Linz, 22.03.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vormals vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei X, vom 25. Mai 2009, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns Ried/Innkreis vom 5. Mai 2009, SV96-9-2009, wegen Übertretung des Ausländer-beschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Juli 2009, die am 18. September und am 23. Oktober 2009 fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe zu den unter 1. 2. und 3. des bekämpften Straferkenntnisses genannten Prostituierten auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 33 Stunden herabgesetzt wird, im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis hingegen mit der Maßgabe bestätigt, dass bei den vorgeworfenen Beschäftigungszeiten an Stelle der Wortgruppe "außer montags" die Wortgruppe "außer sonntags und montags" tritt.
II. Die Berufungswerberin hat im erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 300 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008
Zu II.: §§ 64ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
„Sehr geehrter Herr X!
Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)
Sie haben als Arbeitgeber die Ausländerinnen
1. X, geb. X, X, vom 12.02.2009 bis 24.03.2009 täglich von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, außer montags,
2. X, geb. X, X, vom 17.03.2009 bis 24.03.2009 täglich von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, außer montags,
3. X, geb. X, X, vom 20.01.2009 bis 24.03.2009 täglich von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, außer montags
Im Bordell „X“ in X, X, als Prostituierte und Animierdamen beschäftigt, ohne dass Ihnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder den Ausländerinnen eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu 1., 2. und 3.: § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der im Tatzeitpunkt geltende Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 78/2007.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von
Je 2.000,00 Euro Zu 1., 2. und 3. | Ersatzfreiheitsstrafe von
Je 67 Stunden Zu 1., 2. und 3. | Freiheitsstrafe von | Gemäß
§ 28 Abs.2 Zi.1 AuslBG Zu 1., 2. und 3. |
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetztes (VStG) zu zahlen:
600,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe;
196,90 Euro als Ersatz der Barauslagen für Dolmetschergebühren /am 24.03.2009)
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:
6.796,90 Euro“
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtsgrundlagen aus, es sei unbestritten, dass die angeführten Ausländerinnen im Bordell „X“ die Prostitution ausgeübt hätten. Angesichts der organisatorischen und planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation des Bordells „X“ in X sei die Tätigkeit dem Bw als Betreiber dieses Bordells zuzurechnen.
Bei der Strafbemessung wurden keine Milderungs- und Erschwerungsgründe gewertet. Die belangte Behörde ist von einem geschätzten Nettoeinkommen von 2.000 Euro, einem durchschnittlichen Vermögen und keinen Sorgepflichten des Bw ausgegangen.
1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die belangte Behörde habe die Unselbständigkeit der genannten Ausländerinnen zu Unrecht angenommen, es liege keine organisatorische und planmäßige Eingliederung in die Betriebsorganisation des Hauses „X“ in X, X, vor. Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen würden bestritten, so sei dem Bw nicht bekannt gewesen, welches Entgelt von einem Kunden an die Damen bezahlt worden sei. Der Bw übernehme das Entgelt zur Verwahrung in Form einer rechtlich zu beurteilenden Bittleihe, wobei diese Verwahrung einzig und allein aus Sicherheitsgründen vorgenommen werde.
Eine von den Ausländerinnen durchgeführte Getränkeanimation samt Provisionsbeteiligung werde ausdrücklich bestritten. Es habe keine Verpflichtung der Ausländerinnen bestanden, Kunden zum Getränkekonsum zu animieren.
Es würden auch Feststellungen der Eingliederung der Ausländerinnen in den Betriebsablauf fehlen. Die im Spruch angeführten Zeiten täglich 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr, außer montags, seien unrichtig.
Den Prostituierten sei völlig frei gestellt, zu welchen Zeiten sie ihren Arbeiten nachgehen würden.
Schon auf Grund des zeitlichen Aspektes, wobei die durchschnittliche Aufenthaltsdauer der Damen im Betrieb des Einschreiters lediglich einige Wochen betrage, könne von keiner wirtschaftlichen Abhängigkeit gesprochen werden.
Die Zeugin X sei bei der Einvernahme durch die belangte Behörde massiv unter Druck gesetzt worden und dieser seien Aussagen abgerungen worden, welche einem tatbildlichen Sachverhalt entsprechen würden.
Die belangte Behörde hätte nicht von einem Weisungsverhältnis bzw. von einer organisatorischen und planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen im Betrieb des Bw ausgehen dürfen.
In eventu wurde beantragt, die Strafe entsprechend zu mindern. So habe der Bw regelmäßigen Kontakt mit Mitarbeitern der Aufgabengruppe Fremdenrecht gehabt und die Staatsbürgerschaft der betreffenden Damen sei offenkundig und diesen Mitarbeitern auch bekannt gewesen. Dennoch sei jegliche Aufklärung unterblieben, sodass dieser Umstand unzulässig sei.
Zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gab der Bw an, er sei ohne Beschäftigung, sein monatliches Nettoeinkommen betrage unter
500 Euro und er habe Schulden in Höhe von 14.000 Euro, kein nennenswertes Vermögen und Unterhaltsverpflichtungen in Höhe von 490 Euro für 2 Kinder.
2. Mit Schreiben vom 28. Mai 2009 hat der Bezirkshauptmann der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis und am 24. Juli 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 18. September und am 23. Oktober fortgesetzt wurde. Als Zeugen wurden X, X, X, X und X einvernommen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
Der Berufungswerber, X, war im vorgeworfenen Tatzeitraum Betreiber des Bordells „X“ in X, X. Dieses Lokal wurde am 24. März 2009 von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding – KIAB kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, dass die im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländerinnen in den jeweils angeführten Zeiten im Bordell X der Prostitution nachgegangen sind, ohne dass entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen vorgelegen sind.
Die Prostituierten kommen über Vermittlung von Bekannten ins Lokal des Bw. Der Bw hat auch im X Annoncen geschaltet, wonach gemäß diesen Inseraten Mädchen aufgenommen oder eingestellt werden (Aussage der X, Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 24. Juli 2009). Die Prostituierten waren der Meinung, als legale Arbeitskräfte vom Bw beschäftigt zu werden. So hat X gegenüber X geäußert, dass er sie als Prostituierte legal anmeldet (Aussage der X, Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 18. September 2009).
Ob Kunden einen Eintritt ins Lokal zu zahlen hatten und damit der Getränkekonsum frei war oder sie für Getränke zu zahlen hatten, kann nicht festgestellt werden.
Die drei Prostituierten haben in Zimmern in der Bar gewohnt. In diesen Zimmern haben sie teilweise auch die Sexarbeit verrichtet. Daneben gab es zwei nicht privat bewohnte Zimmer und ein Whirlpoolzimmer, in denen Sexarbeit verrichtet wurde. Pro Tag haben die Prostituierten 5 - 10 Euro gezahlt, um damit die Kosten für Strom, Wasser, Wäsche usw. abzudecken.
Die Tarife für die Sexarbeit waren einheitlich. Jede neue Prostituierte, die in der X angefangen hat, wurde von ihren Kolleginnen darüber informiert, welcher Tarif für welche Sexarbeit gezahlt wird. Mit Herrn X war ein Prozentsatz von 40-50% der Einnahmen aus den „üblichen“ Sexdienstleistungen vereinbart. Damit war für alle Beteiligten klar, dass z.B. bei einem Tarif von 100 Euro für die halbe Stunde Sexarbeit 40 Euro an den Bw abzuliefern waren. Dies hatten die Prostituierten als "Zimmermiete" an den Bw zu zahlen.
Das Entgelt für die Sexarbeit wurde den Prostituierten übergeben, die es dem Bw, seiner Lebensgefährtin oder X, je nachdem, wer von diesen Personen hinter der Bar gearbeitet hat, weitergegeben haben. Nach Arbeitsschluss eines jeden Tages, in der Früh, wurde die Tageslosung nach Abzug des vom Bw einbehaltenen Anteils an die Prostituierten ausgezahlt.
Das Entgelt für die sexuellen Extradienstleistungen ist zur Gänze den Prostituierten verblieben. Die Reinigung der Privat- und Arbeitsräume und das Waschen der Wäsche erfolgten durch die Prostituierten. Bei Reinigungsarbeiten, die über das übliche Maß hinaus gingen, wie z.B. die Gesamtreinigung des Whirlpoolzimmers, wurden diese Arbeiten vom Bw organisiert, der damit die am längsten bei ihm tätige Prostituierte X beauftragt hatte.
Die Anbahnung der Kundengespräche erfolgte im Barbereich. Ob der Getränkekonsum der Kunden auch gemeinsam mit den Prostituierten durch Bezahlung der Getränke beglichen wurde oder 15 Euro Eintrittspreis in die X zu bezahlen war, wodurch der Konsum sämtlicher Getränke abgedeckt war, kann nicht festgestellt werden.
Die Anwesenheitszeiten der Prostituierten im Lokal waren durch den Bw, durch die Öffnungszeiten der X, vorgegeben.
Die X hatte täglich, außer sonntags und montags, von 21:00 Uhr bis 5:00 Uhr geöffnet.
Der Bw hat auch dafür gesorgt, dass die Untersuchungen für das Gesundheitsbuch durch die Prostituierten erfolgten.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Prostituierten eine Provision für den Getränkeumsatz der Kunden erhalten hätten.
Der Bw wusste immer ungefähr Bescheid, welche Prostituierte an welchem Abend arbeitet. Er hat auch dafür gesorgt, dass immer Prostituierte in der X anwesend sind, indem er diese telefonisch verständigt hat.
Der Bw war informiert, wenn eine Prostituierte abwesend war oder Urlaub gemacht hat.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung am 24. Juli 2009 und wurde durch die einvernommenen Zeugen großteils bestätigt. Soweit die Zeugenaussage der X und jene der X widersprüchlich sind, ist insbesondere hinsichtlich der Preisgestaltung der Aussage der X zu folgen, hat doch X dazu realitätsfremde Aussagen gemacht. So hat X auf Seite 2 des Tonbandprotokolls zur Niederschrift vom 18. September 2009 angeführt, dass wenn der Kunde weniger gezahlt habe, sie auch weniger abgeliefert habe, das sei ihr von Herrn X so geglaubt worden.
Die mangelnde Realitätsnähe der Aussagen der X erklärt sich dadurch, dass X sich nicht mehr sehr gut an ihre Tätigkeit in der X erinnern konnte, weil sie inzwischen wo anders gearbeitet hatte (Seite 1 des Tonbandprotokolls zur Niederschrift vom 18. September 2009).
Weil die Feststellungen auf Grund des eigenen Vorbringens des Bw und der Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen getroffen wurden, war es entgegen dem Antrag des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2009 nicht erforderlich, X, die auch zur Fortsetzung der Verhandlung am 23. Oktober 2009 trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht gekommen war, einzuvernehmen. So wäre der Unabhängige Verwaltungssenat auch bei Einvernahme dieser Zeugin zu keinem anderen Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung gekommen. Weil eine weitere Vertagung und die eventuell zwangsweise Vorführung der X lediglich zu einer Verfahrensverzögerung geführt hätte, die der Verwaltungsökonomie widerspricht, war dem Antrag des Bw auf Einvernahme der Zeugin nicht zu entsprechen. Im Übrigen gilt die Aussage dieser Zeugin als verlesen (siehe Seite 2 der Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2009).
Dem Antrag des Bw auf Einholung eines berufskundlichen Gutachtens zum Beweis dafür, dass keine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgelegen ist, war nicht Folge zu geben, weil die Feststellung des Sachverhaltes in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen hatte und die daraus folgende Wertung dieses Sachverhalts eine rechtliche Subsumtion darstellt.
Einige Sachverhaltelemente konnten nicht festgestellt werden, so widersprachen sich die Angaben des Bw und jene der vernommenen Zeugen in einigen Punkten. Der Zeugenaussage der X wird ein hoher Wahrheitsgehalt beigemessen, hat doch diese Prostituierte in der mündlichen Verhandlung einen offenen und ehrlichen Eindruck hinterlassen. Ihre Aussage steht auch nicht im Widerspruch zu jener des Bw selbst. Die als verlesen geltende Aussage der X, die sich im übrigen teilweise – abgesehen von den Aussagen über die Getränkeprovision – mit jener der X deckt, wurde zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts nicht herangezogen, hat sich der Bw doch ausdrücklich in seiner Berufung gegen die auf Grund dieser Aussage von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen gewandt; im Übrigen konnten die Feststellungen auf die Aussagen in der mündlichen Verhandlung gestützt werden.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft
(§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
3.3.2. Der Bw bringt vor, es habe keine organisatorische und planmäßige Eingliederung der Ausländerinnen in der Betriebsorganisation des Hauses X gegeben, die belangte Behörde habe somit die Unselbstständigkeit der betreffenden Ausländerinnen zu Unrecht angenommen.
