Linz, 18.03.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 24. September 2009, Zl. SV96-62-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 36 Stunden wird aufgehoben. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Arbeitgeber nicht der Berufungswerber sondern die dort genannte Ges.m.b.H. aufscheint.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro und eine Freiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Gesellschaft m.b.H., x, strafrechtlich zu verantworten habe, dass "er" am 3.4.2007 den serbischen Staatsangehörigen x, geb. am x, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes x vom 12.4.2007, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.7.2007, die Stellungnahme des Bw vom 1.8.2007, die Stellungnahme des Bw vom 11.9.2007, die Stellungnahme des Finanzamtes x vom 22.10.2007 und die Stellungnahme des Bw vom 9.11.2007.
Beweiswürdigend ist festgehalten:
"Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt.
Der Beschuldigte hat in seine Einvernahme am 05.04.2007 selbst angeführt 'er sei davon ausgegangen, dass Herr x über einen gültigen Befreiungsschein verfüge. Die angeblich eingeholten Auskünfte des AMS (x oder x, hier variieren die Rechtfertigungsangaben) beziehen sich immer auf den Aufenthaltstitel, nicht auf den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Für die Ausstellung von Aufenthaltstiteln ist das AMS jedoch nicht zuständig, somit können die Aussagen in der Form wie angegeben nach ha. Ansicht nicht vom AMS gekommen sein.
Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit ein fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot der bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltensvorschrift nicht einsehen konnte.
Seitens der erkennenden Behörde ist es nach dem Abschluss des Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen, dass der Beschuldigte ein fahrlässiges Verhalten bei der Überprüfung der Arbeitsbewilligung des Herrn x gesetzt hat."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"1. Ich lasse durch meine Dienstnehmer bei der Verpflichtung von ausländischen Arbeitern stets größtmögliche Sorgfalt walten, mehr als ich eigentlich als Obliegenheit zu tun habe.
In der gegenständlichen Angelegenheit der Beschäftigung von x hat dieser bereits einmal für unser Unternehmen, und zwar vom 08. Oktober 2006 bis 20. Dezember 2006 gearbeitet Bei der Indienststellung von x am 08.10.2006 hat eine meine Dienstnehmerinnen auftragsgemäß beim AMS-x Rückfrage betreffend den Aufenthaltstitel und die Arbeitsberechtigung von x getätigt und wurde diese dahingehend beauskunftet, dass x einen Aufenthaltstitel bis 15. Juli 2007 samt Arbeitsberechtigung hätte.
2. Am 07. März 2007 wurde Herr x nach der Winterpause wieder in unserem Unternehmen beschäftigt, da wir von der Gültigkeit der Angaben des Herbstes 2006 durch das AMS-x ausgegangen sind und im übrigen Herr x gleich lautend unsere Fragen betreffend eines gültigen Aufenthaltstitels und einer Arbeitsbewilligung beantwortete. Am 03. April 2007 wurden wir in weiterer Folge benachrichtigt, dass x am 03. April 2007 keine gültigen Arbeitspapiere besessen haben soll. Dies ist meiner Ansicht nicht möglich und jedenfalls mir bzw. meinem Unternehmen nicht zurechenbar.
Noch am 03. April 2007 haben meine telefonischen Recherchen beim AMS- x und beim AMS x ergeben, dass x einen gültigen Aufenthaltstitel samt Arbeitsberechtigung bis 15. Juli 2007 besitzt. Dies wird offenbar durch das zuständige Finanzamt widerrechtlich ignoriert. Aus diesem Grunde haben wir wiederum das AMS- x telefonisch kontaktiert wo uns dann plötzlich mitgeteilt wurde, dass doch kein Aufenthaltstitel betreffend x vorhanden wäre. Aufgrund dieser telefonischen Auskunft habe ich dann sofort x abmelden lassen und um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde auch umgehend erteilt und Herr x am 11. April 2007 wiederum angemeldet.
3. Mir kann nicht angelastet werden, dass das AMS mehrfach möglicherweise eine falsche Auskunft erteilt hat.
4. Im bekämpften Bescheid gelangt die belangte Behörde zur unrichtigen Auffassung, dass ich (zumindest) fahrlässig gehandelt hätte und begründet dies damit, dass das AMS nicht für die Ausstellung von Aufenthaltstiteln zuständig wäre. Sie ignoriert damit jedoch schlicht die. Ergebnisse des Beweisverfahrens zumal ich - unwiderlegbar dort beim AMS mich betreffend die Arbeitsberechtigung von x beauskunften ließ. In unserem Betrieb wird eine ganze Reihe von Ausländern beschäftigt, mir ist bekannt, dass Aufenthaltstitel nicht vom AMS erteilt werden, die Frage der Berechtigung für die Beschäftigung jedoch sehr wohl dort, beantwortet wird. So ergibt ja das abgeführte Beweisverfahren zweifellos und unwiderlegbar, dass der (neuerliche) Antrag auf Beschäftigungsbewilligung auch beim AMS gestellt und dort bewilligt wurde, sowie auch, dass ich dort vor Indienststellung des x angefragt habe.
Eine Fahrlässigkeit meiner Person kann mir hier gegenständlich rechtsrichtig nicht angelastet werden. Ich habe mich ja nicht nur, dies hat das abgeführte Verfahren ergeben, auf die Angaben des x verlassen, sondern mich bei der - sehr wohl zuständigen - Stelle, nämlich dem AMS, darüber hinaus erkundigt, ob eine Beschäftigungsbewilligung betreffend x vorliegen würde, Dass ich dabei vom hiefür zuständigen AMS (vorerst) falsch beauskunftet wurde, mir als Fahrlässigkeit anzurechnen, hieße den rechtlichen Sorgfaltmaßstab unrichtigerweise erheblich zu überspannen.
4. Ich habe nicht fahrlässig gehandelt. Ich habe, unter den gegebenen Umständen die mir zumutbaren Anstrengungen unternommen, die Angaben des x, welcher schon zuvor in unserem Betrieb beschäftigt gewesen ist, zu überprüfen und zu verifizieren.
Ich habe, bevor er in Dienst gestellt wurde, abgeklärt, dass dieser sowohl aufenthalts- wie auch arbeitsberechtigt wäre. Wobei die belangte Behörde mir offenbar bereits aufgrund des Ulmstandes, dass ich beides beim AMS abgeklärt habe, Fahrlässigkeit anlasten möchte, weil für Ersteres dieses nicht zuständig wäre. Dies völlig zu Unrecht. Ein hier arbeitsberechtigter Ausländer ist much auch hier aufenthaltsberechtigt sein. Wäre er nämlich nicht aufenthaltsberechtigt, kann ihm auch eine Arbeitsberechtigung nicht zugestanden werden. Dies war bislang in allen Fällen der Ausländerbeschäftigung, mit weichen ich aufgrund meiner jahrelangen Tätigkeit befasst war, stets so. Überdies war x ohnehin auch am 03.04.2007 jedenfalls aufenthaltsberechtigt, so dass sich diese Rechtsfragen für die belangte Behörde gar nicht zu stellen hatte. Rechtsrichtig hätte sie festzustellen gehabt, dass ich beim AMS betreffend die Arbeitsberechtigung von x angefragt habe und dort (vorerst) positiv beauskunftet wurde.
Eine konkrete Anfrage eines handelrechtlichen Geschäftsführers bei der zuständigen Behörde hinsichtlich des x vor dessen Indienststellung mit positiver Beauskunftung, nach welcher ich mich dann verhalten habe, kann rechtsrichtig in der ex post. - Betrachtung mein Verhalten keinesfalls fahrlässig machen. Ein anderes Verhalten, weitere Anfragen - zumal offen bleibt bei welcher anderen Behörde als dem zuständigen AMS - kann und konnte mir nicht zugemutet werden und war mir dies schlicht auch nicht möglich
Warum die Behörde sich auf die Stellungnahme des FA x ausschließlich in seiner Beweiswürdigung bezieht, wonach die Anfrage erst nach der Indienststellung getätigt worden wäre, vermag sie nicht zu begründen, was wenig verwundert, weil diese Angabe eine bloße Behauptung des FA x ist, ohne jedes Beweisergebnis. Nicht einmal das FA x selbst unterlegt diese Behauptung untermauernd. Diese Behauptung ist ganz einfach nicht richtig und kann diese nicht - auch nicht im Zweifel - rechtrichtig gegen mich als Beschuldigten verwendet werden. Das FA x war ja nicht meine Anfragestelle. Aus dem Beweisverfahren geht in keinster Weise hervor, dass ich dort nach Indienststellung angefragt hätte, sowie auch nicht, dass das FA x aus eigenen Wahrnehmung berichten kann, dass die Anfrage nach Indienststellung beim AMS erfolgt wäre und nicht, was der Fall war, schon zuvor. Ich habe die Sorgfalt walten lassen, welche mir zumutbar war.
Im Übrigen hat eine FA - Prüfung in unserem Betrieb jüngst ergeben, dass es keine wie auch immer geartete Verstöße im Prüfungszeitraum, welcher auch das Jahr 2007 umfasste, gegeben hat und schon gar nicht Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz. Auch dies zeigt, dass ich sorgfältig meine. Pflichten als handelsrechtlicher Geschäftsführer wahrnehme
5. Ich stelle daher den
Antrag:
Die Behörde möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben, eventualiter aufheben und das Beweisverfahren ergänzen und das Verfahren einstellen."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Strafantrag des Finanzamtes x vom 12.4.2007 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 03.04.2007 wurde gegen 14:55 Uhr von Organen des Finanzamtes x, Abteilung KIAB (x, x, x), auf der Baustelle des Mehrparteienhauses x eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.
Hierbei wurden folgende Arbeitnehmer der x Gesellschaft m.b.H., mit Sitz in x handelsrechtl. Geschäftsführer x, österr. StA, geb. x, in verschmutzter Arbeitskleidung bei Arbeiten an der Außenfassade angetroffen:
x, geb. x, serb. StA
x, geb. x, serb. StA
x, geb. x, serb. StA
x und x konnten gegenüber den Kontrollorganen einen Niederlassungsnachweis vorweisen. x war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung, die ihn zur Arbeitsaufnahme bei der Fa. x berechtigen würde. x war lt. Hauptverbandsabfrage bereits vom 03.10.2006 bis 20.12.2006 ohne entsprechender arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für o.g. Firma tätig.
x ist lt. eigenen Angaben seit 07.03.2007 wieder für die Fa. x tätig. Die 3 serb. StA arbeiten bereits seit Anfang letzter Woche an der Außenfassade des Hauses x und sind mit dem Auftragen des Vollwärmeschutzes beauftragt.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde am 05.04.2007 mit Hrn. x eine Niederschrift aufgenommen.
Bezüglich der weiteren Feststellungen wird auf beiliegende Niederschrift verwiesen."
Dem Strafantrag beigelegt ist eine mit dem Bw vor dem Finanzamt x am 5.4.2007 aufgenommene Niederschrift. Darin gab der Bw an:
"Herr x verfügt meiner Meinung nach über einen gültigen Befreiungsschein. Herr x war bereits im Herbst letzten Jahres bis kurz vor Weihnachten für unsere Firma tätig und wurde auch immer ordnungsgemäß von uns zur Sozialversicherung angemeldet. Das AMS x hat zu unserer Sekretärin (Fr. x) gesagt, dass Herr x in 2 Monaten dann die unbeschränkte Niederlassungsbewilligung bekommt."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.7.2007 äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 1.8.2007 wie folgt:
"Bei der Anmeldung v.8.10.2006 wurde von uns bei einem Telefonat mit dem AMS-x und unserer Frau x mitgeteilt, dass für Herrn x eine Karte für den Aufenthaltstitel (bis 15.7.2007) vorhanden ist und diese müsse nur von x abgeholt werden.
Daraufhin wurde Herr x angemeldet und per 20.12.2006 wieder abgemeldet.
Am 7.3.2007 wurde Herr x wieder in unserem Unternehmen angemeldet. Bei der Kontrolle am 3.4.2007 wurde jedoch festgestellt, dass Herr x keine gültigen Arbeitspapiere besessen soll.
Nach mehrmaligen Telefonaten mit AMS x und AMS x (Hr. x) wurde uns wieder bestätigt, dass Herr x einen Aufenthaltstitel bis 15.7.07 besitzt. Dies konnte jedoch lt. Finanzamt nicht möglich sein.
Wiederum wurde Hr. x telefonisch kontaktiert und dann wurde uns mitgeteilt, dass doch kein Aufenthaltstitel vorhanden sei.
Daraufhin wurde unsererseits Hr. x sofort abgemeldet und um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Nach Erhalt dieser wurde Herr x am 11.4.2007 wieder angemeldet."
In der Stellungnahme vom 11.9.2007 äußerte sich der Bw wie folgt:
"In der umseits näher bezeichneten Verwaltungsstrafsache hat der Beschuldigte Herrn x, Rechtsanwalt, x, mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und beruft sich dieser auf die ihm erteilte Vollmacht.
1. Ich lasse durch meine Dienstnehmer bei der Verpflichtung von ausländischen Arbeitern stets größtmögliche Sorgfalt walten, mehr als ich eigentlich als Obliegenheit zu tun habe.
In der gegenständlichen Angelegenheit der Beschäftigung von x hat dieser bereits einmal für unser Unternehmen, und zwar vom 08. Oktober 2006 bis 20. Dezember 2006 gearbeitet. Bei der Indienststellung von x am 08.10.2006 hat eine meine Dienstnehmrinnen auftragsgemäß beim AMS- x Rückfrage betreffend den Aufenthaltstitel und die Arbeitsberechtigung von x getätigt und wurde diese dahingehend beauskunftet, dass x einen Aufenthaltstitel bis 15. Juli 2007 samt Arbeitsberechtigung hätte.
2. Am 07. März 2007 wurde Herr x nach der Winterpause wieder in unserem Unternehmen beschäftigt, da wir von der Gültigkeit der Angaben des Herbstes 2006 durch das AMS- x ausgegangen sind und im übrigen Herr x gleichlautend unsere Fragen betreffend eines gültigen Aufenthaltstitels und einer Arbeitsbewilligung beantwortete. Am 03. April 2007 wurden wir in weiterer Folge benachrichtigt, dass x am 03. April 2007 keine gültigen Arbeitspapiere besessen haben soll. Dies ist meiner Ansicht nicht möglich und jedenfalls mir bzw. meinem Unternehmen nicht zurechenbar.
Noch am 03. April 2007 haben meine telefonischen Recherchen beim AMS- x und beim AMS- x ergeben, dass x einen gültigen Aufenthaltstitel samt Arbeitsberechtigung bis 15. Juli 2007 besitzt. Dies wird offenbar durch das zuständige Finanzamt widerrechtlich ignoriert. Aus diesem Grunde haben wir wiederum das AMS- x telefonisch kontaktiert wo uns dann plötzlich mitgeteilt wurde, dass doch kein Aufenthaltstitel betreffend x vorhanden wäre. Aufgrund dieser telefonischen Auskunft habe ich dann sofort x abmelden lassen und um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde auch umgehend erteilt und Herr x am 11. April 2007 wiederum angemeldet.
3. Die gegenständliche behördliche Vorgehensweise ist nicht nachvollziehbar. Mir kann nicht angelastet werden, dass das AMS- x bzw. das AMS-x mehrfach möglicherweise eine falsche Auskunft erteilt hat.
In unserer Branche sind ausländische Arbeiter in großem Maße tätig. Wir wissen um die Problematik der Ausländerbeschäftigung und gehen deshalb sehr sorgfältig vor, insbesondere haben meine Mitarbeiter von mir angewiesener Maßen das AMS jeweils zu kontaktieren. Natürlich gehe ich davon aus, dass das AMS mich bzw. meine Mitarbeiter richtig beauskunftet. Rechtsrichtig kann ich nicht verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich gemacht werden, dass in dem hier gegenständlichen Fall möglicherweise eine falsche Auskunft durch das AMS unserem Unternehmen gegeben wurde. Ich beschäftige keine Mitarbeiter, die keinen gültigen Aufenthaltstitel und keine Arbeitsberechtigung besitzen. Es ist mir weder zumutbar noch ist es wirtschaftlich möglich einen Dolmetsch für sämtliche in unserem Gewerbe vorkommenden Arbeiter-Volksgruppen zu beschäftigen, sodass mir als verlässliche Auskunftsquelle das AMS verbleibt.
Das für Beschäftigungsbewilligungen bzw. die Verwaltung von Beschäftigungsbewilligungen verantwortliche AMS ist auf jeden Fall vertrauenswürdig und kann ich nicht mehr veranlassen als die unbedingte Anweisung, dort Rückfrage zu halten, was auch im gegenständlichen Fall tatsächlich geschehen ist. Etwaige Fehler des AMS können mir rechtsrichtig in keinster Weise angelastet werden, keinesfalls kann ich dadurch straffällig gemacht werden. Mir war es nicht möglich mehr zu tun als ich gegenständlich veranlasst habe um die einschlägigen österreichischen Normen einzuhalten.
Beweis: PV; Bescheid des AMS- x vom 10.04.2007; GKK- Anmeldung x vom 11.04.2007; GKK- Anmeldung x vom 03.09.2006; GKK-Abmeldung dieses Dienstnehmers vom 20.12.2006; GKK-Anmeldung vom 07.03.2007 samt handschriftlichen Vermerk des Inhaltes des Telefonats mit dem AMS- x; GKK-Abmeldung vom 06.04.2007;
Frau x per Anschrift x GmbH, x als Zeugin; Herr x per Anschrift AMS- x als Zeuge; weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
4. Aus all diesen Gründen beantrage ich die umgehende Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens."
Dieser Stellungnahme beigelegt ist die Kopie eines Beschäftigungsbewilligungsbescheides für den gegenständlichen Ausländer, bezogen auf den 10. April 2007 bzw. das gegenständliche Unternehmen, eine Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung für einen Beschäftigungszeitraum ab 8.10.2008 sowie eine Bestätigung der OÖGKK für den Dienstgeber betreffend die Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung, eingelangt am 7.3.2007. Darauf findet sich der handschriftliche Vermerk "lt AMS Hr. x Aufenthaltstitel zum jeglichen Aufenthaltszweck bis 15.7.07 vorhanden kann daher angemeldet werden!"
Der Akt enthält ferner die Stellungnahme des Finanzamtes x vom 22.10.2007:
"Zu den Rechtfertigungsangaben von Hrn. x, handelsrechtlicher Geschäftsführer der x x Gesellschaft m.b.H., mit Sitz in x, teilt das Finanzamt x folgendes mit:
Der Beschuldigte, x, vertreten durch RA. Mag. iur. Akad. x, führt in seiner Rechtfertigung aus, dass Hr. x, bereits vom 08.10.2006 bis 20.12.2006 bei o.g. Firma tätig war und bei der Indienststellung von x am 08.10.2006 eine seiner Dienstnehmerinnen (Namen nicht bekannt) beim AMS-x Rückfrage betreffend Aufenthaltstitel und Arbeitsberechtigung von x getätigt hat. Ihr wurde hierbei vom AMS-x die Auskunft erteilt, dass HR. x einen Aufenthaltstitel samt Arbeitsberechtigung bis 15.07.2007 hätte.
Dem ist entgegenzuhalten, dass
1.) Hr. x bereits ab 03.10.2006 und nicht wie in der Rechtfertigung ausgeführt, erst ab 08.10.2006 bis 20.12.2006 für o.g. Firma tätig war.
2.) sich die Dienstnehmerin von Hrn. x erst bei Indienststellung von Hrn. x über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beim AMS x erkundigt hat. Gem. § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Es wäre daher die Pflicht von Hrn. x, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Gesellschaft m.b.H. gewesen, sich bereits vor Dienstantritt und nicht erst bei Indienststellung über den tatsächlichen Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung des Hrn. x zu vergewissern.
3.) aus der Anmeldung zur Sozialversicherung (lt. Beilage) eindeutig hervorgeht, dass Hr. x mit 07.03.2007 erneut von o.g. Firma zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Auf dieser Anmeldung scheint weiters der Vermerk "lt. AMS Hr. x Aufenthaltstitel zum jeglichen Aufenthaltszweck bis 15.07.2007 kann daher angemeldet werden" (Datum für diese Notiz scheint nicht auf) auf. Hr. x war jedoch schon bereits wie o.g. angeführt und auch in der Rechtfertigung ausgeführt schon von 03.10.2006 bis 20.12.2006 für o.g. Firma tätig. Aus den Beilagen geht hervor, dass sich o.g. Firma für die Beschäftigung vom 03.10.2006 bis 20.12.2006 in keinerlei Hinsicht über den Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung des Hrn. x erkundigt hat. Lt. Angaben in der Rechtfertigung wurde bereits im Herbst 2006 beim AMS Auskunft betreffend Bewilligung von Hrn. x eingeholt. Diese Aussage ist jedoch nicht nachvollziehbar, da eine entsprechende Notiz erst auf der Anmeldung zur Sozialversicherung mit Anmeldung ab 07.03.2007 aufscheint.
Lt. AMS-Kiab-Abfrage geht hervor, dass Hr. x in der Zeit vom 03.04.2006 bis einschließlich 01.12.2006 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für x Ges.m.b.H., war. Das Beschäftigungsverhältnis zwischen der x GmbH und x bereits lt. Hauptverbandsabfrage mit 28.09.2006 endete. Da es sich bei der Beschäftigungsbewilligung um eine an einen bestimmten Dienstgeber ausgestellte und nicht an einen anderen Dienstgeber übertragbare Bewilligung handelt. Das Finanzamt x bezweifelt es daher, dass das AMS die Auskunft erteilt hat, dass Hr. x keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen würde, war er doch bis 01.12.2006 immer noch im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für die x GmbH.
4.) aus der Notiz des Anrufes mit dem AMS (Hrn. x) hervorgeht, dass das AMS lediglich die Auskunft erteilt hat, dass ein Aufenthaltstitel für jeglichen Aufenthaltszweck bis 15.07.2007 vorhanden ist. Das AMS hat somit einen Aufenthaltstitel des Hrn. x bejaht, jedoch in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass dieser gleichzeitig als arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gilt.
5.) in der Rechtfertigung angeführt wird, dass Hr. x lt. erneuter Auskunft des AMS plötzlich nicht mehr über einen Aufenthaltstitel verfügen würde. Das Finanzamt x jedoch davon ausgeht, dass für Aufenthaltstitel weiterhin die Fremdenbehörde der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zuständig ist.
Es steht somit zweifelsfrei fest, dass Hr. x weder in der Zeit vom 03.10.2006 bis 20.12.2006 noch vom 07.03.2007 bis zum Tag der Kontrolle (03.04.2007) im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung war. Ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung wurde somit erstmals am 10.04.2007 gestellt und über diesen auch positiv entschieden.
Des weiteren möchte das Finanzamt x hier noch einmal auf die Niederschrift vom 05.04.2007 aufgenommen mit Hrn. x verweisen. Hr. x gibt gegenüber vier Organen des Finanzamtes x unmissverständlich bekannt, dass Hr. x seiner Meinung nach über einen gültigen Befreiungsschein verfügen würde und dass das AMS x sich gegenüber Fr. x (Sekretärin der Fa. x) dahingehend äußerte, dass x in 2 Monaten eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung bekommen würde.
Bei den Rechtfertigungsgründen des Hrn. x handelt es sich somit lediglich um Schutzbehauptungen, die nicht dazu geeignet sind, den Vorwurf der illegalen Beschäftigung zu entkräften.
Das Finanzamt x ersucht daher, das Verwaltungsstrafverfahren gegen x fortzuführen."
Im Akt enthalten ist schließlich die Stellungnahme des Bw vom 19.11.2007:
"1. Bezeichnend ist, dass sich das Finanzamt auf Beschäftigungszeiträume im Jahre 2006 versteift um dann selbst auszuführen, dass x vom 03.04.2006 bis 01.12.2006 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung gewesen ist. Ich habe diesen Dienstnehmer damals sehr wohl völlig korrekt beschäftigt. Meine Angaben decken sich mit jenen, welche das Finanzamt in seiner Stellungnahme selbst schildert. Ich wurde eben vom AMS beauskunftet, dass x über eine Beschäftigungsbewilligung verfügen würde und ich ihn ohne weiteres beschäftigen könne.
2. Bezeichnend ist ferner, dass das Finanzamt mir offenbar vorwirft, ich hätte mich - durch meine beauftragen Dienstnehmer - erst „bei Indienststellung" nach einer Beschäftigungsbewilligung für x erkundigt. Daher präzisiere ich dahingehend, dass die Anfrage beim AMS selbstverständlich zeitlich vor Indienststellung von x erfolgt ist. Aufgrund der positiven Auskunft des AM5 wurde x dann in Dienst gestellt.
3. Das AMS hat stets die Auskunft erteilt, dass x über die notwendigen Genehmigungen und Bewilligungen verfügen würde und er in Dienst gestellt werden könne, dies im Jahre 2006 ebenso wie im Jahre 2007. Sämtliche anders lautende Ausführungen des Finanzamtes sind bloße Vermutungen desselben und entsprechen nicht dem tatsächlichen Sachverhalt. Daran ändern auch Mutmaßungen des Finanzamtes nichts ebenso wenig wie Ausführungen zu Zuständigkeiten.
4. Ich habe zu keinem Zeitpunkt den Dienstnehmer x beschäftigt gehabt ohne mir die diesbezügliche Auskunft des AMS eingeholt zu haben. Das Finanzamt versucht seinerseits mich einer Verwaltungsvertretung zu beschuldigen, welche ich nicht, begangen habe bzw. ist eine etwaige Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung nur deshalb zu Stand gekommen, weil das AMS mich bzw. meine Mitarbeiterin falsch beauskunftet. hat. Dafür jedoch bin ich nicht verwaltungsstrafrechtlich heranzuziehen,
Beweis: PV; wie bisher; weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
5. Aus all diesen Gründen beantrage ich nochmals die umgehende Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Vertreter des Finanzamtes fest, dass der gegenständliche Ausländer im Herbst 2006 über eine Beschäftigungsbewilligung für ein anderes Unternehmen als das gegenständliche verfügt habe, ferner, dass der Ausländer über eine Niederlassungsbewilligung – beschränkt der BH Wels-Land bis 15.6.2007 verfügt habe. Am 7.3.2007 sei der Ausländer (vom gegenständlichen Unternehmen) "ohne gültiges Papiere angemeldet" worden. Am 3.4.2007 (Tag der Kontrolle) habe sich herausgestellt, dass die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorhanden gewesen seien.
Der Vertreter des Bw stellte dies als unstrittig fest.
Der Bw führte aus, seitens seines Unternehmens werde nach der "Stempelzeit" (gemeint: Nach dem Winter) bei jedem Ausländer nachgefragt, ob die Arbeitsgenehmigung noch aufrecht sei. Bejahendenfalls werde der Ausländer bei der Gebietskrankenkasse angemeldet.
Am Tag der Kontrolle habe der Bw angenommen, dass der Ausländer (wie das bei 95 % seiner Leute der Fall sei) einen Befreiungsschein habe. Auf der Baustelle habe sich herausgestellt, dass dies beim gegenständlichen Ausländer nicht der Fall gewesen sei. Der Bw habe dies telefonisch seiner Gattin mitgeteilt und diese habe Herrn x angerufen und die Auskunft erhalten, dass der Ausländer eine gültige Beschäftigungsbewilligung habe. Dies habe der Bw dem Kontrollorgan mitgeteilt. Etwa zwei Stunden später habe der Bw von Herrn x die Auskunft erhalten, dass dies nicht der Fall sei.
Die – mittlerweile pensionierte – Zeugin x sagte aus, sie habe im Herbst 2006 vom AMS x die Auskunft erhalten, dass für den gegenständlichen Ausländer eine Arbeitsgenehmigung bis Juli 2007 vorhanden sei. Sie habe "das immer auch handschriftlich festgehalten. Das wird dann weggeschmissen." Sie habe beim AMS x immer nachgefragt, "ob ich den Ausländer anmelden darf". Daraufhin habe sie gegenständlich eine positive Antwort erhalten. Mit wem vom AMS x sie telefoniert habe, könne sie nicht mehr sagen. Bei der Erstanmeldung habe die Zeugin die arbeitsmarktrechtlichen Papiere des Ausländers kontrolliert und dieser habe im Jahr 2006 "so eine Karte" vorgelegt. An Details könne sie sich nicht mehr erinnern.
Der Zeuge x (AMS x) sagte aus, ihm sei eine Auskunft, wie sie vom Bw behauptet wird, nicht in Erinnerung. Er halte eine solche Auskunft auch für unwahrscheinlich, weil für das gegenständliche Unternehmen das AMS x zuständig sei und er keine Auskünfte über fremde Sprengel gebe.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere steht unbestritten fest. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Hinsichtlich des Verschuldens ist strittig, ob sich der Bw auf einen (seitens eines AMS bewirkten) entschuldigenden Tatsachenirrtum berufen kann.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass nach der Schilderung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die angeblichen Erkundigungen beim AMS x (x) nach der gegenständlichen Kontrolle erfolgten. Sie scheiden daher schon aus diesem Grund als Entschuldigungsgrund aus. Der Zeuge x stellte überdies solche Auskünfte mit einleuchtendem Grund in Abrede. Außerdem erfolgten diese Anfragen nach der Schilderung des Bw jedenfalls nicht durch Frau x, sodass deren Entlastungsversuche in diesem Zusammenhang ins Leere gehen.
In Betracht kommt daher allenfalls die Erkundigung beim AMS x durch Frau x im Herbst 2006. Die Zeugin konnte jedoch die Person, mit der sie telefoniert hatte, nicht namentlich benennen. Die positive Beantwortung ihrer Fragestellung, ob sie den Ausländer anmelden darf, steht, ebenso wie die Anfrage selbst, daher schon mangels Überprüfbarkeit in Zweifel. Dies umso mehr, als inhaltlich unrichtige Auskünfte seitens des AMS nicht nur nicht zu vermuten, sondern im Allgemeinen nicht anzunehmen sind, da erfahrungsgemäß von einer ordnungsgemäßen Datenbewirtschaftung und entsprechender Fachkunde der Mitarbeiter auszugehen ist. Dazu kommt, dass sich die angebliche Anfrage im Herbst 2006 auf die Beschäftigung (Anmeldung) im Herbst 2006 bezog, wo aber nach unbestrittener Auskunft des Vertreters des Finanzamtes die Beschäftigungsbewilligung des Ausländers für ein anderes Unternehmen ausgestellt war und der Ausländer über eine Niederlassungsbewilligung – beschränkt verfügte, was die Auskunft des AMS in Richtung einer unbedenklichen Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung durch das gegenständliche Unternehmen gänzlich unwahrscheinlich erscheinen lässt. Dazu kommt weiters, dass der Bw anlässlich seiner Niederschrift am 5.4.2007 – widersprüchlich zu seiner späteren Rechtfertigung - aussagte, der Ausländer verfüge über einen gültigen Befreiungsschein und das AMS x habe zu Frau x gesagt, der Ausländer würde in zwei Monaten die unbeschränkte Niederlassungsbewilligung bekommen. Diese Niederschrift erfolgte zwei Tage nach der gegenständlichen Kontrolle, sodass der Bw ausreichend Zeit hatte, sich über den Wissensstand von Frau x zu vergewissern, seine Aussage also als Wiedergabe des damaligen Wissensstandes von x zu verstehen ist. Dazu kommt weiters, dass sogar noch in der Rechtfertigung vom 1.8.2007 nur argumentiert wurde, Frau x habe am 8.10.2006 vom AMS x die Auskunft erhalten, dass für den Ausländer "eine Karte für den Aufenthaltstitel" (bis 15.7.2007) "vorhanden ist und diese müsse nur" (vom Ausländer) "abgeholt werden." Auch im Hinblick auf die angeblichen Auskünfte x ist die damalige Argumentation ausschließlich auf den Aufenthaltstitel bezogen. Die Argumentation, dass das Unternehmen des Bw die Auskunft erhalten habe, der Ausländer verfüge nicht nur über einen Aufenthaltstitel sondern auch über eine Arbeitsberechtigung taucht überhaupt erstmals in der Stellungnahme des Bw vom 11.9.2007, nachdem er anwaltlich vertreten war, auf. In der Beilage zu dieser Stellungnahme findet sich die ominöse handschriftliche Notiz vom (oder nach dem) 7.3.2007. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Zeugin einerseits sagte, die entsprechenden handschriftlichen Notizen verfertigt zu haben, jedoch andererseits auch, diese "dann weggeschmissen" zu haben. Die in Rede stehende handschriftliche Notiz vom (oder nach dem) 7.3.2007 scheidet daher aus mehreren Gründen als Bestätigung der Aussage der Zeugin aus: Die Notiz stammt nicht aus dem Herbst 2006 (angebliche Einholung der Auskunft durch die Zeugin) sondern aus der Zeit nach der Tat und wäre, wenn sie im Herbst 2006 verfasst worden wäre, am 7.3.2007 bereits "weggeschmissen" gewesen.
Zusammengefasst erscheint es unglaubwürdig, dass vom AMS x im Herbst 2006 wirksam für die Beschäftigung des Ausländers im Frühling 2007 die Auskunft erteilt wurde, der Ausländer sei arbeitsberechtigt und könne daher bedenkenlos zur Sozialversicherung angemeldet werden.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die angemessene Form der Vorkehr gegen Verstöße gegen das AuslBG die Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere durch Einschau in die entsprechende Urkunde ist und eine Erkundigung beim AMS nur eine zusätzliche Absicherung darstellt. Diesbezüglich sagte die (offensichtlich damit betraute) Zeugin x zwar aus, eine persönliche Überprüfung vorgenommen zu haben, dies freilich nur in der Form, dass sie sich damit begnügt habe, dass der Ausländer "so eine Karte" vorgelegt habe. Diese Auskunft erweckt nicht den Eindruck, dass die Zeugin über eine ausreichend präzise Orientierung hinsichtlich der in Betracht kommenden Urkunden verfügte. Es ist daher nicht von einer bewussten Falschaussage der Zeugin auszugehen, sondern davon, dass sie aus der Erinnerung heraus nur noch eine unzureichende Vorstellung von den realen Verhältnissen hatte, was durch Schwachstellen im Informationsniveau i.V.m. Loyalitätsgefühlen mit ihrem ehemaligen Arbeitgeber verstärkt worden sein mag.
Hinsichtlich der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Die Voraussetzungen der Verhängung einer Freiheitsstrafe (§ 11 VStG) liegen nicht vor, weshalb diese zu beheben war. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern das Verschulden des Bw als geringfügig einzustufen sein könnte, hat es doch dieser versäumt, die entsprechenden Vorkehrungen gegen die irrtümliche Beschäftigung des Ausländers ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere zu treffen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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