VwSen-252052/19/Lg/Ba

Linz, 06.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. September 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems vom 12. Februar 2009, Zl. Sich96-140-2007-Sk, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 37 Stunden herabgesetzt. Der vorgeworfene Tatzeitraum wird auf den 16.5.2007 beschränkt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x  Gesellschaft mbH mit Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass er den türkischen Staatsangehörigen x im Zeitraum vom 16.4.2007 bis 16.5.2007 als Hilfsarbeiter bei Abbrucharbeiten auf der Baustelle x in x beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen wären.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis an:

 

"Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Strafantrag vom 5.6.2007, GZ 046/79069/1/2007 hat das Finanzamt x angezeigt, dass bei einer am 16.5.2007 um ca. 09.30 Uhr von Organen des Finanzamtes x, KlAB auf der Baustelle x (Büro x) durchgeführten Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Be­stimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der türkische Staatsangehörige x bei Abbrucharbeiten in stark verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen wurde. Laut den vor Ort gemachten Angaben wurde Herr x von der Firma x GmbH & Co KG mit Sitz in x Ihrer Firma überlassen. Eine für diese Tätigkeit erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte nicht vorgewiesen werden und lag auch nicht vor.

 

Dieser Sachverhalt und Tatvorwurf wurde Ihnen mit Schreiben vom 12.6.2007 nachweislich zur Kenntnis gebracht und wurde Ihnen dabei Gelegenheit gegeben, sich hiezu zu äußern und zu rechtfertigen.

Mit Schreiben vom 25.6.2007 haben Sie uns mitgeteilt, dass es richtig sei, dass Herr x im Zeitraum vom 16.4.2007 bis 16.5.2007 für Ihr Unternehmen als Hilfsarbeiter bei Abbruchar­beiten auf der Baustelle x in x beschäftigt gewesen sei und Ihnen von der Firma x GmbH & CO KG aus x überlassen wurde. Sie wendeten dabei ein, dass die in Ihrem Unternehmen mit der Einstellung von Personal betrauten Personen klare An­weisungen zu befolgen hätten. Grundlage für die Beschäftigung von Personal anderer Firmen (Personalleasingfirmen) sei daher auch eine umfassende Vereinbarung, in welcher der Überlasser ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass seinerseits nur solches Personal bereitgestellt werden dürfe, welches die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfülle. Dies sei auch in diesem Fall so erfolgt.

 

Das Finanzamt x (Partei gem. § 28a AuslBG) hat in seiner Stellungnahme vom 18.7.2007, GZ 046/79069/6/2007 vorerst festgehalten, dass die Beschäftigung des Herrn x im angeführten Zeitraum von Ihnen nicht bestritten wurde. Es wurde dabei darauf hingewiesen, dass der Be­schäftiger ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet haben muss, um eine illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern zu verhindern. Vom Bestehen eines solchen wirksamen Kontrollsystems könne nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise der Arbeitgeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der einschlägigen arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen zu gewährleisten und wie er sich vom Funktionieren dieses Kontrollsystems informiert hat. Insbesondere sei vom Arbeitgeber darzulegen, auf welche Weise der Verantwort­liche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso dessen ungeachtet die Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung von Weisungen oder stichproben­artige Überprüfungen genügen diesen Anforderungen nicht (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0169). Auch sei davon auszugehen, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers überlassener Arbeitskräfte jenen des Überlassers gleich sind (VwGH 21.1.2004, 2001/09/0222). Die Übertragung von Kontrollpflichten an andere (hier die Firma x GmbH & CO KG als Überlasser) durch vertragliche Vereinbarungen sind daher aus verwaltungstrafrechtlicher Sicht nicht zulässig und würde deshalb die Fortführung des Verfahrens und antragsgemäße Ent­scheidung beantragt.

 

Dieser Sachverhalt wurde Ihnen nachweislich zur Kenntnis gebracht und haben Sie in Ihrer von Ihrem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 13.8.2007 eingebrachten Stellungnahme nachstehendes ausgeführt:

Richtig sei, dass Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Gesellschaft mbH der nach außen zur Vertretung Befugte seien. Ausdrücklich richtig sei auch, dass Sie firmenintern ausschließlich selbst für den Bereich Personal bzw. Personaleinstellung zuständig seien. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer, Herr x, sei damit nicht betraut. Aufgrund des großen Umfanges der Geschäftstätigkeit der Firma x Gesellschaft mbH. sei es Ihnen im Rahmen der Gesamtleitung der Firma jedoch unmöglich, den Personal­bereich selbst zu administrieren. Es sei daher eine eigene Personalabteilung für den Bereich 'Arbeiter' eingerichtet und firmenintern ermächtigt worden, in diesem Bereich Personal selbst ohne Rücksprache mit Ihnen einstellen zu können. Von Ihnen sei daher der Leiter des Personalbüros schon 2005 beauftragt worden dafür Sorge zu tragen, dass die einschlägigen Vorschriften betreffend Aufnahme von Arbeitern auch bei Personalüberlassungen eingehalten würden und sei der nunmehrige Leiter des Personalbüros, Herrn x als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG für diesen Bereich bestellt worden. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für diesen angeblichen Verstoß liege daher nicht bei Ihnen sondern bei Herrn x. Außerdem wurde nochmals auf die schriftliche Vereinbarung zwischen der Firma x Gesellschaft mbH. und der Firma x GmbH & CO KG und der darin enthaltenen Ver­pflichtung der Firma x, nur Personal, welches alle arbeitsmarktrechtlichen Voraus­setzungen erfüllt, bereit zu stellen, hingewiesen. Diese Vereinbarung sei in Kopie auch der Behörde vorgelegt worden.

 

In einer daraufhin vom Finanzamt x am 10.12.2007, GZ 046/79069/7/2007 abschließend erfolgten Stellungnahme wurde gefordert, dass hinsichtlich der behaupteten Bestellung des Herrn x zum verantwortlich Beauftragten die Vorlage dieser Meldung an die Zentrale Koordinations­stelle des BMF sowie die Vorlage der Urkunde zur Geschäftsführerregelung zwischen Ihnen und Herrn x erforderlich wäre.

 

Mit Schreiben vom 21.1.2008 haben Sie mitgeteilt, dass es keine schriftliche Vereinbarung zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern hinsichtlich einer aufgabenmäßigen Aufteilung der Geschäftsbereiche gäbe. Dies sei nur mündlich vereinbart worden. Weiters haben Sie mitgeteilt, dass hinsichtlich der Meldung der Bestellung des Herrn x zum verantwortlichen Beauftragten eine solche schriftliche Meldung nicht erfolgt sei. Dieser stünde aber in der firmeninternen Hierarchie unmittelbar unter Ihnen und sei, wie bereits gesagt, für Personal­angelegenheiten zuständig. Es sei Ihnen aus Zeitgründen nicht möglich, sich in diesem Bereich um Detailbelange zu kümmern. Firmenintern sei man der Meinung gewesen, dass eine Meldung dieser Vertretungsregelung an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF nicht erforderlich sei, da es genügen würde, bei einem ev. Verwaltungsstrafverfahren die Behörde auf diese interne Ver­tretungsregelung hinzuweisen.

Hiezu hat die Behörde erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüber­lassungs­gesetzes Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Das Gebot des § 3 Abs. 1 AuslBG. einen ausländischen Arbeitnehmer nicht ohne behördliche Bewilligung zu beschäftigen dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer (VwGH 93/09/0186). Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat ist daher nicht als gering zu werten, weil die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung als schwerer Verstoß gegen die staatlichen und gesetzlichen Interessen an einem geregelten Arbeitsmarkt anzusehen ist.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ihre Rechtfertigung, einerseits mit der Personalleasingfirma eine vertragliche Vereinbarung getroffen zu haben, in welcher sich der Arbeitskräfteverleiher ver­pflichtet, die arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen einzuhalten und andererseits, dass Sie zwar innerhalb der handelsrechtlichen Vertretungsbefugnis allein für Personalangelegenheiten zuständig seien, dies aber firmenintern an Herrn x delegiert hätten ist, wie bereits ausgeführt wurde, nicht geeignet, Sie von Ihrer verwaltungsstraf­rechtlichen Verantwortlichkeit zu entlasten. Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit würde dann nicht vorliegen, wenn dieser spezielle Aufgabenbereich durch die entsprechende Meldung ordnungsgemäß an Herrn x delegiert worden wäre, d.h., er verbindlich zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden wäre. Dies ist erwiesenermaßen und unbestritten nicht geschehen. Weiters wurde im Verfahren festgestellt, dass Ihrerseits keine geeigneten Kontrollmaßnahmen getroffen wurden, um Verstöße gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu vermeiden. Der alleinige und wiederholte Hinweis, dass Sie naturgemäß aufgrund des weitläufigen Geschäftsfeldes nicht in der Lage gewesen seien und sind, sich selbst um diese Details zu kümmern vermag Sie auch unter Hinweis auf die einschlägige Rechtssprechung nicht von Ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit zu entbinden.

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG. 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung stellt, wie bereits ausgeführt wurde, einen groben Verstoß gegen die staatlichen Interessen an einem geordneten Ausländerarbeitsmarkt dar.

Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung ist es daher, durch die Erteilung von Beschäftigungs­bewilligungen nach Prüfung der Lage des Arbeitsmarktes regelnd einzugreifen. Die Einstellung von ausländischen Arbeitnehmern vor Abschluss eines solchen Ermittlungsverfahrens ist, selbst wenn eine ordnungsgemäße Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt ist, ein schwerwiegender und erheblicher Eingriff in diese staatliche Verwaltung und Kontrolle des Ausländerarbeitsmarktes. Die von Ihnen getroffene vertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitskräfteverleiher befreit Sie als Arbeitgeber somit nicht von Ihrer Verpflichtung, sich vom Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu überzeugen und durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass dies auch im untergeordneten Bereich geschieht.

 

Bei der Strafbemessung wurde der Umstand, dass bislang keine einschlägigen Vormerkungen aufscheinen, als mildernd gewertet. Erschwerend war, dass Sie trotz der Betriebsgröße und langjähriger Erfahrungen es verabsäumt haben, entsprechende Kontrolleinrichtungen bei der Einstellung von ausländischen Arbeitnehmern zu schaffen und im Fall der Bestellung eines ver­antwortlichen Beauftragten den hiefür vorgesehenen rechtlichen Weg ordnungsgemäß einzuhalten. Eine einfache telefonische Anfrage beim AMS oder unserer Behörde hätte hier ohne nennenswerten zeitlichen und materiellen Aufwand Klarheit verschafft. Es ist Ihnen diesbezüglich jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

Aufgrund dieser im Ermittlungsverfahren im Rahmen der freien Beweiswürdigung festgestellten Fakten und deren rechtlicher Bewertung konnte weder von der Anwendung des § 20 VStG 1991 (Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe auf die Hälfte) noch von der des § 21 VStG 1991 (Ermahnung) Gebrauch gemacht werden.

 

Im Hinblick auf diese Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe sowie die festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die Verhängung der angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. In der Ihnen am 19.6.2007 zugestellten 'Aufforderung zur Rechtfertigung' wurden Sie für den Fall der schriftlichen Abgabe einer Stellungnahme ersucht, für die ev. Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben. Da solche Angaben während der gesamten Verfahrensdauer nicht gemacht wurden, sind wir aufgrund Ihrer bekannten Tätigkeit jedenfalls von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausge­gangen."

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

 

"Berufungsgründe:

An Berufungsgründen werden geltend gemacht unrichtige Sachverhalts­feststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie des Vorliegens von Verfahrensmängel; weiters wird der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angezogen und wird auch Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes erhoben.

 

Die Berufungsgründe werden im Einzelnen wie folgt ausgeführt:

 

A) Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

Die Erstbehörde lastet dem Beschuldigten an, dass er als handelsrechtlicher Geschäfts­führer der Fa. x GmbH mit Sitz in x den türkischen Staatsangehöriger x bei Abbrucharbeiten auf der Baustelle in x, x im Zeitraum 16.4.2007 bis 15.6.2007 beschäftigt habe, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer keine beschäftigungsrechtliche Bewilligung vorgelegen habe:

Die Feststellung im angefochtenen Straferkenntnis, dass der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH den x 'als Hilfsarbeiter beschäftigt habe' wird ausdrücklich als unrichtig bekämpft.

Bei richtiger Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens hätte vielmehr festgestellt werden müssen, dass der türkische Arbeiter x im angeführten Zeitraum nicht bei der Fa. x GmbH mit Sitz in x 'beschäftigt' gewesen ist, sondern tatsächlich bei der Fa. x GesmbH & Co KG in x, x. Diese Feststellung wäre aufgrund der vom Beschuldigten im Zuge des Verfahrens erster Instanz vorgelegten schriftlichen Vereinbarung der Fa. x GmbH mit der Fa. x vom 9.1.2007 zu treffen gewesen.

 

Wenn von der Erstbehörde bei der Prüfung der Frage, ob eine 'Beschäftigung' durch die Fa. x GmbH vorgelegen hat oder nicht dahingehend argumentiert wird, dass es auf den 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' ankommen würde, so ist darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des VwGH zum AuslBG als 'Arbeitgeber' (und demnach Beschäftiger) jeder anzusehen ist, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Erbringung einer Arbeitsleistung verpflichtet (VwGH 26.9.1991, 91/09/0045; 91/09/0046).

Diese 'Verpflichtung' des Ausländers bestand aber zweifellos nicht gegenüber der Fa. x, sondern ausschließlich gegenüber der Fa. x, von welchem Unternehmen der Ausländer auch seinen Arbeitslohn und somit die wirtschaftliche Gegenleistung erhalten hat.

Wie aus dem vorgelegten Rahmenvertrag x / x ersichtlich, legt die Fa. x für die überlassenen Arbeitskräfte Rechnungen und Lieferscheine an x, die eben in weiterer Folge von x bezahlt werden. Eine direkte Bezahlung der eingesetzten Arbeiter durch x erfolgte daher ganz zweifellos nicht. Es hätte daher bei richtiger Würdigung der Ergebnisse des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens in Wahrheit festgestellt werden müssen, dass der Ausländer x im benannten Zeitraum nicht von der Fa. x GmbH, sondern in Wahrheit von der Fa. x GmbH 'beschäftigt' gewesen ist im Sinne der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes und wäre daher in Wahrheit die Fa. x GmbH hiefür zur Verantwortung zu ziehen gewesen.

 

B) Unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund Verletzung von Verfahrensvor­schriften:

Die Erstbehörde lastet dem Beschuldigten die verwaltungsstrafrechtliche Verantwort­lichkeit für die Nichteinhaltung der Bestimmungen des AuslBG an, zumal eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten (Herrn x) nicht vorgekehrt worden sei, und stellt in diesem Zusammenhang weiters fest, dass keine geeigneten Kontrollmaßnahmen gesetzt worden seien, um den gegenständlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hintanzuhalten.

 

Diese zuletzt getroffene Feststellung dahingehend, dass vom Beschuldigten keine geeigneten Kontrollmaßnahmen gesetzt worden seien, wird ausdrücklich als unrichtig bekämpft.

Der Beschuldigte hat im Zuge des Verfahrens erster Instanz ausdrücklich vorgebracht, dass zum Einen die Fa. x gem. 5.2. des abgeschlossenen Rahmenvertrages vom 9.1.2007 verpflichtet gewesen ist, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes, insbesonders § 3 AuslBG einzuhalten, und sich in diesem Zusammenhang auch weiters verpflichtet hat (5.3.) hinsichtlich aller an x überlassenen Arbeitskräfte sich über deren Staatsbürgerschaft entsprechend zu vergewissern.

 

Darüber hinaus wurde vom Beschuldigten weiters vorgebracht, dass jedenfalls von dem ihm unterstellten Leiter des Personalbüros Herrn x eine zusätzliche Kontrollmaßnahme dahingehend durchgeführt wurde, als vor Arbeitsbeginn des x eine Anfrage bei der OÖ. Gebietskrankenkasse hinsichtlich der Staatsbürgerschaft des x getätigt wurde, und in diesem Zusammenhang von der OÖ. Gebietskrankenkasse bestätigt wurde, dass x als österreichischer Staatsbürger seitens der Fa. x GmbH & Co KG angemeldet wurde. Als Beweis hiefür wurde vom Beschuldigten beantragt die Einholung einer Auskunft bei der OÖ. Gebietskranken­kasse hinsichtlich des x sowie die Einvernahme des Zeugen x.

 

Die Erstbehörde hat in Verkennung der sie treffenden Stoffsammlungspflicht es unterlassen, diesem Beweisantrage näher zu treten und dadurch dem Beschuldigten die Möglichkeit genommen, die von ihm vorgebrachte Kontrollmaßnahme unter Beweis zu stellen. Hätte die Erstbehörde diesen Beweisantrag durchgeführt, wäre sie zur Feststellung gelangt, dass der Beschuldigte eine in diesem Falle (insbesonders im Lichte des mit der Fa. x abgeschlossenen Vertrages) ausreichende Kontrollmaßnahme zur Überprüfung der Staatsangehörigkeit des Arbeiters x gesetzt hatte, und wäre in weiterer Folge das Strafverfahren mangels Verschulden einzustellen gewesen. Nach der Rechtssprechung des VwGH ist nämlich eine Identitätsprüfung und Prüfung der arbeitsrechtlichen Bewilligung vor Arbeitsaufnahme eine Maßnahme eines tauglichen Kontrollsystems, welches dem Grunde nach funktioniert und die Entlastung des Verantwortlichen herbeiführt (VwGH 26.6.2003, 2002/09/0005).

Die Nichtdurchführung dieses Beweisantrages bewirkt sohin jedenfalls Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und schon alleine aus diesem Grunde wird das angefochtene Straferkenntnis zu beheben sein.

 

Zur Bescheinigung der Behauptung, dass der Arbeiter x tatsächlich von der Fa. x bei der OÖ. Gebietskrankenkasse als 'Österreichischer Staatsbürger' angemeldet worden war, wird hiemit ein Auszug aus dem elektronischen Datensammelsystem der OÖ. Gebietskrankenkasse vorgelegt, welcher dem Zeugen x über dessen Anforderung von der Fa. x (im Nachhinein) per Fax zur Verfugung gestellt wurde.

 

Beweis:       hiemit vorgelegter Auszug aus dem elektronischen

                   Datensammelsystem der OÖ. Gebietskrankenkasse betreffend                             x

 

C) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

 

1)   Subunternehmervertrag:

Die zwischen der Fa. x GmbH und der Fa. x GmbH mit 9.1.2007 abgeschlossene Vereinbarung ist rechtlich als 'Subunternehmervertrag' zu qualifizieren, wovon auch tatsächlich die Vertragsparteien x / x ausgegangen sind. In der Präambel dieses Vertrages ist ausdrücklich vermerkt, dass ein Vertrag mit einem Subunternehmer abgeschlossen wird. Für die Errichtung eines Werkes wird nämlich zufolge dieses Vertrages von der Fa. x Arbeitskraft einer fremden Firma, nämlich der Fa. x zugekauft.

Für den Fall der rechtlichen Qualifikation als Subunternehmervertrag kommt allerdings die Bestimmung des § 28 Abs. 6 Ziff. 3 AuslBG zum Tragen, und ist eine Strafbarkeit des Generalunternehmers (x bzw. der Beschuldigte) hinsichtlich einer Verletzung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes durch den Auftragnehmer (x) nur dann gegeben, wenn der Generalunternehmer die Verletzung der Bestimmungen des AuslBG bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat. Hievon kann auch nicht ansatzweise die Rede sein, zumal auch die Erstbehörde ja nur fahrlässiges Handeln des Beschuldigten unterstellt. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher mangels Tatbestandsmäßigkeit (keine wissentliche Duldung durch den Beschuldigten) das Verfahren mangels Strafbarkeit eingestellt werden müssen.

 

2)   Entschuldbarer Rechtsirrtum:

Der Beschuldigte hat im Zuge des Verfahrens erster Instanz ausdrücklich vorgebracht, er habe den ihm unterstellten Leiter des Personalbüros, Herrn x zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellt; dieser habe dafür Sorge zu tragen, dass die einschlägigen Vorschriften (arbeits­rechtliche und beschäftigungsrechtliche Vorschriften) im Rahmen der x GmbH eingehalten werden, und treffe somit Herrn x die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit.

Zugestanden wurde jedoch ausdrücklich in der Stellungnahme vom 25.1.2008, dass eine Meldung an die zentrale Koordinationsstelle des BMF betreffend Bestellung des Herrn x zum Verantwortlichen Beauftragten nicht gemacht wurde. Die Erstbehörde hat sich offensichtlich aufgrund der Bestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG deswegen gar nicht mehr näher mit der behaupteten Bestellung des Herrn x zum verantwortlichen Beauftragten auseinander gesetzt, weil jedenfalls seitens des Beschuldigten zugestanden wurde, keine schriftliche Meldung betreffend die Bestellung des Herrn x an die zentrale Koordinationsstelle des BMF gemacht zu haben, und daher die Bestellung nicht rechtswirksam gewesen ist.

Der Beschuldigte war deswegen - rechtsirrtümlich und in Unkenntnis der Bestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG - der Meinung, dass die von ihm vorge­nommene Bestellung des Herrn x zum Verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs. 2 VStG deswegen ausreichend sei, weil er beispielsweise auch für den KFZ-Bereich einen Verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Beladungsvorschriften im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG benannt hat, und dies von den Verwaltungsstrafbehörden in dieser Form auch akzeptiert wurde.

Die Forderung, dass ein Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet ist, sich mit den Bestimmungen über das AuslBG vertraut zu machen, darf einem Nicht-Juristen gegenüber nicht überspannt werden. Die Unkenntnis des Gesetzes in einem Detail, wie es das Erlöschen einer befristeten Beschäftigungsbewilligung durch Unter­brechung des Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 6 AuslBG darstellt, stellt einen entschuldbaren Rechtsirrtum dar (VwGH 18.2.1993, 92/09/0321). Nach Auffassung des Beschuldigten ist diese Entscheidung auch auf den gegenständlichen Sachverhalt durchaus anzuwenden, da es sich bei der Bestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG um eine Detailbestimmung handelt, welche im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung des § 9 Abs. 2 VStG eine rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten zusätzlich von einer Meldung an eine bestimmte Sonderbehörde (Abgabenbehörde, gegenständlich Zentrale Koordinationsstelle des BMF) abhängig macht. Die Unkenntnis dieses Gesetzeswortlautes stellt einen entschuldbaren Rechtsirrtum dar, zumal ja die zitierte Bestimmung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes erst im Zuge einer erst von wenigen Jahren in das Ausländerbeschäftigungsgesetz eingefügten Novelle ergänzt worden ist.

 

3) Kein Verschulden:

§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gem. § 5 Abs. 1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Falle nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt.

Liegt der Umstand, der zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, außerhalb des typischen Fehlerbereiches, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet oder zumindest verringert hätte werden können, trifft den strafrechtlich Verantwortlichen kein Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers (VwGH 10.3.1999, 98/09/0312). Dies trifft gegenständlich zu:

 

Die Fa. x GmbH bzw. der Beschuldigte als Verantwortlicher hat sich gegen eine verbotene Ausländerbeschäftigung doppelt abgesichert:

 

Zum Einen wurde dem Vertragspartner - es handelt sich immerhin um eine inländische Firma mit entsprechender Gewerbeberechtigung!! - ausdrücklich vertraglich auferlegt, dass hinsichtlich der von der Fa. x zu überlassenden Arbeitskräfte sich die Fa. x verpflichtet, die Bestimmungen insbesonders des § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz einzuhalten, und weiters die genannte Firma verpflichtet ist, hinsichtlich aller an x überlassenen Arbeitskräfte die Staatsbürgerschaft festzustellen und auf Anfrage von x hin nachzuweisen. Darüber hinaus ist eine weitere Absicherung dahingehend erfolgt, dass vor Arbeitsbeginn des x durch Anfrage bei der OÖ. Gebietskrankenkasse erhoben wurde, dass dieser österreichische Staatsbürger sei, was durch die mit der gegenständlichen Berufung vorgelegte Urkunde, nämlich Ausdruck aus dem elektronischen Datensammelsystem der OÖ. Gebietskrankenkasse entsprechend bescheinigt wird.

 

Bedingt durch diese Absicherungsmaßnahmen kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Umstand, dass es - soferne man überhaupt den Beschuldigten hiefür haftbar machen sollte - zu einer verbotenen Ausländer­beschäftigung gekommen ist, die außerhalb des typischen Fehlerbereiches gelegen war, welcher auch durch die vom Beschuldigten gesetzten Maßnahmen nicht ausgeschaltet werden konnte, sodass ihn kein Verschulden trifft.

 

In diesem Zusammenhang ist noch ergänzend dar zu tun, dass sich aus der vorgelegten Urkunde (Ausdruck aus EDV-Datensystem der OÖ. GKK) auch ergibt, dass der eingesetzte ausländische Arbeiter eine Ausfertigung dieser Urkunde vom Sozialversicherer erhalten hat. Dies bedeutet aber, dass - unabhängig von der Anfrage bei der OÖ. Gebietskrankenkasse - der Ausländer auch bei einem entsprechenden Verlangen der x GmbH auf Vorlage der Arbeitspapiere 'vor Ort' die gegenständliche Urkunde hätte vorweisen können und sich aus der Urkunde ergibt, dass er in dieser als österreichischer Staatsbürger aufscheint. Da kein Ansatz dafür vorhanden ist bzw. war, dass es sich bei dieser Urkunde um eine Fälschung handelt, hätten sich somit weitergehende Erhebungen jedenfalls erübrigt und wäre der Beschuldigte somit seiner diesbezüglichen Kontrollpflicht in vollem Umfange unter Einbezug der genannten Umstände, insbesonders auch des Vertragsverhältnisses und den dort vorgekehrten Verpflichtungen der Fa. x im ausreichenden Maße nachgekommen. Es liegt daher auch der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vor.

 

D) Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes:.

Von der Erstbehörde wurde im Straferkenntnis eine Geldstrafe in einer Höhe von € 2.000,— vorgekehrt. Diese ist selbst für den Fall einer Strafbarkeit des Beschuldigten der Höhe nach bei Weitem überzogen.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. c beträgt der Strafrahmen bei erstmaliger unberechtigter Beschäftigung eines Ausländers ab € 1.000,- bis zu € 10.000,--.

Es ist daher selbst für den Fall einer Strafbarkeit und Berücksichtigung der hier jedenfalls zum Tragen kommenden Milderungsgründe, nämlich verwaltungsstrafrechtliche Unbe­scholtenheit (jedenfalls keine einschlägigen Vorstrafen), im Wesentlichen Zugestehen des rechtserheblichen Sachverhaltes, nachgewiesene Anmeldung zur Sozialversicherung, Vorliegen eines Vertragsverhältnisses mit der Fa. x, wonach diese verpflichtet gewesen ist, bei überlassenen Arbeitskräften die Vorschriften des Ausländer­beschäftigungsgesetzes einzuhalten, die Strafe bei Weitem der Höhe nach überzogen. Nach der Rechtsauffassung des Beschuldigten wäre auch in Anbetracht der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durchaus mit einer bloßen Ermahnung vorzugehen gewesen:

 

Holt ein Arbeitgeber für einen Ausländer alleine aus einem Irrtum über dessen Staatsbürgerschaft keine Beschäftigungsbewilligung ein, wird er jedoch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet, ist nur von einem geringfügigen Verschulden und bloß unbedeutenden Folgen der Übertretung des AuslBG auszugehen, sodass von der Verhängung einer Strafe nach § 21 VStG abzusehen ist (VwGH 19.9.2001, 99/09/0264). Selbst wenn man eine Strafbarkeit des Beschuldigten grundsätzlich annehmen würde, trifft die zitierte Entscheidung des VwGH exakt auf den gegenständlichen Fall zu, sodass von der Erstbehörde nur mit einer Ermahnung im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG vorzugehen gewesen wäre.