Dem Vorbringen des Bw steht die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Prostituierten in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, 2007/09/0231).
Bei Animierdamen, die von spendierten Getränken Provisionen erhalten und denen Räumlichkeiten für die Ausübung von Prostitution zur Verfügung gestellt werden, ist die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit und organisatorischen Verknüpfung mit dem Barbetrieb gerechtfertigt (VwGH vom 6.11.2006, 2005/09/0112).
Zwar wurde nicht festgestellt, dass die in der X arbeitenden Prostituierten Provisionen für die Animation von Gästen zum Getränkekonsum bekommen hätten (auf die Aussage der X vom 24. März 2009 zu Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts wurde verzichtet), dennoch ist eine wirtschaftliche Abhängigkeit und organisatorische Verknüpfung mit dem Barbetrieb auch im konkreten Fall anzunehmen, so wurden den Prostituierten Wohn- und Arbeitsräumlichkeiten in der Bar zur Verfügung gestellt und die Anbahnungsgespräche erfolgten während der Öffnungszeiten der Bar im Barbereich. Die Arbeitszimmer wurden ebenso wie die Privatzimmer, die auch für Sexarbeit verwendet wurden, von den Prostituierten selbst gereinigt, die diesbezügliche Organisation wurde vom Bw übernommen.
Der Bw hat das Bordell „X“ betrieben, für dessen Betrieb grundlegende Voraussetzung ist, dass Prostituierte im Lokal anwesend sind. Erst durch die Anwesenheit von Prostituierten kann der Geschäftszweck des Lokals des Bw verwirklicht werden. Dem Bw ist zwar zuzugestehen, dass er keine ausdrücklichen Anweisungen an die Prostituierten bezüglich Anwesenheit oder der Ausübung der Prostitution erteilt hat, vielmehr hat er von den Prostituierten erwartet, dass diese während der Öffnungszeiten in der Bar anwesend sind, was diese – aus welchem Grund auch immer – wussten.
Der Bw hat auch dafür gesorgt, dass die Prostituierten die vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchungen durchführen lassen.
Die Sexarbeiterinnen hatten für die Benützung der Zimmer zur Prostitution fix vorgegebene Beträge (ob diese prozentuell von einem Fixbetrag für Grundleistungen oder in einem absoluten Betrag ausgedrückt werden, ist dabei irrelevant) an den Bw abzuführen. Die Preise für die Ausübung der Prostitution in der Bar waren vereinheitlicht, lediglich der Preis für Sonderdienstleistungen wurde von den Prostituierten selbst festgelegt und konnte von diesen auch zur Gänze einbehalten werden. Das Entgelt für die Ausübung der Prostitution wurde von den einzelnen Ausländerinnen selbst vom Kunden kassiert und dem Bw oder der an der Bar arbeitenden Person übergeben.
Diese Umstände des Falls zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht jene atypischen Verhältnisse auf, die zur Annahme gereichen würden, dass die Tätigkeit der Prostituierten in ihrer Gesamtheit nicht eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw darstellt und es ergibt sich – wie bereits dargestellt – die Attraktivität des vom Bw betriebenen Lokals ausschließlich aus der Anwesenheit der Prostituierten. Die vom Bw geschilderte Situation in seinem Lokal bezüglich der Ausübung der Prostitution reicht daher nicht zur Annahme, dass die Prostituierten im gegenständlichen Fall unter atypischen Umständen verwendet wurden, sondern es ist vielmehr auch in diesem Fall davon auszugehen, dass die Prostituierten in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verwendet wurden, wie dies in der Regel der Fall ist.
Eine Korrektur des Straferkenntnisses der belangten Behörde hatte zu erfolgen, war doch die Tatzeit im Spruch der belangten Behörde mit „täglich von 21:00 Uhr bis 5:00 Uhr, außer montags“ angegeben, während sie nunmehr mit "täglich von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr außer sonntags und montags" festgestellt wurden. Diese Korrektur ist eine Einschränkung der vorgeworfenen Tatzeit, sodass dem Bw kein Sachverhalt angelastet wurde, der ihm nicht schon innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist angelastet worden wäre.
Die Berufung moniert, dass sich die Prostituierten lediglich für einen sehr kurzen Zeitraum von im Durchschnitt 2 bis 4 Wochen in der X aufgehalten hätten.
Auch wenn X und X lediglich einige Wochen in der X gearbeitet haben, steht dies einer wirtschaftlichen Abhängigkeit und einer Eingliederung im Bordellbetrieb nicht entgegen. So hat der Sachverhalt nicht ergeben, dass die beiden Prostituierten die Tätigkeit nicht zur Bestreitung des Lebensunterhaltes ausgeübt hätten. X war der Meinung, als Prostituierte legal vom Bw angemeldet zu werden, und X arbeitet weiterhin – wie Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenates anlässlich ihres unentschuldigten Fernbleibens von der mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2009 ergeben haben – als Prostituierte. X war über einen längeren Zeitraum im Bordell beschäftigt, sodass an deren wirtschaftlicher Abhängigkeit von vornherein kein Zweifel bestand.
Zum Vorbringen der Berufung, X sei bei ihrer Einvernahme als Zeugin von der belangten Behörde massiv unter Druck gesetzt worden und ihr seien Aussagen abgerungen worden, die einem tatbildlichen Sachverhalt gerecht werden könnten, wird festgehalten, dass der Behördenvertreter X vom Unabhängigen Verwaltungssenat als Zeuge einvernommen wurde und bei dieser Einvernahme einen korrekten und integren Eindruck hinterlassen hat. Die Schilderung der Vernehmung der X ist lebensnahe und es ist kein Motiv ersichtlich, warum X bei ihrer Vernehmung unter Druck gesetzt werden hätte sollen.
X ist unentschuldigt zu der mündlichen Verhandlung beim Unabhängigen Verwaltungssenat nicht erschienen. Ihre Aussage vor der belangten Behörde wurde zur Feststellung des Sachverhaltes nicht verwertet und dennoch ist der Unabhängige Verwaltungssenat im Ergebnis zu keinem anderen Ergebnis gekommen, wie die belangte Behörde, die nur X einvernommen hatte.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat unter Bezugnahme auf die bereits weiter oben dargestellten Erwägungen keine Bedenken bei wertender Gesamtbetrachtung die ausgeübte Tätigkeit der Ausländerinnen im Bordell des Bw, in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, als bewilligungspflichtige arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu werten und somit als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen. Weil nachweislich arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Ausübung dieser Tätigkeit nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.
4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört oder der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw bringt vor, dass die Tätigkeit der Prostituierten nicht als arbeitnehmerähnlich zu werten ist, sondern sie vielmehr ihrer Tätigkeit als Selbstständige nachgehen. Mit diesem Vorbringen legt der Bw allerdings nur seinen Rechtsstandpunkt dar, bringt aber keineswegs Argumente vor, die nachvollziehbar geeignet wären, seine subjektive Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen in Zweifel zu ziehen. Mit seinem Rechtsvorbringen ist dem Bw die Geltendmachung eines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, vielmehr ist es einem Unternehmer zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen.
Dem Bw ist zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.
4.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz nach § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 bis zu 10.000 Euro zu verhängen ist.
Von der belangten Behörde wurden keine Umstände strafmildernd oder erschwerend gewertet.
Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, einem durchschnittlichen Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
In der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2009 hat der Bw angegeben, die Villa Fortuna sei vorübergehend geschlossen. Es ist daher davon auszugehen, dass das monatliche Nettoeinkommen des Bw deutlich unterhalb dem von der belangten Behörde geschätzten liegt.
In der Berufung gibt der Bw an, er sei ohne Beschäftigung und habe auch keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Sein derzeitiges monatliches Nettoeinkommen betrage unter 500 Euro. Er habe Schulden in Höhe von 14.000 Euro, denen kein nennenswertes Vermögen gegenüber stehe. Der Bw habe Unterhaltsverpflichtungen in Höhe von 490 Euro für zwei Kinder. Unter Bedachtnahme auf die schlechte wirtschaftliche Situation des Bw und auf den bis zu 10.000 Euro je illegal beschäftigte Ausländerin reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden ist eine Geldstrafe von 1000 Euro je Prostituierter aus spezial- und generalpräventiven Gründen angemessen und geboten, um ihn und auch weitere Personen von strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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