Linz, 06.04.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12. Oktober 2009, GZ: SV96-51-1-2008/La, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. März 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12. Oktober 2009, GZ: SV96-51-1-2008/La, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF drei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 66 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Herr x, haben es als Beschäftiger der Firma x – festgestellt am 31.8.2007, gegen 8.45 Uhr durch Organe des Finanzamts Grieskirchen Wels, Team KIAB auf der Baustelle x – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (tschechischen) Staatsangehörigen
a) x, geb. x
b) x, geb. x
c) x, geb. x
am Tag der Kontrolle am 31.8.2007 gegen 8.45 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Die Ausländer haben Trockenbauarbeiten durchgeführt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass für die angeführten Ausländer zur Tatzeit am 31. August 2007 keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen. Als Gewerbetreibenden mussten dem Bw die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein und habe sie dieser entsprechend zu beachten.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege.
2. Dagegen wurde vom Bw mit Schreiben vom 11. November 2009 Berufung erhoben und vorgebracht, dass sich zum angegebenen Zeitraum die Firma x im Konkurs befand. Zuständige für die Firma sei Herr x als Masseverwalter und Herr x als Bauleiter der Baustelle in x gewesen. Der Bw selbst sei während der Bauzeit von einem Jahr nur zwei bis drei Mal auf der Baustelle gewesen. Der Bw sei als Arbeiter für den Masseverwalter x für Gewerke wie Estrich und Putz zuständig gewesen, sein derzeitiges Nettoeinkommen betrage 800 Euro.
Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist anzuführen, dass das angefochtene Straferkenntnis laut dem im Akt einliegenden Postrückschein am 22. Oktober 2009 beim Zustellpostamt 4605 hinterlegt wurde. Der Zeuge x bestätigte die diesbezüglichen Angaben des Bw, wonach er bereits am Morgen des 21. Oktober 2009 die Abgabestelle aufgrund einer mehrtägigen Auslandsreise verlassen habe.
Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinn des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
Nach Angaben des Bw ist dieser erst am 28. Oktober 2009 von einem Auslandsaufenthalt an die Abgabenstelle zurück gekehrt. Das gegenständliche Straferkenntnis wurde ihm daher am 29. Oktober 2009 wirksam zugestellt. In der mündlichen Berufungsverhandlung gab der dazu unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge x an, dass die Berufung am Tag der Abfassung am Computer zur Post gebracht wurde. Da das Kuvert der postalisch eingebrachten Berufung im Akt der Erstbehörde nicht mehr einliegt und somit auch kein diesem Vorbringen entgegenstehendes Aufgabedatum eindeutig erwiesen ist, ist davon auszugehen, dass die mit 11. November 2009 datierte und zur Post gegebene, bei der belangten Behörde am 13. November 2009 eingelangte Berufung rechtzeitig eingebracht wurde.
3. Mit Schreiben vom 25. Jänner 2010 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. März 2010, die aufgrund des den Verfahren zugrunde liegenden sachlichen Zusammenhangs gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Berufungsverhandlung in den Verfahren zu VwSen-252304 und 252366 sowie zu VwSen-252325, VwSen-252326 und VwSen-252327 betreffend die vom Masseverwalter x eingebrachten Berufungen gegen die gegen ihn ergangenen Straferkenntnisse durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter, der Berufungswerber x, Vertreterinnen der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Herr x, Herr x, Herr x sowie die KIAB-Beamten x und x befragt. Zur Rechtzeitigkeit der gegenständlichen Berufung wurden Herr x und Herr x einvernommen. Die Befragung der ausländischen Zeugen fand unter Beiziehung einer Dolmetscherin statt. Dem Verfahren beigezogen wurde der Akt des LG Wels zu x betreffend das über die Firma x, Firmenbuchnummer x, x, eingeleitete Konkursverfahren.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, Firmenbuchnummer: x, x (Firmenadresse), x (Büroadresse).
Mit Beschluss des LG Wels vom 24. Mai 2007 wurde über die Firma x, der Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Herr x, Rechtsanwalt in x, bestellt.
Nach Konkurseröffnung wurde das Unternehmen im Bereich Bau- und Baunebengewerbe vom Masseverwalter im Namen und auf Rechnung der Konkursmasse fortgeführt. Grundlage dieser Fortführung war die gute Auftragssituation zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung sowie entsprechende Neuaufträge. Seitens des Masseverwalters wurde im Rahmen der Betriebsfortführung die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes als Grundlage für den von der Gemeinschuldnerin angestrebten Zwangsausgleich sowie die Fertigstellung bzw. Ausführung der bei Konkurseröffnung vorhandenen angearbeiteten bzw. noch nicht begonnenen Aufträge, darunter auch die verfahrensgegenständliche Baustelle beim x, angestrebt.
Der Bw verblieb als Bauleiter und Ansprechpartner des Masseverwalters im Unternehmen, erhielt die die geschäftliche Gebarung (Aufträge, Bestellungen) betreffenden Anweisungen vom Masseverwalter und leitete diese an die beiden anderen verbliebenen Bauleiter, Herrn x und Herrn x, bzw. an die jeweiligen Geschäftspartner des in Konkurs befindlichen Unternehmens, weiter. Diesbezüglich hielt der Bw zwei- bis dreimal wöchentlich Kontakt mit dem Masseverwalter. Das Unternehmen beschäftigte während der Betriebsfortführung insgesamt ca. 10 bis 15 eigene Arbeitnehmer, deren Einsatz auf den Baustellen vom Masseverwalter den Bauleitern übertragen wurde. Zur zeitgerechten Abwicklung der übernommenen Aufträge konnte mit dem vorhandenen Personal nicht das Auslangen gefunden werden.
Über Vermittlung des für die Baustelle x zuständigen Bauleiters x unterzeichnete daher der Masseverwalter x namens der Firma x, am 6. Juli 2007 eine als Vordruck in der Firma vorhandene, als Werkvertrag titulierte Vereinbarung mit der Firma x (in der Folge: Firma x), betreffend Trockenbauarbeiten beim Bauvorhaben x. Die Auftragssumme belief sich auf 110.726,40 Euro. Als Ausführungsfristen werden Beginn KW 28 Ende KW 39 angeführt. Als Rechnungsadresse ist angeführt: x.
Aufgrund der im Rahmen der Baustellenkontrollen durch die KIAB getätigten Beanstandungen seitens des Finanzamtes Wels wegen des Verdachts der Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wurde mit Schreiben vom 31. August 2007 diese Vereinbarung durch den Masseverwalter mit sofortiger Wirkung gekündigt. In weiterer Folge unterzeichnete der Bw am 21. September 2007 eine nahezu gleichlautende Vereinbarungen mit der Firma x (in der Folge: Firma x), betreffend Trockenbauarbeiten x mit eine Auftragssumme von 25.750 Euro, Ausführungsfrist KW 93 bis KW 43 und Rechnungsadresse Firma x sowie gleichlautend am 1. Oktober 2007 mit der Firma x (in der Folge: Firma x), x, mit Ausführungsfrist KW 40 bis KW 46.
Der Bw besuchte während der gesamten Bauzeit nur sporadisch die Baustelle x, unter anderem zumindest einmal mit dem Masseverwalter.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden die von der Firma x überlassenen tschechischen Staatsangehörigen
a) x, geb. x
b) x, geb. x
c) x, geb. x
am 31.8.2007 bei Trockenbauarbeiten auf der Baustelle x angetroffen.
Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.
Über Antrag des Masseverwalters vom 7. November 2007 wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 8. November 2007 die Schließung der Firma x bewilligt und der Baubetrieb eingestellt.
4.2. Dieser für die gegenständliche Entscheidung relevante Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Akt des Landesgerichtes Wels zu x mit den darin einliegenden Berichten des Masseverwalters an das Konkursgericht sowie den Aussagen der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Parteien und Zeugen und blieb in dieser Form auch unbestritten.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Dem Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger als Beschäftiger der Firma x am 31. August 2007 zur Last gelegt. Unzweifelhaft steht fest, dass es sich dabei um eine Baustelle handelte, die zum Tatzeitpunkt im Rahmen der Unternehmensfortführung während des laufenden Konkursverfahrens der Firma x vom Masseverwalter im Namen und auf Rechnung der Konkursmasse abgewickelt wurde.
Zwar ist der Masseverwalter nicht schlechthin gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners, soweit die Befugnisse des Gemeinschuldners jedoch beschränkt sind, erhält die Konkursmasse ein ex lege vertretungsberechtigtes und vertretungsverpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters, der kraft seiner Bestellung alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen kann, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen hat (vgl. VwGH vom 7.10.2005, 2005/17/0194 und VwGH vom 20.11.2008, 2007/09/0288).
Im gegenständlichen Verfahren trat diesbezüglich hervor, dass zunächst durch den mit der Unternehmensfortführung nach Konkurseröffnung betrauten Masseverwalter für das Bauvorhaben x eine Vereinbarung mit der Firma x abgeschlossen wurde mit dem Ziel, eine fristgerechte Fertigstellung des übernommenen Bauauftrages zu erreichen. Dabei wurde auf ein in der Firma x aufliegendes Vertragsmusterformular zurückgegriffen, das geringfügig abgeändert und lediglich hinsichtlich Bauvorhaben, Auftragssumme und Ausführungszeitraum ergänzt werden musste. Diese Vereinbarung wurde seitens der Firma x am 6. Juli 2007 durch den Masseverwalter unterzeichnet. Hinsichtlich der später zwischen dem Bw und den Firmen x bzw. x getroffenen Vereinbarungen ist zwar aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass der Masseverwalter vom Bw über diese Verträge nicht ausdrücklich informiert wurde, jedoch ist aufgrund des erhobenen Sachverhaltes unter Zugrundelegung der getroffenen Vereinbarungen ebenfalls unzweifelhaft festzuhalten, dass die vom Bw getroffenen Vereinbarungen nicht für ihn selbst zur privaten Geldbeschaffung, sondern für die Masse zur fristgerechten Fertigstellung der übernommenen Bauaufträge der Firma x durchgeführt wurden.
Es wäre daher Aufgabe des mit der Unternehmensfortführung beauftragten Masseverwalters gewesen, durch konkrete Anweisungen an den Bw bzw. den zuständigen Bauleiter betreffend die weitere Vorgehensweise zur Fertigstellung der Baustelle – einhergehend mit entsprechenden Kontrollen - sicherzustellen, dass im Rahmen der Unternehmensfortführung künftig Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hintangehalten werden. Ein solches Kontrollsystem hat auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Mitarbeiter Platz zu greifen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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