 

Insgesamt gesehen werden daher gestellt nachstehende

 

ANTRÄGE

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich:

 

1) wird beantragt, dieser Berufung gegen das Straferkenntnis der BH Kirchdorf vom 12.2.2009, GZ Sich96-140-2007-Sk, Folge zu geben, und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben sowie das gegenüber dem Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

2) in eventu wird beantragt, in Stattgebung der Berufung wegen Strafe gem. § 21 Abs. 1 VStG vom Ausspruch einer Strafe Abstand zu nehmen und mit dem Ausspruch einer Ermahnung vorzugehen.

 

3) wird ausdrücklich die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungs­verhandlung vor dem UVS beantragt."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Strafantrag des Finanzamtes x vom 5.6.2007 liegt das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. Darin gibt er an, seit 28.4.2007 bei der x KG, x, als Hilfsarbeit zu einem Lohn von € 6 pro Stunde 23 Stunden pro Woche, Montag bis Freitag, beschäftigt zu sein. Sein Chef heiße x.

 

Weiters liegt dem Strafantrag eine mit dem Polier der Firma x, x, am 16.5.2007 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

 

"F: Welche Funktion haben Sie auf der Baustelle?

A: Ich bin der zuständige Polier.

F: Mit welchen Arbeiten war der heute auf der Baustelle angetroffene x, geb. 3-6-76 beschäftigt?

A: Er war mit Abbrucharbeiten für die Fa. x beschäftigt.

F: Er gibt aber an, dass er für die Fa. x KG arbeitet.

A: Das dürfte eine Subfirma der Fa. x sein.

F: Wie lange arbeitet er bereits auf dieser Baustelle?

A: Er ist sicher seit Montag, den 14.5.2007 auf der Baustelle. Er war daher Mo, Di u. heute von 7:00 H bis 17:00 H hier. Es könnte aber auch sein, dass er vorige Woche auch schon hier war. Da bin ich mir aber nicht ganz sicher. Heute war er nur bis zum Kontrollzeitpunkt hier (Korrektur).

F: Wer ist der Ansprechpartner bei der Firma x hier auf der Baustelle?

A: Das ist ein Arbeiter der Fa. x, Hr. x, geb. x.

F: Arbeiten ständig die gleichen Arbeiter der Fa. x hier?

A: Sie waren meistens zu dritt/zu viert. Es waren Großteils dieselben.

F: Sind auch Leasingarbeiter bzw. Leute von Subfirmen hier?

A: Das kann ich nicht sagen, es kann aber sein. Für mich gibt es nur einen Ansprechpartner, das ist der oben angeführte Arbeiter der Fa. x. Die Übrigen sind für mich alles x-Leute."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber wie folgt:

 

"Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 12.06.2007 wurde ich wegen des Vorwurfes einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Rechtfertigung aufgefordert.

 

Innerhalb offener Frist erstatte ich dazu folgende Rechtfertigung:

 

Richtig ist, dass Herr x, im Zeitraum vom 16.04.2007 bis 16.05.2007 für unser Unternehmen als Hilfsarbeiter bei Abbrucharbeiten auf der Baustelle x/x in x beschäftigt war. Richtig ist auch, dass uns Herr x von der Fa. x GmbH & Co KG, x überlassen wurde.

 

In unserem Unternehmen gilt eine klare und allen, mit der Einstellung von Personal befassten Personen bekannte Anweisung, dass die Anforderung von (Leih-) Personal ausschließlich durch die Personalabteilung (Disposition) zu erfolgen hat.

 

Grundlage für die Beschäftigung von Personal anderer Firmen (Personal­leasingfirmen und Subunternehmer) ist zudem einen umfassende Vereinbarung, in der der Überlasser ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass seinerseits nur solches Personal bereitgestellt werden darf, für das die gesetzlichen Bedingungen erfüllt sind. Diese Vereinbarung hat der Überlasser bei Anforderung des Personals, spätestens jedoch bei Aufnahme der Tätigkeit durch den Beschäftigten mit firmenmäßiger Unterschrift an uns zu retournieren.

Im gegenständlichen Fall haben wir der Firma x GmbH & Co KG am 09.01.2007 unsere Vereinbarung zur Arbeitskräfteüberlassung vorgelegt (siehe Beilage), in der im Punkt 5.2. ausdrücklich auf das Erfordernis der Nachweise gemäß § 3 Ausländer­beschäftigungsgesetz hingewiesen wird. Diese Vereinbarung wurde von der Firma x GmbH & Co KG im Jänner 2007 unterzeichnet und bildet somit eine wesentliche Vertragsgrundlage der Personalüberlassung.

Wir sind der Ansicht, dass wir damit, mit der erforderlichen Sorgfalt auf die Problematik der illegalen Beschäftigung von Ausländern hingewiesen haben und haben insoweit auch auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch unsere Vertragspartner vertraut.

 

In der Geschichte unseres Unternehmens ist dies die erste Beanstandung wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Dies zeigt, dass unser Unternehmen ein funktionierendes Kontrollsystem zur Verhinderung der Beschäftigung illegaler Personen aufgebaut hat. Wir werden jedoch diesen Vorfall zum Anlass nehmen, um unser Kontrollsystem so auszubauen, dass weitere Vorfälle dieser Art unmöglich werden.

 

Hinsichtlich meiner Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse gehe ich davon aus, dass diese amtsbekannt sind."

 

Der Rechtfertigung beigelegt ist eine "Vereinbarung" zwischen den Firmen x und x GmbH & Co KG x, x, datiert mit 9.1.2007. Dabei ist im Titel nicht die Alternative "Personalbereitstellungsunternehmen" sondern "Subunternehmen" angekreuzt. Die Firma x wird im nachstehenden Text "Unternehmen" genannt. Die Vereinbarung hat folgenden Text:

 

"1. Präambel

x bedient sich, zur Deckung seines Bedarfes an Arbeitskräften, unter anderem der Dienstnehmer Ihres Unternehmens.

Zur Regelung der laufenden Zusammenarbeit wird folgende Vereinbarung geschlossen.

 

2. Vertragsgegenstand

Gegenstand dieser Vereinbarung ist die Überlassung von Arbeitskräften für die im Einzelfall zu vereinbarenden Zeiträume, zu den zwischen den Vertragsteilen festzulegenden Preisen.

 

3. Rechnungslegung und Zahlung

x wird nur Rechnungen von Ihrem Unternehmen akzeptieren. Rechnungen anderer Gesellschaften, auch wenn diese mit Ihrem Unternehmen in gesellschaftlicher Verbindung stehen werden von x nicht anerkannt.

Werden die unter Punkt 5. genannten Nachweise nicht vorgelegt, so ist x berechtigt, die betreffende Rechnung an Ihr Unternehmen zurückzusenden.

 

4. Lieferscheine

Die von Ihrem Unternehmen für die Überlassung von Arbeitskräften verrechneten Beträge werden von x nur dann anerkannt, wenn die der Abrechnung zugrundeliegenden Lieferscheine ebenfalls von Ihrem Unternehmen stammen. Abrechnungen aufgrund von Lieferscheinen anderer Gesellschaften, auch wenn diese mit Ihrem Unternehmen in gesellschaftlicher Verbindung stehen werden von x nicht anerkannt.

 

5. Nachweise

5.1. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, sämtliche zu überlassende Arbeitskräfte entsprechend den gesetzlichen Vorschriften bei der jeweils zuständigen Gebietskrankenkasse anzumelden und die gesetzlich vorgeschriebenen Sozialabgaben abzuführen.

