VwSen-300935/3/Gf/Mu

Linz, 08.04.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Weiß, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Pree über die Berufung des x, vertreten durch die RAe x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried vom 2. Februar 2010, GZ Pol96-5-2010, wegen einer Übertretung des Oö. Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes vom 2. Februar 2010, GZ Pol96-5-2010, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 200 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, dass diese am 20. Jänner 2010 in x insgesamt sechs Personen ein Gebäude zwecks Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt habe, ohne dies mindestens zwei Monate zuvor bei der Gemeinde angezeigt zu haben. Dadurch habe er eine Übertretung des § 2 Abs. 3 lit. d des Oö. Polizeistrafgesetzes, LGBl.Nr. 36/1979, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 77/2007 (im Folgenden: OöPolStG) begangen, weshalb er nach § 10 Abs. 1 lit. c OöPolStG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die vom Rechtsmittelwerber vertretene GmbH mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 um die Genehmigung zur Errichtung eines Erotikstudios im verfahrensgegenständlichen Gebäude angesucht habe, diese jedoch mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde x vom 7. Jänner 2010 versagt worden sei. Dennoch sei im Zuge einer polizeilichen Kontrolle am 20. Jänner 2010 festgestellt worden, dass dort die Prostitution ausgeübt worden sei.

Die dem Beschwerdeführer angelastete und von ihm auch gar nicht bestrittene Tat sei daher auf Grund entsprechender Feststellungen der Kontrollorgane als erwiesen anzusehen, wobei ihm zudem vorsätzliches Verhalten anzulasten sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien die gravierende Schuldform sowie 15 rechtskräftige Vormerkungen wegen andersartiger Delikte als erschwerend zu werten gewesen, während Milderungsgründe nicht hervorgekommen seien. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses ihm am 3. Februar 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 16. Februar 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird vorgebracht, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG nur derjenige strafbar sei, der überhaupt keine Anzeige erstatte; eine bloß verspätete Anzeigeneinbringung sei hingegen ebensowenig unter Strafe gestellt wie eine schon vor dem Ablauf der in § 2 Abs. 1 OöPolStG festgelegten Zweimonatsfrist erfolgte Prostitutionsausübung. Da im gegenständlichen Fall die Prostituierten ihre Tätigkeit ohnehin erst nach Einbringung der Anzeige aufgenommen hätten, liege sohin keine Strafbarkeit vor, weil er zuvor die gesetzliche Anzeigepflicht ohnehin erfüllt habe.

Außerdem habe er auf Grund eines vorangegangenen Gespräches mit dem Bürgermeister davon ausgehen können, dass seinem Antrag ohnehin entsprochen werden wird; und im Übrigen habe ihm der Bürgermeister in einem nachfolgenden Gespräch wiederum versichert, dass er die Ablehnung vom 7. Jänner 2010 ohnehin nicht Ernst zu nehmen brauche. Daher könne ihm weder ein vorsätzliches noch ein fahrlässiges Verhalten angelastet werden.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine deutliche Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Ried zu GZ Pol96-5-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall, weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Nach § 2 Abs. 1 OöPolStG hat u.a. derjenige, der beabsichtigt, ein Gebäude für die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) zur Verfügung zu stellen, diesen Umstand – soweit eine derartige Tätigkeit nicht ohnehin gemäß § 2 Abs. 3 lit. c OöPolStG verboten ist – der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen; die Gemeinde hat in der Folge die Verwendung des Gebäudes zu einem derartigen Zweck innerhalb von zwei Monaten ab dem Einlangen der Anzeige zu untersagen, wenn auf Grund der örtlichen Verhältnisse zu befürchten ist, dass dadurch die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes, verletzt werden.

Gemäß § 10 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 2 Abs. 3 lit. c OöPolStG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 14.500 Euro bzw. mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, der in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung die gesamte Wohnung, Teile derselben oder sonstige Räumlichkeiten für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution zur Verfügung stellt oder eine derartige Verwendung gestattet oder duldet; eine Verwaltungsübertretung liegt jedoch nicht vor, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden angebahnt oder ausgeübt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt werden, die die Prostitution ausüben.

