als ein Arbeitsverhältnis, sondern eher als Freundschaftsdienst. Weder lag eine Verpflichtung zur Erbringung einer Arbeitsleistung vor, noch habe Frau x für ihre Dienste etwas verlangt.

 

Die Bw habe somit in keiner Weise einen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu vertreten.

 

In weiterer Folge wurde von der Bw im Rahmen des Parteiengehörs die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.

 

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 6. April 2009 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am       3. März 2010. An dieser hat die Bw mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilgenommen. Die kroatische Staatsangehörige x konnte zur Berufungsverhandlung nicht als Zeugin geladen werden, da sie sich inzwischen nicht mehr in Österreich aufhält und dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Zustelladresse vorlag. Hinsichtlich ihrer Aussage musste daher auf die im Akt einliegende Niederschrift zurückgegriffen werden, die anlässlich der Kontrolle unter Beiziehung einer sprachkundigen Beamtin der KIAB aufgenommen wurde.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw betreibt am Standort x ein kleines Lebensmittelgeschäft mit angeschlossener Trafik.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde am 23. Juni 2007 gegen 7.15 Uhr die kroatische Staatsangehörige x, geb. am x, im Lagerraum des Geschäftes beim Aufwischen des Bodens angetroffen.

 

Frau x, bei der es sich um eine Bekannte der Mutter der Bw handelte, führte bereits davor seit 2. Juni 2007 an den Samstagen Reinigungsarbeiten im Geschäft der Bw in geringem Ausmaß durch. Dafür erhielt sie von der Bw kostenlos eine Jause zur Verfügung gestellt.

 

Es lag keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für diese Tätigkeit vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. März 2010.

 

In dieser bestätigte die Bw, dass die ausländische Staatsangehörige nicht nur zum Kontrollzeitpunkt, sondern bereits davor in ihrem Lebensmittelgeschäft geringfügige Reinigungsarbeiten durchgeführt hat. Diesbezüglich wird auch auf die Berufung verwiesen, in der dieses Tätigwerden ebenfalls bestätigt wird. Völlig unglaubwürdig und nicht nachvollziehbar ist die Schilderung der Bw, Frau x habe diese Arbeiten aus eigenem Antrieb, fast schon ohne das Wissen der Bw, geleistet. Die Bw führte aus, Frau x habe bereits davor bei ihr die Toilette benützt und wusste daher über die Lagerung der erforderlichen Reinigungsutensilien Bescheid, eine Verantwortung, die jedoch nicht glaubwürdig erscheint. Es ist vielmehr daher davon auszugehen, dass ihr dies von der Bw gezeigt wurde. Diesbezüglich ist auf die Aussage der Ausländerin anlässlich der Kontrolle hinzuweisen, in der sie unter Beisein einer sprachkundigen Person angab, dass sie von der Bw gebeten wurde, im Geschäft zu putzen. Dass sie dafür jedenfalls jeweils eine Jause bekommen hat, geht nicht nur aus der Aussage von Frau x hervor, sondern wird auch von der Bw in ihrer Aussage bestätigt. Allen Aussagen ist zu entnehmen, dass die Reinigungsarbeiten jeweils nur sehr kurze Zeit dauerten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die kroatische Staatsangehörige x wurde anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der KIAB am 23. Juni 2007 im Lager des Lebensmittelgeschäfts der Bw in x bei Reinigungsarbeiten angetroffen. Für diese Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen stellt § 28 Abs.7 AuslBG die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Der Bw ist es im Verfahren nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass das Verhalten, bei der die Ausländerin beobachtet wurde, in rechtlicher Hinsicht keine Beschäftigung im Sinn des AuslBG darstellt.

 

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch beschäftigt wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG ua. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist ua. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen (VwGH 21.1.2004, 2003/09/0156). Beschäftigungsverhältnisse im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG können auch für ganz kurze Zeit eingegangen werden, falls es sich nicht um einen bloßen Gefälligkeitsdienst handelt. Ausgehend von der wirtschaftlichen und persönlichen Lage des Ausländers widerspricht die grundsätzliche Annahme, ein Ausländer hätte bloß Gefälligkeitsdienste erbringen wollen, der allgemeinen Lebenserfahrung. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 erster Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen.

 

Von der Bw wurde das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes behauptet. Als private Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen, können nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden (vgl. VwGH vom 22. 2. 2006, Zl. 2005/09/0020). Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG wird dann gegeben sein, wenn auf Grund der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit einer Arbeitskraft besteht (vgl. VwGH vom 22. 1. 2003, Zl. 2001/09/0135 m.w.N.) und wenn das "quid pro quo" der Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Der Umstand, dass es sich bei der Arbeitskraft und dem Empfänger ihrer Leistung um "gute Freunde" handelt, ist für sich genommen noch nicht ausreichend, das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes, der im Rahmen eines besonderen Naheverhältnisses erbracht wird, anzunehmen (vgl. VwGH vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0112).

 

Im vorliegenden Fall ist bereits zweifelhaft, ob zwischen der Bw und der ausländischen Staatsangehörigen tatsächlich eine über eine Bekanntschaft hinausgehende, besondere spezifische Bindung vorlag, zumal die Bw in der Berufungsverhandlung selbst angab, es handle sich um eine Bekannte ihrer Mutter und besitze sie keinerlei Wissen über familiäre Belange der Ausländerin. Jedoch fehlt es zum Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes insbesondere auch am Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit sowie ist aufgrund der Aussage der Ausländerin bei der Kontrolle auch das Vorliegen einer freiwilligen Tätigkeit nicht festzustellen. Zum Vorliegen einer Entgeltlichkeit im Sinn des AuslBG muss es sich nicht ausdrücklich um finanzielle Gegenleistungen handeln, sondern können diese auch in Form von Naturalleistungen erbracht werden. Es war nicht festzustellen, dass ausdrücklich eine Unentgeltlichkeit der Leistung vereinbart wurde, sondern gab die Bw an, dass nicht darüber gesprochen wurde, ob die Ausländerin etwas dafür bekommt oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schadet es auch nicht, wenn für den Fall, dass mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde, eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des monetären Entgeltes unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (vgl. dazu VwGH vom 16.9.1998, 98/09/0185). Jedenfalls wurde die Ausländerin von der Bw für ihre Reinigungsarbeiten mit einer Naturalleistung in Form einer Jause entlohnt.

 

Da das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG daher nicht festgestellt werden kann, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werden.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach dem Inhalt des Tatbestandes gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG kann jedermann, also auch eine Privatperson, als Beschäftiger belangt werden. Es ist dabei gleichgültig, aus welcher Position heraus das – auch konkludente – Beschäftigungsverhältnis mit der zu Unrecht beschäftigten Ausländerin geschlossen wurde. Seitens der Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an ihrem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf.

 

Die Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Seitens der belangten Behörde wurde bereits die Unbescholtenheit der Bw als mildernd gewertet, straferschwerende Gründe traten auch im Berufungsverfahren nicht zutage. Neben diesem bereits von der Erstbehörde gewerteten Milderungsgrund ist jedoch auch die kurze Dauer der Beschäftigung und die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens als mildernd zu werten.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu drei Jahre vergangen, sodass aufgrund der vorliegenden Sach- und Rechtslage von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Unter Anwendung des § 20 VStG kann aufgrund der besonderen Tatumstände und des Überwiegens der Milderungsgründe die von der Erstbehörde festgelegte Mindeststrafe auf 500 Euro herabgesetzt werden. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint auch mit dieser Strafhöhe die entsprechende Sanktion gesetzt, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Ein Vorgehen nach § 21 VStG ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geboten, da die hier zu beurteilende Tat keineswegs in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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