 

Zum Nachweis übergibt Ihr Unternehmen vor Aufnahme der Tätigkeit für x eine Bestätigung der jeweils zuständigen Gebietskrankenkasse an x.

Aus dieser müssen der Name der überlassenen Arbeitskraft, sowie der Zeitraum der Anmeldung hervorgehen.

Der Nachweis der Anmeldung bei der jeweiligen zuständigen Gebietskranken­kasse kann auch durch ein Bestätigungsschreiben des Steuerberaters von Ihrem Unternehmen vorgelegt werden, aus dem Name und Anmeldungszeitraum der überlassenen Arbeitskraft hervorgehen.

 

5.2. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes insbesondere § 3 Ausländerbeschäftigungs­gesetz einzuhalten, die erforderlichen Belege bereit zu halten, und erforderlichenfalls uns vorzulegen.

Die im §3 Ausländerbeschäftigungsgesetz genannten Nachweise sind:

-         Beschäftigungsbewilligung,

-         Entsendebewilligung

-         Anzeigebestätigung

-         EU - Entsendebestätigung

-         gültige Arbeitserlaubnis

-         oder Befreiungsschein

 

5.3. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, hinsichtlich aller an x überlassenen Arbeitskräfte die Staatsbürgerschaft festzustellen und auf unsere Anfrage hin nachzuweisen.

 

5.4. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, bei einem Arbeitsunfall Ihrer überlassenen Arbeitskräfte, die Unfallmeldung an die AUVA gemäß § 363 allgemeines Sozialversicherungsgesetz durchzuführen.

Diese Unfallmeldung betrifft alle Unfälle die mehr als 3 Ausfallstage mit sich ziehen. Die Unfallmeldung muß binnen 5 Tagen an die AUVA erfolgen, eine Kopie dieser Meldung ist an x zu senden.

 

5.5. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, x über alle Eignungs- und Folgeuntersuchungen gemäß § 49 Arbeitnehmerinnenschutzgesetz und VGÜ (Verordnung über Gesundheitsüberwachung) aller überlassenen Arbeitskräfte zu informieren.

 

5.6. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, das Fernbleiben aller überlassenen Arbeitskräfte unverzüglich einem Vorgesetzten von x oder in der Disposition +43 (0) x (Werk x) zu melden.

 

5.7. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, Sachschäden die durch überlassene Arbeitskräfte verursacht werden, unverzüglich einem Vorgesetzten von x oder in der Disposition +43 (0) x (Werk x) zu melden.

 

5.8. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, alle überlassenen Arbeitskräfte dazu anzuhalten die Lieferscheine zur Stundenabrechung vollständig und sauber zu schreiben, und diese bei einem Vorgesetzten von x oder in der Disposition (Werk x) unmittelbar nach Beendigung der Tätigkeit (Freitag) abzugeben.

 

Die Lieferscheine müssen neben dem Firmen Wortlaut und den geleisteten Arbeitsstunden, eine genaue Baustellenbezeichnung sowie die Namen der überlassenen Arbeitskräfte enthalten, weiters müssen diese ausnahmslos von einem Vorgesetzten von x unterschrieben werden.

 

5.9. Ihr Unternehmen verpflichtet sich, alle überlassenen Arbeitskräfte über 'Sicherheitsvorschriften für Fremdfirmen' zu informieren, und deren Einhaltung zu überwachen.

 

6. Quartierbestellung und Kostentragung

Werden überlassene Arbeitskräfte von x an auswärtigen Dienstorten eingesetzt, so sind die Quatierskosten von Ihrem Unternehmen zu tragen. Die erforderlichen Quatiere sind von Ihrem Unternehmen im Namen und auf Rechnung Ihres Unternehmens zu bestellen.

 

7. Allgemeine Bestimmungen

Die vorliegende Vereinbarung tritt mit dem Datum der Unterzeichung in Kraft.

Jede Änderung oder Ergänzung dieser Vereinbarung bedarf der Schriftform.

Als Gerichtsstand wird x vereinbart.

Diese Vereinbarung wird in zwei Originalen erstellt, wovon jeder Vertragspartner eines erhält."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt x im Schreiben vom 18.7.2007 wie folgt:

 

"Die Beschäftigung des Herrn x, im Zeitraum vom 16.04.2007 bis 16.05.2007, wird von Herrn x nicht bestritten.

 

Der Beschäftiger muss ein funktionierendes Kontrollsystem eingerichtet haben, um illegale Ausländerbeschäftigung hintanzuhalten. Auf die jeweilige Judikatur wird verwiesen:

 

Vom Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise der Arbeitgeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso dessen ungeachtet die Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung von Weisungen oder stichprobenartige Überprüfungen genügen diesen Anforderungen nicht. VwGH 23.11.2005, 2004/09/0169.

 

Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers überlassener ausländischer Arbeitskräfte jenen des Überlassers gleich sind. VwGH 21.01.2004, 2001/09/0222.

 

Die Übertragung der Kontrollpflichten der Firma x als Beschäftiger auf die Firma x GmbH & Co KG als Überlasser durch vertragliche Vereinbarungen sind im Sinne des AuslBG nicht zulässig.

 

Aus diesem Grund wird beantragt, das gegenständliche Verwaltungsstraf­verfahren fortzuführen und antragsgemäß abzuschließen."

 

Dazu nahm der Berufungswerber, anwaltlich vertreten, im Schreiben vom 13.8.2007 wie folgt Stellung:

 

"Dem Beschuldigten wird angelastet, er habe es als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher (nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. x GmbH mit Sitz in x) zugelassen, dass der türkische Beschäftigte x im Zeitraum 16.4. bis 16.5.2007 als Hilfsarbeiter auf einer Baustelle in x gearbeitet hat, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, Zulassung als Schlüsselkraft, Anzeigebe­stätigung, Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung oder Aufenthaltstitel vorgelegen habe. Der Beschäftigte sei von der Fa. x GmbH & Co KG überlassen worden.

 

Dazu wird im Einzelnen Folgendes vorgebracht:

 

Richtig ist, dass der Beschuldigte der handelsrechtlicher Geschäftsführer und der nach außen zur Vertretung Befugte der Fa. x Bau GmbH mit Sitz in x, x, ist.

 

Es wird auch vom Beschuldigten ausdrücklich als richtig zugestanden, dass er im Rahmen der Fa. x Bau GmbH ausschließlich selbst für den Bereich 'Personal' bzw Personaleinstellung zuständig ist und nicht der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer der x GmbH, Herrn x.

 

Aufgrund des Umfanges der Geschäftsführertätigkeit im Rahmen der Gesamtleitung der Firma ist es dem Beschuldigten jedoch unmöglich den Bereich 'Personal' selbst administrativ zu erledigen. Es wurde daher eine eigene Personalabteilung für den Bereich 'Arbeiter' im Rahmen der Fa. x GmbH installiert, und ist diese firmenintern ermächtigt, im Arbeiterbereich Personal selbst einzustellen, ohne mit dem Beschuldigten Rücksprache halten zu müssen.

