VwSen-300938/2/Gf/Mu

Linz, 31.03.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Berufung des x, vertreten durch die RAe x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 23. Februar 2010, GZ Pol96-9-2008/WIM, wegen einer Übertretung des Oö. Jugendschutzgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG; § 45 Abs. 1 Z. 2 u. 3 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 23. Februar 2010, GZ Pol96-9-2008/WIM, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 360 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 168 Stunden) verhängt, weil er es am 17. November 2007 als verantwortlicher Leiter einer Veranstaltung unterlassen habe, entsprechend einer Bescheidauflage durch entsprechende Anweisungen an seine Mitarbeiter dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes eingehalten werden, und zwar insbesondere, dass an einen Jugendlichen nicht übermäßig alkoholische Getränke (elf Halbe und ein Seidel Bier im Zeitraum von 19.30 Uhr bis 23.30 Uhr) verabreicht werden. Dadurch habe er eine Übertretung des § 4 Abs. 3 Z. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und 2 des Oö. Jugendschutzgesetzes, LGBl.Nr. 93/2001, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 90/2005 (im Folgenden: OöJSchG), begangen, weshalb er nach § 12 Abs. 1 Z. 2 OöPolStG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der ihm angelastete Sachverhalt auf Grund entsprechender Wahrnehmungen der zeugenschaftlich einvernommenen Sicherheitsorgane als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Mangels entsprechender Mitwirkung seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 3. März 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 17. März 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, die von ihm konkret beantragten und seiner Entlastung dienenden Beweismittel beizuschaffen. Außerdem habe der Jugendliche im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme keineswegs zugestanden, die im Straferkenntnis angegebene Menge an Alkohol zu sich genommen zu haben. Davon abgesehen sei ein Alkoholvortestgerät schon von vornherein nicht geeignet, einen zuverlässigen Nachweis für einen bestimmten Alkoholgehalt der Atemluft zu erbringen. Weiters habe die belangte Behörde eine Darlegung dahin verabsäumt, worin konkret seiner Verletzung seiner Verantwortlichkeit als Veranstalter bestanden haben soll bzw. welche spezifisch gebotenen Handlungen er unterlassen habe. Und schließlich liege insofern eine unzulässige Bestrafung vor, weil das angelastete Verkaufsverbot auch gemäß § 367 Z. 35 der Gewerbeordnung verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert sei.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Wels-Land zu GZ Pol96-9-2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen auch gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 12 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 4 Abs. 3 Z. 2 und § 8 Abs. 1 OöJSchG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro zu bestrafen, der als Erwachsener den laut § 4 Abs. 3 OöJSchG für eine Veranstaltung vorgeschriebenen Auflagen zuwiderhandelt.

Nach dieser zuletzt genannten Vorschrift haben Veranstalter u.a. insoweit, als Jugendliche beim Besuch ihrer Veranstaltung den Vorschriften des § 8 OöJSchG unterliegen – wonach Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr u.a. generell der Erwerb und Konsum von Alkohol, Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr hingegen nur der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken verboten ist (Abs. 1), weshalb alkoholische Getränke, die Jugendliche nicht erwerben und konsumieren dürfen, auch nicht an sie abgegeben werden dürfen (Abs. 2) –, insbesondere im Wege entsprechender Anweisungen an ihre Mitarbeiter die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung dieser Jugendschutzbestimmungen zu treffen.

Gemäß Punkt 4. des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Offenhausen vom 12. November 2007 wurde dem Verein des Beschwerdeführers die Bewilligung zur Durchführung eines Hallenfestes u.a. mit der Auflage erteilt, dass "die Bestimmungen über die Maßnahmen gegen Alkoholmissbrauch durch Erwachsene (§ 149 GewO. 1994), durch Jugendliche (§ 151 Gew.O 1994) sowie das Verbot von Alkoholkonsum durch Kinder und Jugendliche (§ 12 OÖ. Jugendschutzgesetz) sowie die jugendschutzrechtlichen Verpflichtungen von Unternehmer und Veranstalter (16 Abs. 2 OÖ. Jugendschutzgesetzes) und die allgemeinen Gebote und Verbote des OÖ. Jugendschutzgesetzes ..... einzuhalten" sind.

3.2. Im Hinblick darauf, dass auch schon nach der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung des § 367 Z. 35 der Gewerbeordnung (BGBl. Nr. 194/1994 i.d.F. BGBl.Nr. I 60/2007, im Folgenden: GewO), der Ausschank von Alkohol an Jugendliche, denen nach landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist, mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro sanktioniert war, und § 1 Abs. 2 OöJSchG vor diesem Hintergrund ausdrücklich anordnet(e), dass die Bestimmungen des OöJSchG insoweit, als sie den Zuständigkeitsbereich des Bundes, insbesondere (u.a.) Angelegenheiten des Gewerbes berühren, so auszulegen sind, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt, wäre daher im gegenständlichen Fall zunächst diese Frage der wechselseitigen Kompetenzabgrenzung zwischen Bundes- und Landesvollzugsbereich zu klären, und zwar v.a. auch deshalb, um die Möglichkeit einer unzulässigen Doppelbestrafung auszuschließen.

3.3. Ergänzend dazu ist jedoch vor allem zu beachten, dass zum Tatzeitpunkt auch noch das Oö. Veranstaltungsgesetz, LGBl.Nr. 75/1992 i.d.F. LGBl.Nr. 84/2001 (im Folgenden: OöVeranstG), in Geltung stand. Nach § 16 Abs. 1 Z. 7 OöVeranstG beging u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und war hiefür mit einer Geldstrafe bis zu 7.200 Euro zu bestrafen, der einem auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelte. Da diese Strafdrohung (7.200 Euro) vergleichsweise höher als jene nach § 12 Abs. 1 Z. 2 OöJSchG (7.000 Euro) war, kam aber auf Grund der in der letztgenannten Vorschrift enthaltenen expliziten Subsidiaritätsklausel ("sofern die Tat nicht ..... durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist") das OöJSchG in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen die Übertretung der jugendschutzrechtlichen Vorschriften im Rahmen einer behördlich bewilligten Veranstaltung erfolgte, somit schon von vornherein nicht zum Tragen. An dieser einen speziellen "Strafausschließungsgrund" normierenden Subsidiaritätsklausel vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Auflagenpunkt 4. des Bewilligungsbescheides dem Veranstalter die Einhaltung des OöJSchG zur Pflicht gemacht wird: Denn auch insoweit liegt im Falle des Zuwiderhandelns gegen das OöJSchG rechtssystematisch besehen nicht eine Strafbarkeit wegen der Verletzung des OöJSchG, sondern vielmehr eine solche wegen der Übertretung des OöVeranstG vor.

3.4.. Der Beschwerdeführer hätte daher (sofern nicht ohnehin eine Verletzung des § 367 Z. 35 GewO gegeben war; diesbezüglich fehlen jedoch einerseits sachverhaltsmäßige Feststellungen dahin, ob der Rechtsmittelwerber über eine Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes verfügte – denn der Adressatenkreis des § 367 Z. 35 GewO sind die "Gewerbetreibenden", jener des § 12 Abs. 1 Z. 2 OÖJSchG und des § 16 Abs. 1 Z. 7 OöVeranstG hingegen die "Erwachsenen" bzw. die "Veranstalter" – und andererseits auch eine rechtzeitige, darauf bezügliche Verfolgungshandlung) im gegenständlichen Fall nicht wegen einer Übertretung des OöJSchG, sondern vielmehr (bzw. nur) wegen einer Verletzung des § 16 Abs. 1 Z. 7 OöVeranstG bestraft werden dürfen.

Da jedoch (auch) insoweit eine die Verjährung unterbrechende Verfolgungshandlung fehlt, war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2 und 3 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

VwSen-300938/2/Gf/Mu vom 31. März 2010

Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 2 OöJSchG – Verhältnis zwischen § 367 Z. 35 GewO, § 16 OöVeranstG und § 12 OöJSchG

Im Hinblick darauf, dass auch schon nach der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung des § 367 Z. 35 GewO der Ausschank von Alkohol an Jugendliche, denen nach landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist, mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro sanktioniert war, und § 1 Abs. 2 OöJSchG vor diesem Hintergrund ausdrücklich anordnet(e), dass die Bestimmungen des OöJSchG insoweit, als sie den Zuständigkeitsbereich des Bundes, insbesondere (u.a.) Angelegenheiten des Gewerbes berühren, so auszulegen sind, dass sich keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung ergibt, wäre daher im gegenständlichen Fall zunächst diese Frage der wechselseitigen Kompetenzabgrenzung zwischen Bundes- und Landesvollzugsbereich zu klären, und zwar v.a. auch deshalb, um die Möglichkeit einer unzulässigen Doppelbestrafung auszuschließen.

Ergänzend dazu ist jedoch vor allem zu beachten, dass zum Tatzeitpunkt auch noch das OöVeranstG, LGBl.Nr. 75/1992 i.d.F. LGBl.Nr. 84/2001 in Geltung stand. Nach § 16 Abs. 1 Z. 7 OöVeranstG beging u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und war hiefür mit einer Geldstrafe bis zu 7.200 Euro zu bestrafen, der einem auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelte. Da diese Strafdrohung (7.200 Euro) vergleichsweise höher als jene nach § 12 Abs. 1 Z. 2 OöJSchG (7.000 Euro) war, kam aber auf Grund der in § 1 Abs. 2 OöJSchG enthaltenen expliziten Subsidiaritätsklausel ("sofern die Tat nicht ..... durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist") das OöJSchG in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen die Übertretung der jugendschutzrechtlichen Vorschriften im Rahmen einer behördlich bewilligten Veranstaltung erfolgte, somit schon von vornherein nicht zum Tragen. An dieser einen speziellen Strafausschließungsgrund normierenden Subsidiaritätsklausel vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Auflagenpunkt 4. des Bewilligungsbescheides dem Veranstalter die Einhaltung des OöJSchG zur Pflicht gemacht wird: Denn im Falle des Zuwiderhandelns liegt eben rechtssystematisch besehen keine Verletzung des OöJSchG, sondern vielmehr eine solche des OöVeranstG vor.

Der Beschwerdeführer hätte daher (sofern nicht ohnehin eine Verletzung des § 367 Z. 35 GewO vorlag; diesbezüglich fehlen jedoch einerseits sachverhaltsmäßige Feststellungen dahin, ob der Rechtsmittelwerber über eine Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes verfügte und andererseits auch eine rechtzeitige, darauf bezügliche Verfolgungshandlung) im gegenständlichen Fall nicht wegen einer Übertretung des OöJSchG, sondern vielmehr bzw. nur wegen einer Verletzung des § 16 Abs. 1 Z. 7 OöVeranstG bestraft werden dürfen.