Nach § 10 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG begeht auch derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro bzw. mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, der die in § 2 Abs. 1 OöPolStG vorgesehene Anzeige nicht erstattet.

3.1.2. Aus dem Zusammenhalt dieser Bestimmungen folgt sohin, dass § 2 OöPolStG für die Ausübung der erlaubten (Geheim-)Prostitution ein Genehmigungsverfahren derart vorsieht, dass dieses durch einen entsprechenden Antrag ("Anzeige") des Bewilligungswerbers eingeleitet wird; darauf hin kann die Gemeinde die beabsichtigte Tätigkeit binnen zwei Monaten entweder ausdrücklich, nämlich im Wege der Erlassung eines abweisenden Bescheides, verbieten oder diese implizit dadurch genehmigen, dass innerhalb dieser Frist kein derartiger Untersagungsbescheid ergeht.

3.2.1. Soweit es die in § 2 Abs. 3 lit. d i.V.m. § 10 Abs. 1 OöPolStG normierte Strafbarkeit wegen einer Nichterstattung der in § 2 Abs. 1 OöPolStG vorgesehenen Anzeige betrifft, ist im gegenständlichen Fall zunächst die vom Beschwerdeführer in Zweifel gezogene, im Gesetzestext selbst nicht explizit angesprochene (dort heißt es nämlich nur: "Wer die Anzeige gemäß Abs. 1 nicht erstattet" und nicht etwa [auch]: "nicht rechtzeitig erstattet") Rechtsfrage zu klären, ob diese Strafbestimmung – wie die belangte Behörde offensichtlich meint – tatsächlich dahin zu verstehen ist, dass dann, wenn eine Anzeige i.S.d. § 2 Abs. 1 OöPolStG zwar erfolgt ist, aber bereits vor dem Ablauf der dort festgelegten Zweimonatsfrist die Prostitution ausgeübt wurde, (nicht nur eine [verbotene] Prostitutionsausübung, sondern auch) eine Verletzung der Anzeigepflicht vorliegt – nämlich insoweit, als zwar wohl eine Anzeige, diese aber eben nicht zwei Monate vor der Prostitutionsausübung und daher nicht fristgerecht erstattet wurde.

So, wie die Zweimonatsfrist in § 2 Abs. 1 OöPolStG normtechnisch ausgestaltet ist, ist sie konkret als eine Fallfrist zu Lasten der Behörde konzipiert: Wenn binnen dieses Zeitraumes kein Untersagungsbescheid ergeht, dann knüpft sich daran die Konsequenz, dass die Prostitutionsausübung genehmigt ist; die Erlassung eines positiven Bescheides ist hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Die Wirkung einer behördlichen Genehmigung kann daher nur auf die Weise eintreten, dass der Bewilligungswerber eine entsprechende Anzeige eingebracht hat und binnen zwei Monaten kein Untersagungsbescheid ergeht. Der Anzeigenerstattung kommt somit, wie sich daraus ergibt, dass § 2 Abs. 1 OöPolStG den Beginn des Fristenlaufes an das Einlangen der Anzeige knüpft, ein diesen in gleicher Weise konstitutiv und exklusiv auslösender Effekt zu, nämlich derart, dass ein rechtmäßiger Zustand nur im Wege einer Anzeige hergestellt werden kann: Sie bewirkt, dass eine zuvor jedenfalls gesetzwidrige Prostitutionsausübung zunächst in ein Stadium der potentiellen Genehmigungsfähigkeit tritt, wenngleich deren Ausübung in dieser Phase noch immer rechtswidrig wäre; erst im Falle eines ungenützten, nämlich ohne Erlassung eines Untersagungsbescheides eingetretenen Fristablaufes gilt diese als genehmigt, sodass dann auch die faktische Prostitutionsausübung rechtlich zulässig wäre.

Ist daher selbst eine an sich genehmigungsfähige Prostitution so lange rechtswidrig, als diese nicht – durch Nichtrektion, d.h. durch Nichterlassung eines Untersagungsbescheides – behördlich bewilligt wird und kann dieser Zustand nur dadurch beseitigt werden, dass zunächst einmal der Fristenlauf und –ablauf durch eine Anzeigenerstattung initiiert wird, dann kann unter der Wendung "die Anzeige gemäß Abs. 1 nicht erstattet" i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG von vornherein nur eine solche Anzeige zu verstehen sein, die das reaktionslose Verstreichen des zweimonatigen Zeitraumes konkret jeweils auch tatsächlich ermöglicht. Dies ist jedoch von vornherein schon dann nicht der Fall, wenn eine Anzeige zwar erstattet, in der Folge jedoch die Prostitution bereits ausgeübt wird, noch bevor die Zweimonatsfrist abgelaufen ist. Unter einer Anzeige i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG kann daher nur eine solche verstanden werden, die auch tatsächlich geeignet ist, eine legale, d.h. erst nach dem Abschluss des gesetzlich vorgesehenen Genehmigungsverfahrens zulässige Prostitutionsausübung herzustellen; dass der Gesetzgeber hingegen in diesem Zusammenhang (auch) an eine illegale Verhaltensweise anknüpft, kann ihm hingegen nicht zugesonnen werden. E contrario ist daher i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG eine Anzeige u.a. dann "nicht gemäß Abs. 1" erstattet, wenn zwar erst nach dem Zeitpunkt von deren Einbringung, aber noch vor dem Ablauf der Zweimonatsfrist eine Prostitutionsausübung erfolgt ist, weil in einem solchen Fall – da eben die Erlassung eines positiven Bescheides gesetzlich nicht vorgesehen ist – diese Tätigkeit schon a priori nicht mehr legalisiert werden kann.

Selbst vor dem Hintergrund, dass Straftatbestände stets restriktiv auszulegen sind, ist daher die eingangs gestellte Frage nach der grundsätzlichen Tatbestandsmäßigkeit eines derartigen Verhaltens i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG i.V.m. § 2 Abs. 1 und i.V.m. § 10 Abs. 1 lit. c OöPolStG aus den vorangeführten Gründen zu bejahen: Wird daher zwar erst nach dem Einbringen einer Anzeige, aber noch vor dem Ablauf der in § 2 Abs. 1 OöPolStG festgelegten Zweimonatsfrist mit der Ausübung der Prostitution begonnen, so liegt in gleicher Weise eine "Nichterstattung einer Anzeige" i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG vor, wie wenn schon von vornherein gar keine Anzeige erstattet worden wäre.

3.2.2. Eine Übertretung des § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG setzt aber – wie sich aus der in dieser Bestimmung normierten Verweisung auf § 2 Abs. 1 OöPolStG und der dort enthaltenen Wendung "soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist" ergibt – zugleich auch die Feststellung voraus, dass eine Prostitutionsausübung bzw. ‑anbahnung in einem Gebäude beabsichtigt ist, das ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt wird, die die Prostitution ausüben. Denn nur unter derartigen Umständen ist die Prostitution gemäß § 2 Abs. 3 lit. c zweiter Satz OöPolStG (allenfalls) gestattet und somit überhaupt genehmigungsfähig, während sie ansonsten generell verboten ist, sodass ein entsprechendes Bewilligungsverfahren (und damit eine dieses einleitende Anzeigepflicht) in diesem letzteren Fall schon von vornherein nicht in Betracht kommt.

Die beabsichtigte Prostitutionsausübung oder ‑anbahnung in einem ausschließlich von Prostituierten bewohnten oder benützten Gebäude ist daher ein konstitutives Tatbestandsmerkmal einer Übertretung des § 2 Abs. 3 lit. d i.V.m. § 2 Abs. 1 OöPolStG und bedarf somit stets auch einer entsprechenden Konkretisierung i.S.d. § 44a Z. 1 VStG.

Insoweit erweist sich der Spruch des hier angefochtenen Straferkenntnisses jedoch jedenfalls als mangelhaft, weil er keinerlei diesbezüglichen Elemente enthält.

3.2.3. Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt lässt sich zudem auch nicht – jedenfalls nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit – feststellen, um welche Art von Gebäude es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Objekt tatsächlich handelt.

Insbesondere fehlen beispielsweise verlässliche Anhaltspunkte dafür, ob dieses Gebäude über mehr als eine Wohnung verfügt oder nicht. Aus dem Aktenvermerk vom 22. Jänner 2010, GZ Pol96-5-2010, wonach sich "im Erdgeschoß 3 Räume, die für Prostitutionszwecke eingerichtet wurden und Nebenräume wie Bad, WC und Küche" befinden würden und dass "über einen gesonderten Eingang ..... eine ehemalige Wohnung im 1. Obergeschoß erreichbar" ist, "in die ebenfalls 3 Räume für Prostitutionszwecke und die dazugehörigen Nebenräume adaptiert wurden", könnte sowohl geschlossen werden, dass sich dort nach wie vor zwei (und damit mehr als eine i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. c OöPolStG) Wohnungen befinden oder in diesem lediglich eine Wohnung mit mehreren Räumen eingerichtet ist.

Abgesehen davon könnte aus der Feststellung, dass bei der Kontrolle – entsprechend den vorhandenen sechs Räumen – "6 Prostituierte angetroffen werden" konnten, "die in der für Prostituierte typischen Bekleidung auf Freier warteten", in Verbindung mit der Einvernahme des Beschwerdeführers am 25. Jänner 2010 (vgl. die Niederschrift der BH Ried von diesem Tag, GZ Pol96-5-2010), wonach dieses Objekt ein "Laufhaus" darstellt (wobei die GmbH des Rechtsmittelwerbers mit den Prostituierten jeweils eine schriftliche Vereinbarung derart abschließt, dass diesen gegen eine Wochenmiete von 500 Euro jeweils ein Wohnraum, Gemeinschaftsräume [Bad, Küche] und Reinigungsdienste zur Verfügung gestellt werden, während die Öffnungszeiten, Preise und Serviceleistungen hingegen von den Mieterinnen eigenverantwortlich gestaltet würden) möglicherweise abgeleitet werden, dass das Gebäude ausschließlich von Prostituierten bewohnt und/oder benützt wird.

Aber selbst wenn dies zuträfe, fehlte es an einem stichhaltigen Nachweis dafür, dass dort zum Tatzeitpunkt auch tatsächlich die Prostitution ausgeübt wurde. Dafür reicht nämlich ein bloß nicht näher konkretisiertes Antreffen von Damen in typischer Bekleidung allein nicht hin. Vielmehr kann dieser Aspekt bloß ein dementsprechendes Indiz darstellen, jedoch für sich allein besehen nicht auch die übrigen in § 2 Abs. 1 OöPolStG normierten Tatbestandsmerkmale (insbesondere jenes des Erwerbszweckes) abdecken – ganz abgesehen davon, dass es auch insoweit an einer den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG genügenden Konkretisierung im Spruch des Straferkenntnisses fehlt.

3.3. Aus diesen Gründen war daher gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Rechtssatz:

VwSen-300935/3/Gf/Mu vom 8. April 2010:

§ 2 Abs. 1 OöPolStG; § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG; § 44a Z. 1 VStG

* Wird zwar erst nach dem Einbringen einer Anzeige, aber noch vor dem Ablauf der in § 2 Abs. 1 OöPolStG festgelegten Zweimonatsfrist mit der Ausübung der Prostitution begonnen, so liegt in gleicher Weise eine "Nichterstattung einer Anzeige" i.S.d. § 2 Abs. 3 lit. d OöPolStG vor, wie wenn überhaupt keine Anzeige erstattet worden wäre.

* Das Vorliegen einer Prostitutionsausübung oder –anbahnung sowie der Umstand, dass diese in einem ausschließlich von Prostituierten benützten Gebäude erfolgen soll, stellen jeweils essentielle Tatbestandsmerkmale des Deliktes des § 2 Abs. 3 lit. d i.V.m. § 2 Abs. 1 OöPolStG dar, die einer entsprechenden Konkretisierung im Spruch des Straferkenntnisses bedürfen.