 

Es hat daher schon der Beschuldigte seit vielen Jahren den Leiter des Personalbüros beauftragt (bis 31.12.2005 war dies Herr x, seit 1.1.2006 Herr x) dafür Sorge zu tragen, dass die einschlägigen Vorschriften betreffend Aufnahme von Arbeitern, sei es auch in Form von Personalüberlassung eingehalten werden; es wurde somit zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der arbeitsrechtlichen und beschäftigungs­rechtlichen Vorschriften iSd § 9 Abs 2 VStG Herr x, Angestellter der Fa. x GmbH in x bestellt.

 

Es ist daher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die angelastete Verwaltungsübertretung wegen angeblichem Verstoß gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Wahrheit nicht beim Beschuldigten gelegen, sondern zufolge der Bestellung gern § 9 VStG bei Herrn x.

 

Beweis:       Einvernahme des Zeugen x, Angestellter,

                   pA Fa.         x GmbH x

 

Im gegenständlichen Fall ist noch darauf hinzuweisen, dass Grundlage für die Überlassung des x eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Fa. x GmbH (gefertigt vom Leiter Personal x) und der überlassenden Fa. x GmbH & Co KG x gewesen ist

 

Diese Vereinbarung wurde bereits im Rahmen des gegenständlichen Verwaltungs­straf­verfahrens zur Vorlage gebracht.

 

Es ist daraus eindeutig ersichtlich, dass im Punkt 5.2 der Vereinbarung sich die Fa. x als Vertragspartner der Fa. x GmbH ausdrücklich verpflichtet hat, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, insbesondere § 3 AuslBG einzuhalten und hat sich die Fa. x weiter verpflichtet (Punkt 5.3) hinsichtlich aller an x überlassenen Arbeitskräfte die Staatsbürgerschaft nachzuweisen.

 

Beweis:       bereits vorgelegte Vereinbarung der Fa. x GmbH vom

                   9.1.2007

 

Abgesehen von dieser Vereinbarung hat Herr x als verantwortlicher Beauftragter hinsichtlich der Staatsbürgerschaft des x vor Übernahme des genannten Arbeiters durch Anfrage bei der OÖ Gebietskrankenkasse hinsichtlich der Staatsbürgerschaft des x Rückfrage gehalten, zumal von der Fa. x gegenüber Herrn x im Rahmen der Gespräche beim Vertragsabschluss behauptet worden war, dass x bereits österreichischer Staatsbürger sei.

 

Es wurde in diesem Zusammenhang von der OÖ Gebietskrankenkasse bestätigt, dass x als österreichischer Staatsbürger seitens der Fa. x GmbH & Co KG angemeldet wurde.

 

Beweis:       Einholung einer Auskunft hinsichtlich der OÖ Gebietskrankenkasse

                   hinsichtlich x, gebx wohnhaft x.

 

Seitens der OÖ Gebietskrankenkasse wird bestätigt werden, dass x seitens der Fa. x GmbH & Co KG als österreichischer Staatsbürger bei der Gebietskrankenkasse zur Anmeldung gebracht wurde:

 

Wird davon ausgegangen, trifft aber weder den Beschuldigten noch den Zeugen x ein Verschulden im Sinne eines Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz:

Man kann als Unternehmen und verantwortlicher Beauftragter wohl nicht mehr tun, als mit der überlassenden Firma einen Vertrag dahingehend abzuschließen, dass nur Personal zur Verfugung gestellt wird, für welches die einschlägigen beschäftigungsrechtlichen Vorschriften gegeben sind; darüber hinaus hat eine vom Zeugen x bei der OÖ Gebietskrankenkasse gesondert getätigte Rückfrage ergeben, dass x als österreichischer Staatsbürger bei der OÖ Gebietskrankenkasse angemeldet war, und beständen somit aus dieser Sicht keine Bedenken betreffend eine Beschäftigung des x.

 

Beweis:       bereits vorgelegter Vertrag, Anfrage OÖ GKK, Zeuge x

 

Aus den obgenannten Gründen ist somit jedenfalls eine verwaltungs­strafrechtliche Verantwortlichkeit des hier Beschuldigten x keinesfalls gegeben; nach Auffassung des Beschuldigten ist aber auch aufgrund der oben dargelegten Gründe auch keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Herrn x gegeben, sodass gestellt wird, der

 

ANTRAG

 

auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens."

 

Mit Schreiben vom 25.1.2008 nahm der Berufungswerber wie folgt Stellung:

 

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache wird Bezug genommen auf die Aufforderung der BH Kirchdorf an der Krems, die im Schreiben des Finanzamtes x geforderten Dokumente (Urkunde zur Geschäftsführerregelung bzw. Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF) zur Vorlage zu bringen, wobei die Frist bis 31.1.2008 vorgekehrt wurde.

 

Diesbezüglich darf bemerkt werden, dass lt. beiliegendem Schreiben der Fa. x GesmbH (unterfertigt von den Geschäftsführern) es keine schriftliche Vereinbarung betreffend Geschäftsführerregelung gibt (eine derartige Vereinbarung wäre auch gesetzlich nicht vorgesehen), sich aber weiters aus der von beiden Geschäftsführern der Fa. x unterfertigten Stellungnahme vom 21.1.2008 ergibt, dass Herr x alleine zuständig ist für den gesamten Bereich Personal.

 

Hinsichtlich der geforderten Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF betreffend Bestellung des Herrn x zum Verantwortlichen Beauftragten wird darauf hingewiesen, dass eine derartige Meldung nicht gemacht wurde.

 

Die Gründe hiefür sind dem Schreiben der Fa. x GesmbH vom 21.1.2008 zu entnehmen."

 

Dieser Stellungnahme ist folgendes Schreiben des Berufungswerbers an seinen anwaltlichen Vertreter vom 21.1.2008 beigelegt:

 

"In gegenständlicher Angelegenheit wird Bezug genommen auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 13.12.2007 und darf zu den dort angesprochenen Fragen Folgendes festgehalten werden:

 

1) Geschäftsführerregelung:

Es gibt keine schriftliche Vereinbarung zwischen den Geschäftsführern x und x x betreffend die Aufteilung der Geschäftsbereiche im Rahmen der Fa. x GesmbH.

 

Diese wurden im Rahmen einer mündlichen Vereinbarung dahingehend aufgeteilt, dass Herr x zuständig ist für alle Betriebsstätten / Anlagen der x GesmbH südlich von x, Herr x hingegen für alle Betriebsstätten und Anlagen nördlich von x ausschließlich zuständig ist; Darüber hinaus wurde vereinbart, dass Herr x alleine zuständig ist für den gesamten Bereich 'Personal'.

 

2) Es gibt keine schriftliche Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF betreffend Bestellung des Herrn x zum verantwortlichen Beauftragten. Der von der BH Kirchdorf angesprochene x ist in der Hierarchie unter dem Geschäftsführer x zuständig für den Bereich 'Personal – Arbeiter' und gegenüber Herrn x dafür verantwortlich, dass sämtliche Vorschriften in Bezug auf Personaleinstellung (sei es auch in Form von Personalüberlassung) eingehalten werden, da Herr x aufgrund seiner Geschäftsführerfunktion aus Zeitgründen naturgemäß nicht in der Lage ist, sich hier um Detailbelange zu kümmern. Firmenseits wurde deswegen keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF gemacht, weil die Rechtsmeinung bestanden hat, dass im Falle eventueller Verwaltungsstrafverfahren es genügt, dass gegenüber der einschreitenden Behörde darauf hingewiesen wird, dass Herr x als verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der arbeitsrechtlichen und beschäftigungs­rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG mit Wirkung 01.01.2006 bestellt wurde und von Herrn x auch diese Bestellung angenommen wurde."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte x (Polier der Firma x) aus, die Firma x sei als Subunternehmer mit den Abbrucharbeiten beauftragt gewesen, zu denen sie den gegenständlichen Ausländer eingesetzt habe. Der Ausländer sei erst während des Tages eingetroffen, sonst wäre er vom Zeugen kontrolliert worden. Er sei nach Erinnerung des Zeugen nur am Tag der Kontrolle auf der Baustelle tätig gewesen. Er sei zur Baustelle gekommen, nachdem der Zeuge die Firma x angeregt habe, mehr Personal einzusetzen.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei nicht österreichischer Staatsbürger und habe auch niemals jemanden (etwa die Gebietskrankenkasse oder Frau x) in dieser Richtung informiert. Er sei an zwei Tagen für die Firma x tätig gewesen, auf der gegenständlichen Baustelle jedoch nur am Kontrolltag. Mit Sicherheit habe er nicht einen Monat lang für die Firma x gearbeitet.

 

x, Personalleiter der Firma x, sagte aus, er habe wegen Personalnot die Firma x angerufen, die den gegenständlichen Ausländer geschickt habe, der ca. einen Monat lang bis zur Kontrolle auf der gegenständ­lichen Baustelle gearbeitet habe. Den (Rahmen-)Vertrag habe der Zeuge im Jänner 2007 mit der Firma x abgeschlossen, nach einem Muster, das er bereits mehrmals für die Firma x aber auch für Personalleasingfirmen verwendet habe. Die Worte "erforderlichenfalls" bzw. "auf Anfrage" seien so zu verstehen, dass sich die Firma x grundsätzlich darauf verlassen habe, dass die Vertragspartner die entsprechenden Kontrollen vornehmen und die Firma x nur bei Verdacht der Unrichtigkeit vorgängiger Informationen nach den arbeitsmarktrechtlichen Papieren "nachgefragt" habe. Andererseits sagte der Zeuge, die Firma x kontrolliere die arbeitsmarktrechtlichen Papiere von Ausländern vor Arbeitsantritt. Im gegenständlichen Fall habe er sich jedoch auf die Auskunft von Frau x verlassen, der Betreffende sei österreichischer Staatsbürger. Daher seien vom betreffenden Ausländer vor Arbeitsantritt weder die arbeitsmarktrechtlichen Papiere noch ein Identitäts­nachweis verlangt worden. Die Information, dass der Ausländer bei der Gebietskrankenkasse als österreichischer Staatsbürger gemeldet war, habe der Zeuge erst nach der gegenständlichen Kontrolle bekommen, nachdem der Zeuge ein zweites Mal die Firma x kontaktiert habe. Beim ersten Kontakt des gegenständlichen Ausländers (vor der Kontrolle) sei ihm von Frau x zugesichert worden, dass es sich beim gegenständlichen Ausländer um einen österreichischen Staatsbürger handle. Vor dem gegenständlichen Vorfall bzw. dem gegenständlichen Vertrag habe die Zusammenarbeit mit der Firma x über Jahre hinweg klaglos funktioniert. Eine Anfrage beim AMS bezüglich des gegenständlichen Ausländers sei nicht erfolgt.

 

In seinem Schlussvortrag legte der Vertreter des Berufungswerbers dar, in der Firma x habe grundsätzlich ein ausreichendes Kontrollsystem geherrscht, und zwar auch betreffend die Einstellung von Arbeitern von Personal­überlassern. Es sei grundsätzlich in jedem Einzelfall der Identitätsnachweis und die Vorlage der arbeitsmarktrechtlichen Papiere verlangt worden. Im gegenständ­lichen Fall sei ausnahmsweise davon abgesehen worden, weil die Firma x sich in langjähriger Zusammenarbeit als verlässlich erwiesen habe. Weiters sei ein Rahmenvertrag vorhanden gewesen, in welchem sich die Firma x zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verpflichtet habe. Überdies habe sich der Zeuge x vor Arbeitsbeginn bei der Firma x durch telefonische Rückfrage hinsichtlich der Staatsbürgerschaft des gegenständ­lichen Ausländers vergewissert. Die Information durch Frau x sei durch den vorgelegten Auszug aus dem Datensystem der GKK bestätigt worden. Daher liege nach Auffassung des Berufungswerbers kein Verschulden vor. Es werde beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, in eventu eine Ermahnung auszusprechen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Hinsichtlich des Sachverhalts ist wegen des Wissensstandes von der Aussage des Zeugen x, der für Personalangelegenheiten zuständigen Person der Firma x, auszugehen, der überdies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdig wirkte. Unbestrittenermaßen ist von einer Arbeitskräfteüberlassung (vgl. den Schlussvortrag des Vertreters des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und Pkt. 2. der im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten "Vereinbarung") und vom Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere auszugehen. Hinsichtlich des Tatzeitraumes ist wegen in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung aufgetretener Zweifel eine Verkürzung auf den Kontrolltag vorzunehmen.

 

Strittig ist die Frage, ob ein ausreichendes Kontrollsystem vorlag. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass dafür die (gegebenenfalls vertragliche) Zusicherung eines – wenn auch vertrauenswürdigen – Vertragspartners nicht ausreicht (zum Ungenügen vertraglicher Absicherung vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 19.1.1995, Zl. 94/09/0243). Der Verweis auf eine vertragliche Überbindung der sich aus dem AuslBG ergebenden Verpflichtungen entlastet den Verantwortlichen des Betriebes, in welchem der Ausländer beschäftigt ist, nicht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142). Gefordert ist vielmehr ein betriebseigenes Kontrollsystem.

 

Für ein ausreichendes Kontrollsystem genügt es daher auch nicht, wenn, wie hier, im Falle von Zusicherungen eines verlässlichen Vertragspartners von der Kontrolle der Identität und der arbeitsmarktrechtlichen Papiere abgesehen wird. (Die Fehlinformation durch die GKK wurde dem Verantwortlichen der Firma x erst nach der Tat zugeleitet und kann daher schon aus diesem Grund nicht entschuldigend wirken.) Darüber hinaus hat das Kontrollsystem hinsichtlich der Aufbauorganisation des Unternehmens lückenlos zu sein. Gegenständlich wurde jedoch nicht dargelegt, auf welche Weise die Kontrolle des Personalleiters x durch den Berufungswerber erfolgte. Das gegenständliche Kontrollsystem war daher mangelhaft.

 

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldi­gungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe kann im Hinblick auf die (reduzierte) Dauer der illegalen Beschäftigung und das Verschulden des Berufungswerbers (Fahrlässig­keit) mit der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatz­freiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgetreten. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das im Fehlen eines ausreichenden Kontrollsystems liegende Verschulden nicht als entsprechend geringfügig einzustufen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder