Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252264/15/Lg/Ba

Linz, 02.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 24. September 2009, Zl. SV96-70-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro und eine Freiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Gesellschaft m.b.H., x, strafrechtlich zu verantworten habe, dass er am 14.4.2007 den kroatischen Staatsangehörigen x beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes x vom 25.4.2007, die Rechtfertigung des Bw vom 4.6.2007, die Stellungnahme des Finanzamtes x Schärding vom 26.6.2007, die Stellungnahme des Bw vom 13.9.2009 und eine Äußerung des Finanzamtes x vom 12.10.2007.

 

Beweiswürdigend wird ausgeführt, der gegenständliche Ausländer sei am 14.4.2007 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. zum Sachverhalt befragt worden. Darin habe er angegeben, dass er auf der Baustelle nur seinem Vater helfen habe wollen. Den Beschuldigten habe er nur einmal gesehen, Geld habe er für die Tätigkeit nicht erwartet. Die Angaben des x würden der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, da es unglaubwürdig sei, dass jemand auf einer Baustelle einer Firma unentgeltlich arbeitet. Für die rechtliche Verantwortung des Bw sei es unerheblich, ob er persönlich von der Arbeitsauf­nahme informiert war.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Wie ich bereits in meiner Einvernahme am 04.06.2007 der Behörde zu Protokoll gegeben habe, bin ich in keinster Weise dafür verantwortlich zu machen, dass x durch meinen Vorarbeiter x auf die gegenständliche Baustelle mitgenommen worden ist. Ich wusste davon nichts. x wurde von mir auch weder beschäftigt noch angehalten irgendeine Art von Tätigkeit zu verrichten, im Gegenteil sind meine Arbeiter und insbesondere x stets angewiesen derartiges zu unterlassen um Unannehmlichkeiten mit Behörden hintanzuhalten. Es hat eben kein Unbefugter meine Baustellen zu betreten, auch nicht Familienmitglieder von Vorarbeitern.

 

2. Ich kontrolliere die von uns bearbeiteten Baustellen regelmäßig, die gegenständliche Baustelle habe ich zumindest 2 mal wöchentlich kontrolliert, es gab zu keinem Zeitpunkt einen Grund der Beanstandung.

 

Mein Vorarbeiter x hat sich, bislang jedenfalls, als zuverlässig erwiesen und ist es mir weder möglich noch zumutbar die Baustellen, welche er bearbeitet, öfter zu kontrollieren, zumal ich auch unseren Techniker zumindest zwei mal auf jeder Baustelle pro Woche vor Ort habe und Beanstandungen nie getätigt werden mussten.

 

3. In rechtlicher Hinsicht kann mir das Verhalten des x gegenständlich jedenfalls nicht zugerechnet werden. Zum Einen hat dessen betretende Sohn x auf meiner Baustelle überhaupt nicht für mich gearbeitet, zum Anderen wusste ich nicht einmal von der Existenz von x und schon gar nichts davon, dass er von x entgegen meinen ausdrücklichen Anweisungen verbotener Weise auf eine meiner Bausteilen mitgenommen wurde. Selbst wenn x irgendeine Tätigkeit verrichtet haben sollte, was er nicht tat, so ist der diesbezügliche Auftrag jedenfalls x zuzurechnen. x ist bei mir beschäftigt, ich kann aber nicht angeben, ob er nicht etwa zusätzlich in selbstständiger Weise irgendwelche Tätigkeiten verrichtet und hiefür etwa Mitarbeiter benötigt. Ich jedenfalls bin dafür in keinster Weise rechtsrichtig verantwortlich zu machen.

 

4. Im bekämpften Bescheid gelangt die belangte Behörde zur unrichtigen Auffassung, dass ich (zumindest) fahrlässig gehandelt hätte und begründet dies jedoch nicht weiter eingängig.

 

Ich habe die gegenständliche Baustelle im dem mir zumutbaren Ausmaß ständig überprüft. x war bislang stets ein Mitarbeiter gewesen, der sich als zuverlässig erwiesen hat. Die Fehlleistung betreffend seinen Sohn x konnte ich nicht vorhersehen.

 

Welche 'Lebenserfahrung' die belangte Behörde im Führen von Unternehmen wie dem unseren hat, ist mir nicht bekannt. Meiner Lebenserfahrung entspricht es, dass in den Kulturkreisen, wo die Beschäftigten herkommen, Familienbande sehr stark sind. Es ist davon auszugehen, dass x seinen Sohn auf die Baustelle mitgenommen hat, damit dieser Kontakt zu anderen bekommt, und auch sieht, was der Vater beruflich macht. Dass dieser dem Vater dort vielleicht geholfen hat mag sein, ist jedoch nur Ausfluss des Familiengefüges und hat nichts mit der Erbringung einer Arbeitsleistung für unser Unternehmen zu tun. Dies darf rechtrichtig auch nicht derartig gewürdigt werden, wie dies die belangte Behörde jedoch vorgenommen hat.

 

Rechtsrichtig kann mich dies nicht schon verantwortlich im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes machen, auch nicht fahrlässiger Weise. Ich habe alle meine zumutbaren Kontrollaufgaben erfüllt, ich war überhaupt nicht in Kenntnis vom Mitnehmen des x auf unsere Baustelle, was ich sofort unterbunden hätte und hat dieser nicht einmal irgendeine Arbeitsleistung für unser Unternehmen getätigt. Ich habe die Sorgfalt walten lassen, welche mir als handelrechtlicher Geschäftsführer zumutbar gewesen ist.

 

Im Übrigen hat eine FA - Prüfung in unserem Betrieb jüngst ergeben, dass es keine wie auch immer geartete Verstöße im Prüfungszeitraum, welcher auch das Jahr 2007 umfasste, gegeben hat und schon gar nicht Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz. Auch dies zeigt dass ich sorgfältig meine Pflichten als handelsrechtlicher Geschäftsführer wahrnehme.

 

5. Ich stelle daher den

Antrag:

 

Die Behörde möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben, eventualiter aufheben und das Beweisverfahren ergänzen und das Verfahren einstellen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes x vom 25.4.2007 bei. Darin enthalten ist folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des FA x (ADir x, FOI x, VB x) am 14.04.2007 um 10:30 Uhr auf der Baustelle x (Parz.Nr. x, KG x, Bauführer "x" mit Sitz in x, x) wurden drei Arbeiter der 'x Gesellschaft m.b.H.' beim Plattenkleben an der Außenfassade angetroffen:

 

- x, geb. x, österreichischer StA

- x, geb. x, kroatischer StA

x, geb. x, kroatischer StA

 

x ist nicht im Besitz arbeitsmarktrechtlicher und fremdenrechtlicher Bewilligungen, weshalb eine Vorführung an die Fremdenbehörde (BH Ried im Innkreis) erfolgte. Auf den Inhalt der beiliegenden Niederschrift und des Personenblattes wird verwiesen.

 

Bei einer Nachkontrolle auf der gleichen Baustelle um 15:28 Uhr wurden die gleichen 3 Arbeiter - sogar x (!) - wieder beim Plattenkleben angetroffen.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Beweismittel:

1.) dienstliche Wahrnehmung der Organe des FA x

2.) Personenblatt

3.) Niederschrift der BH Ried im Innkreis

4.) Fotos von x und der Arbeitsstätte

5.) Kopie des Reisepasses

6.) Firmenbuchauszug

 

Erschwerungsgründe:

 

Bei einer Nachkontrolle um 15:28 wurde x erneut auf der gleichen Baustelle beim Plattenkleben angetroffen."

 

Dem Strafantrag liegt das Personenblatt bei. Darin trug der gegenständliche Ausländer ein: "ich helfen zum mein Vater und the Vater arbeit zum firma x". In die Felder "Beschäftigt als" bzw. "Beschäftigt seit" ist eingetragen: "hilf arbeiter" bzw. "heute 10h". Im Feld "Lohn" findet sich keine Eintragung. Die Felder "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben "10 – 13". Als Chef ist angegeben "x".

 

Am 14.4.2007 gab der gegenständliche Ausländer vor der Bezirkshaupt­mannschaft Ried i.I. an:

 

"Ich wurde am heutigen Tag um ca. 10.40 Uhr bei einer x in x von Organen der KIAB - Abgabenbehörde beim Anbringen von Styroporplatten (Isolierung der Außenfassade) auf frischer Tat betreten.

