VwSen-252040/14/Lg/Ba

Linz, 23.02.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 31. März 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 7. Jänner 2009, Zl. SV96-28-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er vom 6.5.2008 bis 14.5.2008 den slowakischen Staatsangehörigen x im Rahmen seines Gewerbebetriebes mit der Geschäftsbezeichnung "x" im Standort x, x, als Gartenarbeiter beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes x vom 17.6. 2008 zugrunde. Demnach wurde der auf Sie zugelassene Kleinlastkraftwagen mit dem behördlichen Kennzeichen x am 6.5.2008 auf der Pyhrnautobahn A9 auf Höhe ABKm 133.000 in St. Michael i.d. Obersteiermark durch die API Gleinalm einer Personen- und Fahrzeugkontrolle unterzogen, wobei festgestellt wurde, dass der Slowake x als Lenker des Firmenfahrzeuges über keine gültige arbeitsrechtliche Bewilligung verfügte und entgegen der melderechtlichen Vorschriften des ASVG nicht bereits vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet worden ist...

Laut der im Akt aufliegenden ELDA-Bestätigung der Oö. Gebietskrankenkasse erfolgte die elektronische Anmeldung des x erst im Nachhinein am 8.5.2008 mit Beschäftigungsbeginn 6.5.2008. Aufgrund des in der Folge am 13.5.2008 gestellten Antrages wurde Ihnen vom Arbeitsmarktservice x für den Slowaken eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Gartenarbeiter für den Zeitraum vom 15.5.2008 - 31.12.2008 erteilt.

Die hs. Behörde hat daraufhin wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretungen mit dem im Faxwege übermitteltem Schreiben vom 30.6.2008 das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gegen Sie als verantwortlichen Arbeitgeber eingeleitet...

Zum weiteren Vorwurf der illegalen Beschäftigung des Slowaken x rechtfertigten Sie sich dahingehend, dass er Sie am 6.5.2008 lediglich mit Ihrem Firmenauto in der Steiermark aufgesucht hätte, um sich persönlich bei Ihnen vorzustellen und dies könne ja nicht verboten sei.

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

Gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselarbeitskraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Zi. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselarbeitskraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

§ 28 Abs. 7 AuslBG bestimmt ferner, dass von der Bezirksverwaltungsbehörde eine nach diesem Gesetz unberechtigte Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Ein von der betretenen Person selbst gelenktes Firmenfahrzeug stellt eine auswärtige Arbeitsstelle des Zulassungsbesitzers oder sonstigen Verfügungsberechtigten dar, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist bzw. zur Benützung überlassen wird (VwGH v. 17.11. 2004, ZI. 2003/09/0025/, 0028).

In Bezug auf den Slowaken x bedeutet dies, dass er unter Umständen angetroffen wurde, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten.

Ihr Einwand, er habe am Kontrolltag das Fahrzeug gefahren bzw. sei nur mitgenommen worden, um Sie wegen eines Vorstellungsgespräches in x aufzusuchen, ist auch deshalb nicht geeignet, die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG glaubhaft zu widerlegen, da Sie ihn rückwirkend mit dem Tag der Anhaltung als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet haben.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes und der dargelegten Rechtslage steht in objektiver Hinsicht somit fest, dass der ausländische Arbeiter während des angelasteten Beschäftigungszeitraumes in Ihrem gewerblichen Betrieb in einem bewilligungspflichtigen Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.a AuslBG beschäftigt worden ist.

Nach den in § 32a Abs. 1 AuslBG normierten Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung sind Bürger aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten (u.a. Slowakei) seit dem 1.5.2004 im Gegensatz zu Bürger der alten EWR-Ländern nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen und können nur nach den Regeln des AuslBG zu einer Beschäftigung zugelassen werden.

Die Beschäftigung von unselbstständig erwerbstätigen Arbeitnehmern aus den neuen EU-Ländern ist nach § 3 Abs. 1 AuslBG daher nur erlaubt, wenn für sie eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde oder diese aufgrund einer vom Arbeitsmarktservice ausgestellten EU-Freizügigkeitsbestätigung zum regulären Arbeitsmarkt zugelassen sind.

Da nachweislich für die im Spruch genannte Tatzeit keine derartigen Arbeitsmarktdokumente vorlagen, sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden und ist somit der objektive Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da zum Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes tritt somit insofern eine Umkehrung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens des Täters, welche aber widerlegt werden kann.

Entscheidend für die Entlastung des Arbeitgebers ist, ob wirksame Kontrollen im Betrieb durchgeführt wurden, um die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG zu gewährleisten. Dass Sie solche Maßnahmen getroffen haben, insbesondere welche Kontrollen Sie eingerichtet und welche wirksamen Schritte Sie für den Fall festgestellter Verstöße in Aussicht gestellt und unternommen haben, wurde von Ihnen im Verfahren weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Ein solch ausreichend funktionierendes Kontrollsystem bezüglich der Einhaltung der Vorschriften des AuslBG ist in Ihrem Betrieb offenkundig erst gar nicht vorhanden, berücksichtigt man, dass Sie bereits mit dem voran zur Zahl SV96-4-2006 geführten Strafverfahren wegen der bewilligungspflichtigen Beschäftigung überlassener slowakischer Arbeiter schuldig erkannt worden sind. Hinzukommt, dass mittlerweile zur Zl. SV96-39-2008 ein weiteres Strafverfahren eingeleitet werden musste, wobei auch hier zwei über Ihr Unternehmen pflichtversicherte slowakische Gartenarbeiter bei einer Polizeikontrolle ohne erforderliche Arbeitspapiere betreten wurden.

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens ist Ihnen mit Ihrer Rechtfertigung nach den obigen Ausführungen jedenfalls nicht gelungen. Das Verschulden ist im gegenständlichen Fall zumindest als fahrlässig zu werten.

Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsübertretung strafbar ist.

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Weiters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen; Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diesbezüglich verweisen wir auf Ihre niederschriftlichen Angaben in dem zur Zl. SV96-39-2008 geführten Strafverfahren:

Erwirtschaftetes mtl. Nettoeinkommen in Höhe von 1.400 Euro netto, kein Vermögen, Sorgepflichten für 2 mj. Kinder.

Aufgrund der einschlägigen in zweiter Instanz bestätigten rechtskräftigen Vorstrafe (Zl.VwSen-251627 vom 10.12.2007) musste der zweite Strafsatz dieser Strafsanktionsnorm Anwendung finden.

Nach der Judikatur des VwGH kam der Strafmilderungsgrund eines zum Kontrollzeitpunkt bestehenden aufrechten Versicherungsschutzes nicht in Betracht, da der Ausländer erst im nachhinein nach den ASVG-Vorschriften pflichtversichert worden ist.

Die erwiesene Dauer der unerlaubten Beschäftigung von einer Woche als auch der sich mildernd auswirkende Umstand, dass die unerlaubte Beschäftigung in ein reguläres Arbeitsverhältnis übergeführt wurde, rechtfertigt die Ansiedlung der Strafausmaßes im unteren Bereich nach dem jeweils festgelegten Strafrahmen. Dabei war zu berücksichtigen, dass eine längere Dauer offenbar nur durch die zufällige Verkehrskontrolle verhindert werden konnte. Straferschwerend wirkte sich hingegen nichts aus, zumal auch der Umstand, dass es sich um eine Wiederholungstat handelt, keinen besonderen Straferschwerungsgrund bildet. Dem aufgezeigten einzigen Milderungsgrund war jedoch kein solches Gewicht beizumessen, um gegebenenfalls eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG zu begründen.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des erhöhten Strafrahmens (2.000 Euro - 20.000 Euro) hält die Behörde die verhängte Mindeststrafe für angemessen und erscheint diese vertretbar, um Sie zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst..."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Herr x war am 06.05.2008 kein Arbeitnehmer von mir und ist zum Zeitpunkt der Anhaltung am 06.05.2008 nicht für mich tätig gewesen. Ein Arbeitsantritt ist zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt gewesen. Alleine die Befindlichkeit in einem Firmenauto begründet keine im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes relevante Tätigkeit bzw. Beschäftigung.

Wie bereits vor der Behörde angegeben war Herr x auf dem Weg zu einem Vorstellungsgespräch zu mir, da ich in x für längere Zeit zu tun hatte.

Eine Beschäftigung des Herrn x als Arbeitnehmer in meinem Betrieb hat im vorgeworfenen Zeitraum nicht stattgefunden.

Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse ist nicht geeignet eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu begründen.

Die Bezugnahme der Behörde auf das Verwaltungsstrafverfahren SV96-4-2006 erscheint unzulässig. Zum einen ist hier ein vollständig anderer Sachverhalt dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde gelegen. Zum anderen ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass gegen die behördliche Entscheidung eine Höchstgerichtsbeschwerde eingebracht worden ist, die bisher aber nicht erledigt wurde.

Aus diesem Grunde ist außerdem auszuführen, dass die Anwendung des zweiten Strafsatzes der Strafsanktionsnorm nicht zulässig ist, da, wie ausgeführt eine Höchstgerichtsbeschwerde betreffend die 'Vorstrafe' anhängig ist.

Im Hinblick auf die Gewichtung der Strafzumessungsgründe wäre, entgegen den behördlichen Ausführungen, vielmehr mit einer außerordentlichen Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG vorzugehen gewesen, falls man (entgegen den obigen Ausführungen) davon ausgehen sollte, dass ein Verwaltungsstrafrechtlich relevanter Tatbestand tatsächlich verwirklicht worden ist.

Beweis:

• meine Einvernahme vor der Behörde

• Zeuge x, per Adresse x, x, x

• weitere Beweise vorbehalten

In Folge der Tatsache, dass meinem rechtsfreundlichen Vertreter bisher der gesamte Behördenakt nicht vorliegt, wird weiteres Vorbringen zur Begründung der Berufung vorbehalten."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

Ergänzend ist anzuführen, dass im Bericht der API Gleinalm vom 18.5.2008 festgehalten ist, dass x gegenüber BI x angegeben haben soll: Die beiden Ausländer "seien im Gartenbau tätig. Sie seien unterwegs von einer Baustelle bzw. Arbeitsstelle zur nächsten..."

In der Rechtfertigung vom 4.9.2008 wird behauptet, der Berufungswerber habe sich damals bei Verwandten in x auf Urlaub befunden.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, er habe den gegenständlichen Ausländer zu einem persönlichen Vorstellungsgespräch eingeladen. Er selbst habe sich in x befunden, wo seine Familie lebe. In deren privaten Garten habe er mit einem Arbeiter seines Unternehmens Bäume geschnitten. Da er Holz nach Oberösterreich transportieren wollte und dafür einen zweiten Firmenwagen benötigt habe (einer sei bereits in der Steiermark gewesen), habe er x angewiesen, mit einem Firmenfahrzeug in die x zu kommen und den (wie der Berufungswerber über Handy erfahren habe) eben eingelangten Ausländer x, der über kein eigenes Fahrzeug verfügt habe, zum Zweck des Vorstellungsgesprächs mitzunehmen.

Aufgrund der Kontrolle habe der Berufungswerber seinen Aufenthalt in x vorzeitig beendet, den Ausländer zum Bahnhof nach x gebracht und am Tag nach der Kontrolle das AMS kontaktiert und in der Folge eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer erlangt. Die rückwirkende Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung sei auf Anraten des Steuerberaters "zur Sicherheit" erfolgt, obwohl der Ausländer bis zum Einlangen der Beschäftigungsbewilligung nicht für den Berufungswerber gearbeitet habe.

x sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe dem in x befindlichen Berufungswerber telefonisch mitgeteilt, dass x zum Zweck der Vorstellung eingelangt sei. Der Berufungswerber habe angeordnet, der Zeuge möge x mit dem Firmenfahrzeug in die x mitnehmen. Der Zeuge sei nach der Kontrolle in x geblieben, um Arbeiten zu verrichten, der Berufungswerber sei nach Oberösterreich zurückgekehrt und habe x mitgenommen. Am Tag nach der Kontrolle sei x nach Hause gefahren. Bis zum Einlangen der "Papiere" habe der Ausländer nicht für die Firma gearbeitet.

Unterwegs nach x habe x den Zeugen gebeten, das Fahrzeug lenken zu dürfen. Der Zeuge habe dies seinem Landsmann gestattet, auch um sich für die eventuelle Beschäftigung des Ausländers von dessen Fahrkönnen zu überzeugen. Bei der Kontrolle habe der Zeuge dem Polizisten nicht gesagt, er und x seien unterwegs von einer Baustelle zur anderen. Die beiden seien in der Früh von x weggefahren. Der Zeuge habe gesagt, er selbst fahre zur Arbeit zu seinem Chef. Er habe die Auskunft in Bezug auf die Arbeit nur auf sich selbst bezogen.

BI x sagte aus, er könne sich nur noch an das Wesentliche, nicht mehr an Details erinnern. Er habe bei der Kontrolle mit x gesprochen, da x nicht Deutsch gekonnt habe. x habe nicht über optimale Sprachkenntnisse verfügt, eine ausreichende Verständigung sei aber möglich gewesen.

Von x habe der Zeuge die Auskunft erhalten, die beiden seien von einer Arbeitsstelle zu einer anderen Arbeitsstelle unterwegs. x habe nicht zwischen sich und dem anderen Ausländer differenziert. Es sei aber möglich, dass x nur sich selbst gemeint hatte.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Das angefochtene Straferkenntnis geht zutreffend von der Anwendbarkeit des § 28 Abs.7 AuslBG aus. Demnach oblag es dem Berufungswerber glaubhaft zu machen, dass gegenständlich keine Beschäftigung vorlag.

Dabei ist zu beachten, dass der Berufungswerber für die nachträgliche Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung eine plausible Erklärung angeboten hat. Weiters erscheint beachtlich, dass die angebliche Auskunft x gegenüber dem Polizeiorgan x, beide Ausländer seien von einer Arbeitsstelle zur anderen unterwegs, nicht als gesichert gelten kann, da x aussagte, er habe nur gesagt, dass er selbst auf dem Weg zur Arbeit sei, x die Möglichkeit einräumte, dass x dies so gemeint haben könnte und die Möglichkeit von Verständigungsproblemen auf der Hand liegt.

Nach Wegfall dieser Belastungsmomente bleibt festzuhalten, dass die Darstellung des Berufungswerbers nicht lebensfremd ist und durch x in den wesentlichen Zügen bestätigt wurde. Dazu kommt, wie das Argumentationsverhalten des Berufungswerbers in einem weiteren anhängigen Verfahren nach dem AuslBG zeigt (vgl. das geständige Verhalten im Verfahren VwSen-252100), durchaus wahrheitsdienlich sein kann. Aus diesem Gründen ist davon auszugehen, dass es dem Berufungswerber gelungen ist, die Nichtbeschäftigung des gegenständlichen Ausländers glaubhaft zu machen. Dies vor dem Hintergrund der Rechtsauffassung, dass die bloße (unentgeltliche – Gegenteiliges ist nicht nachweisbar) Anfahrt zu einem Vorstellungsgespräch nicht als Beschäftigung zu werten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder