VwSen-252347/2/BMa/Mu/Gr

zu I.: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.  I Nr. 20/2009, i.V.m. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.  Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009;

zu II.: §§ 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1 Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landes­hauptstadt Linz vom 16. Oktober 2009, GZ 0009650/2009, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als Gewerbeinhaber/in und Betreiber/in der Firma X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, die unten angeführten Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, - im Lokal X, X, X, beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Obwohl die in Rede stehenden Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

1. Herr X, geb. X, beschäftigt von X bis X als Schankhilfe, gemeldet zur Sozialversicherung lt. ELDA Protokoll am 04.11.2008 und somit nicht vor Aufnahme der Tätigkeit,

2. Herr X, geb. X, beschäftigt von X bis X als Pizzakoch, gemeldet zur Sozialversicherung am 19.02.2009 und somit nicht vor Aufnahme der Tätigkeit,

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Hinsichtlich Punkt

3. Herr X, geb. X, beschäftigt seit 07.04.2008 als Koch, gemeldet zur Sozialversicherung am 16.04.2008 und somit nicht vor Aufnahme der Tätigkeit,

4. Herr X, geb. X, beschäftigt von 27.10.2008 bis 20.02.2009 als Kellner, gemeldet zur

Sozialversicherung am 30.10.2008 und somit nicht vor Aufnahme der Tätigkeit.

wird von der weiteren Verfolgung abgesehen und die Einstellung verfügt.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1 und 2) jeweils § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG"

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte
Behörde über den Bw jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 200 Euro (10% der Geld­strafe) vorgeschrieben.

1.2. Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Bw angelastete Tat auf Grund entsprechender Feststellungen eines Kontrollorganes des zuständigen
Finanzamtes und des im Wege der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen und ihm insoweit zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.

Unter Hinweis auf § 5 Abs 1 VStG wird weiters hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen, während eine rechtskräftige Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als erschwerend zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.3. Alleine gegen Punkt 1) dieses dem Bw am 30. Oktober 2009 zugestellten Straferkenntnisses, richtet sich die vorliegende, am 13. November 2009 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung, mit der nur die Strafhöhe bekämpft wird.

Der Steuerberater des Bw beantragt hinsichtlich X eine Verringerung der festgelegten Strafe. Im Wesentlichen wird dazu ausgeführt, dass der Arbeiter bereits am 2. Oktober 2008 bei der X, einer weiteren Firma des Bw, durch die Steuerberatungsfirma X angemeldet worden sei. Jedoch habe es sich hier um ein Missverständnis der Steuerberatungsfirma gehandelt, weil dieser Arbeiter im Einzelunternehmen des Bw angemeldet gehört hätte, weshalb eine Korrektur in Form einer nahtlosen Ummeldung am 4. November 2008 – rückdatiert auf 1. November 2008 – erfolgt sei. Dass diese Anmeldung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit vorgenommen worden sei, werde nicht bestritten, allerdings habe es sich aufgrund der durchgehenden Anmeldung, wenn auch bei verschiedenen Dienstgebern, um keine vorsätzliche Vermeidungsabsicht von Versicherungsbeträgen gehandelt. Die Rückdatierung sei rein aus praktischen Überlegungen erfolgt, sodass zum Monatswechsel auch ein Dienstgeberwechsel vorliege und somit die Abrechnung entsprechend vereinfacht werde.

2.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 14. Dezember 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0009650/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.  Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.3. Im gegenständlichen Fall wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 1000 Euro, also mehr als die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

3.3.1. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" in § 111 Abs. 2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass auch für nach § 111 Abs. 1 ASVG zu ahndenden Übertretungen im Erstfall die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen.

Daraus folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

3.3.2. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Folgen der Übertretung angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versichertengemeinschaft nicht unbedeutend sind. Dem ist der Bw hinsichtlich des unter 1.) des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Arbeiters entgegengetreten.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens ⁵, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der

Übertretung" verselbstständigt.

Unbestritten steht fest, dass der Arbeiter durchgehend, wenn auch bei verschiedenen Firmen des Bw zu Sozialversicherung angemeldet war. Dadurch wurden auch durchgehend Abgaben für die Beschäftigung des Arbeiters geleistet. Die Folgen der Übertretung, nämlich die nicht rechtzeitige Ummeldung von einer Firma des Bw zu einer weiteren, sind damit unbedeutend.

Das Verschulden des Bw liegt in einer mangelhaften Kontrolle der Tätigkeit seines Steuerberaters. Er hat es nämlich fahrlässig unterlassen zu kontrollieren, ob der Steuerberater die Meldung rechtzeitig durchgeführt hat. Damit ist das Verschulden des Bw als nur geringfügig einzustufen.

Aus der rechtzeitigen Bekanntgabe an seinen Steuerberater, es sei eine Meldung vorzunehmen, ist auch ersichtlich, dass der Bw sich rechtskonform verhalten wollte. Aufgrund des geringen Gesinnungsunwerts ist daher davon auszugehen, dass das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.

Von der Verhängung einer Strafe konnte somit abgesehen werden und mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Der Ausspruch der Ermahnung hatte insbesondere aus spezialpräventiven Gründen zu erfolgen, um den Berufungswerber von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Weder der Schuld- noch der Strafausspruch hinsichtlich des unter 2.) des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Arbeiters wurde bekämpft. Diesbezüglich ist Rechtskraft eingetreten und der unabhängige Verwaltungssenat hatte diese Angelegenheit nicht mehr zu überprüfen. 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

Rechtssatz:

VwSen-252347/2/BMa/Mu/Gr vom 25. März 2010

§ 33ASVG iVm § 111 ASVG:

Der Arbeiter war durchgehend, wenn auch bei verschiedenen Firmen des Bw zu Sozialversicherung angemeldet. Dadurch wurden auch durchgehend Abgaben für die Beschäftigung des Arbeiters geleistet. Die Folgen der Übertretung, nämlich die nicht rechtzeitige Ummeldung von einer Firma des Bw zu einer weiteren, sind damit unbedeutend.

Das Verschulden des Bw liegt in einer mangelhaften Kontrolle der Tätigkeit seines Steuerberaters. Er hat es nämlich fahrlässig unterlassen zu kontrollieren, ob der Steuerberater die Meldung rechtzeitig durchgeführt hat. Damit ist das Verschulden des Bw als nur geringfügig einzustufen.

Aus der rechtzeitigen Bekanntgabe an seinen Steuerberater, es sei eine Meldung vorzunehmen, ist auch ersichtlich, dass der Bw sich rechtskonform verhalten wollte. Es ist daher im konkreten Fall aufgrund des geringen Gesinnungsunwerts davon auszugehen, dass das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.