 

Ich war noch nie im Besitz eines österreichischen Aufenthaltstitels oder eines arbeitsrechtlichen Titels.

 

In Kroatien, wo ich meinen ständigen Wohnsitz habe, arbeite ich als Bauarbeiter. Nach Ostern habe ich mir eine Woche Urlaub genommen. Am vergangenen Mittwoch, 11.04.2007, reiste ich über Spielfeld sichtvermerksfrei nach Österreich ein, und zwar in Begleitung meiner Eltern und meiner Schwester. Mein Vater x wohnt in x, x, und wurde letztes Jahr eingebürgert. Im Juni 2006 habe ich in x die Erteilung eines Aufenthaltstitels als Angehöriger beantragt. Soweit ich weiß, muss er im Verfahren noch einen Lohnzettel vorlegen. Auch meine Mutter und meine Schwester, die in Kroatien leben, haben die Erteilung von Erstaufenthaltstitel beantragen.

 

Grund meiner Einreise vom Mittwoch war, dass ich meiner in x wohnhaften Tante x, wh. in x, x, beim Umziehen helfe. So habe ich ihr vorgestern und gestern beim Renovieren der neuen Wohnung in x geholfen. Geschlafen habe ich bei meinem Vater in x.

 

Ich weiß, dass die Firma x aus x, damit beauftragt worden ist, die Isolierung der Außenfassade bei der oa. Baustelle herzustellen. Das hat mir mein Vater gesagt, der bei der Firma x als Arbeitnehmer ordnungsgemäß beschäftigt ist.

 

Mit der Arbeit in x habe ich heute um ca. 10.00 Uhr begonnen. Die Kontrolle fand dann etwa eine halbe Stunde später statt. Ich half insofern, als ich die Styroporplatten auf die richtige Größe zuschnitt. Das Material, d.h. die Platten, waren schon vor Ort.

 

Den Chef der Firma x habe ich ca. 2 Wochen vor Ostern einmal gesehen. Ich war damals auch eine Woche in x und hatte meinen Vater ins Firmenbüro nach x begleitet. Ich weiß nicht, wie der Chef heißt.

 

Hinsichtlich meiner Arbeit von heute habe ich weder mit meinem Vater noch mit einem Vertreter der Firma x über eine Entlohnung gesprochen. Ich habe lediglich meinem Vater geholfen, weil ich in x bei ihm genächtigt habe und von ihm verpflegt worden bin. Ich habe mir kein Geld erwartet. Zur Baustelle sind wir zusammen von x aus mit einem Fahrzeug der Firma x gefahren.

 

Mir war schon bewusst, dass ich hier ohne Sichtvermerk und Arbeitsgenehmigung nicht einfach arbeiten darf. Es war aber so, dass ich meinem Vater helfen wollte."

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw am 4.6.2007 vor der Behörde wie folgt:

 

"Zum gegenständlichen Sachverhalt möchte ich folgendes angeben:

Herr x ist bei uns als Vorarbeiter beschäftigt. Weiters ist sein Sohn x bei uns angestellt. Mit Herrn x hatte ich bislang noch gar nichts zu tun, ich kenne diesen Herrn auch nicht. In meiner Firma wird großer Wert auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gehalten und es hat bis dato auch noch keinerlei Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz gegeben, obwohl wir schon des öfteren kontrolliert wurden. Ich habe nach der Kontrolle am 14.04.2007 erst einige Zeit später von der BH Ried ein Schreiben bekommen, dass ich die Kosten eines Dolmetschers tragen solle, dann habe ich erst vom Vorfall auf der Baustelle erfahren. Ich habe dann sofort mit x gesprochen, er hat mir dann erzählt, dass er seinen Sohn x auf die Baustelle mitgenommen hat, weil er ihn kurzfristig für Arbeiten gebraucht hat. Ich hatte von dieser Vorgehensweise keinerlei Kenntnis und konnte mich bislang auch immer auf meine Mitarbeiter hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen verlassen. Die Mitarbeiter werden von uns auch dezidiert auf die Bestimmungen hingewiesen, insbesondere dass keine betriebsfremden Personen auf die Baustellen mitgenommen werden dürfen. Warum x seinen Sohn x auf die Baustelle mitgenommen hat, kann ich leider nicht beantworten, ich habe ihn dahingehend auch schon dementsprechend belehrt. Weiters möchte ich angeben, dass die Baustellen sehr wohl auch von mir und meinen engeren Mitarbeitern betreut und kontrolliert werden, aber sowohl ich als auch unser Techniker, der wöchtlich sicher mindestens zweimal auf der Baustelle ist, haben immer nur unsere beiden Arbeiter (x und x) angetroffen."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt x wie folgt:

 

"Die in der Stellungnahme des Beschuldigten x, x, gemachten Ausführungen ergeben keine neuen Sachverhalte welche dazu geeignet wären den Tatvorwurf der illegalen Beschäftigung zu entkräften, weshalb angeregt wird das Strafverfahren, wie im Strafantrag vom 20.04.2007 beantragt, fortzuführen."

 

Dazu äußerte sich der Bw, nunmehr anwaltlich vertreten, wie folgt:

 

"1. Die Äußerung des Finanzamtes x vom 26. Juni 2007 geht nicht einmal ansatzweise auf den tatsächlichen Akteninhalt und dem sich daraus ergebenden Sachverhalt ein.

 

2. Wie ich bereits in meiner Einvernahme am 04.06.2007 der Behörde zu Protokoll gegeben habe, bin ich in keinster Weise dafür verantwortlich zu machen, dass x durch meinen Vorarbeiter x auf die gegenständliche Baustelle mitgenommen worden ist. Ich wusste davon nichts, x wurde von mir auch weder beschäftigt noch angehalten irgendeine Art von Tätigkeit zu verrichten, im Gegenteil sind meine Arbeiter und insbesondere x stets angewiesen derartiges zu unterlassen um Unannehmlichkeiten mit Behörden hintanzuhalten. Es hat eben kein Unbefugter meine Baustellen zu betreten, auch nicht Familienmitglieder von Vorarbeitern. Dies war x jedenfalls bewusst und hat er bezüglich dieses Vorfalls auch mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen.

 

3. Ich kontrolliere die von uns bearbeiteten Baustellen regelmäßig, die gegenständliche Baustelle habe ich zumindest 2 mal wöchentlich kontrolliert, es gab zu keinem Zeitpunkt einen Grund der Beanstandung.

 

Mein Vorarbeiter x hat sich, bislang jedenfalls, als zuverlässig erwiesen und ist es mir weder möglich noch zumutbar die Baustellen, welche er bearbeitet, öfter zu kontrollieren, zumal ich auch unseren Techniker zumindest zwei mal auf jeder Baustelle pro Woche vor Ort habe und Beanstandungen nie getätigt werden mussten.

 

4. In rechtlicher Hinsicht kann mir das Verhalten des x gegenständlich jedenfalls nicht zugerechnet werden. Zum Einen hat dessen betretende Sohn x auf meiner Baustelle überhaupt nicht für mich gearbeitet, zum Anderen wusste ich nicht einmal von der Existenz von x und schon gar nichts davon, dass er von x entgegen meinen ausdrücklichen Anweisungen verbotener Weise auf eine meiner Baustellen mitgenommen wurde. Selbst wenn x irgendeine Tätigkeit verrichtet haben sollte, was bestritten wird, so ist der diesbezügliche Auftrag jedenfalls x zuzurechnen. x ist bei mir beschäftigt, ich kann aber nicht angeben, ob er nicht etwa zusätzlich in selbstständiger Weise irgendwelche Tätigkeiten verrichtet und hiefür etwa Mitarbeiter benötigt, ich jedenfalls bin dafür in keinster Weise rechtsrichtig verantwortlich zu machen.

 

5. Aus all den genannten Gründen beantrage ich daher die umgehende Einstellung des. Verwaltungsstrafverfahrens."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt x mit Schreiben vom 12.10.2007 wie folgt:

 

"Unter Hinweis auf VwGH-Entscheidungen 96/09/007 und 98/09/0185 wird mitgeteilt, dass persönliches Wissen des verantwortlichen Organs für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht erforderlich ist.

Die Angaben des Beschuldigten x, anwaltschaftlich vertreten durch RA x, x, werden von der ho. Behörde als Schutzbehauptungen gewertet.

Der Erlassung eines Strafbescheides durch die erstinstanzliche Strafbehörde wird entgegengesehen."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Bw die Dar­stellung, der gegenständliche Ausländer sei ohne sein Wissen von dessen Vater zur Baustelle mitgenommen worden. Dieses Verhalten sei explizit weisungs­­widrig gewesen und die Baustelle sei – im Sinne eines Kontrollsystems – mindestens zweimal pro Woche kontrolliert worden. Die Kontrolle habe darin bestanden, dass der Bw oder ein Bauleiter (gegenständlich der Sohn des Bw) die Baustelle besucht habe und ein fremder Arbeiter sofort aufgefallen wäre, was dazu geführt hätte, dass das weisungswidrige Verhalten sofort beendet worden wäre. Dass der gegenständliche Ausländer ein weiteres Mal am Nachmittag des Kontrolltages angetroffen worden sei, erkläre sich daraus, dass er über kein entsprechendes Verkehrsmittel verfügt habe, um die Örtlichkeit zu verlassen. Der Bw habe den Vater des Ausländers zur Rede gestellt und die Auskunft erhalten, dass der gegenständliche Ausländer gar nicht gearbeitet habe. Die auf der Baustelle befindlichen Dienstnehmer des Unternehmens seien nach Stunden (nicht im Akkord) entlohnt worden.

 

x (der Vater des gegenständlichen Ausländers) sagte aus, sein auf Urlaub in Österreich befindlicher Sohn sei nur an diesem einen Tag mit der Partie mitgefahren. Er sei nur Zuschauer gewesen und habe nicht gearbeitet. Er habe nur einmal dem Zeugen eine vom Wind geholte Styroporplatte auf das Gerüst gebracht. Aus den Fotos würde sich nichts Gegenteiliges ergeben, da auf diesen x nicht auf dem Gerüst sichtbar sei sondern nur die angebliche Arbeitsstelle eingezeichnet sei. Auf dem Foto, wo x sichtbar sei, befinde er sich auf dem Gelände neben dem Haus. Gegenteilige niederschriftliche Sachverhaltsdarstellungen seien sachlich falsch. Der Zeuge bestätigte außerdem, dass es eine explizite Weisung der Unternehmensleitung gegeben habe, welche die Mitnahme Betriebsfremder auf die Baustelle verbot.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

In rechtlicher Hinsicht geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass sich der Verantwortliche die eigenmächtige Mitnahme betriebsfremder Personen zur Arbeit zurechnen lassen muss, sofern er nicht ein ausreichendes Kontrollsystem geltend machen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass mit hinreichender Begründung (gegebenenfalls unter Heranziehung des Maßstabs des § 28 Abs.7 AuslBG) von einer Arbeitstätigkeit des betreffenden Ausländers (bzw. dessen Aufenthalt auf dem Gerüst) ausgegangen werden kann. Dieser Punkt wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 12.3.2010 (überraschend) strittig. Wenngleich nach der Aktenlage eine Arbeitstätigkeit des Ausländers wahrschein­lich erscheint, so gebietet dennoch der für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat geltende Unmittelbarkeitsgrundsatz die Einvernahme der Kontrollorgane zu dieser Frage. Dazu kommt, dass der Zeuge x bekannt gab, sein Sohn sei derzeit (d.h. zumindest zur Zeit der damaligen Verhandlung, vielleicht auch später) in Österreich aufhältig, sodass auch dieser Zeuge zu laden gewesen wäre, wie auch der zum Tatzeitpunkt ebenfalls auf der Baustelle aufhältige x. Aufgrund der späten Berufungsvorlage (die Erstinstanz hatte von den zur Verfügung stehenden 36 Monaten 30 Monate konsumiert) erschien die Zuendeführung des Verfahrens gemäß den bestehenden rechtsstaat­lichen Grundsätzen (Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Ladung sämtlicher Zeugen einschließlich der Entscheidung des Unabhängi­gen Verwaltungssenats) bis zum Zeitpunkt der Strafbarkeitsverjährung (14.4.2010) aus organisatorischen Gründen nicht mehr möglich. Mangels Klärbarkeit eines entscheidenden Sachverhaltselements war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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