Linz, 15.04.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.2.2010, Ge96-143-4-2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 30 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.2.2010, Ge96-143-4-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z1 und 2 sowie § 81 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma x, x, welche im Besitz des Fleischergewerbes ist, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat der x mit Bescheid vom 3. März 2008, Z. Ge20-82-20-2007, unter anderem die betriebsanlagenrechtliche Genehmigung für die Errichtung eines Kartoffelflockensilos auf der Nordseite des Betriebsgebäudes auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, erteilt. Mit Eingabe vom 21. Mai 2008 hat die x um die Erteilung der gewerbebehördlichen Bewilligung für den Zubau von zwei Silos angesucht. Bei der gewerbebehördlichen Verhandlung am 21. Jänner 2010 wurde festgestellt, dass drei Silos bereits in Betrieb waren. Der Grießsilo ist den Ermittlungen zufolge mit dem mit Bescheid vom 3. März 2008 genehmigten Kartoffelflockensilo ident. Die zwei anderen auf der Nordseite des Betriebsgebäudes auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, errichteten Silos mit der Aufschrift "Kartoffelflocken" und "Mehl", wie sie auf dem beiliegenden Foto abgebildet sind, waren bislang aber von keiner gewerbebehördlichen Genehmigung erfasst.
Der Betrieb solcher Silos ist regelmäßig mit einer nicht zu vernachlässigenden Explosionsgefahr verbunden. Die beiden Silos stellen somit eine Änderung der vorhandenen Betriebsanlage dar, die geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden, sowie die Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen. Die beiden Silos mit der Aufschrift "Kartoffelflocken" und "Mehl" stellen damit eine genehmigungspflichtige Änderung der vorhandenen Betriebsanlage dar. Am 21. Jänner 2010 lag aber noch keine gewerbebehördliche Genehmigung für diese beiden Silos vor. Die gewerbebehördliche Genehmigung für diese beiden Silos wurde erst nachträglich mit Bescheid vom 1. Februar 2010, Ge20-53-2008, auf Grund des Verhandlungsergebnisses vom 21. Jänner 2010 erteilt.
Angemerkt wird, dass in der Verhandlung am 21. Jänner 2010 seitens der Vertreter der Firma x festgehalten wurde, dass sie binnen einer Woche der Behörde mitteilen, ob sie eine Verwaltungsstrafe akzeptieren. Es ist aber bislang keine Stellungnahme bei uns eingelangt.
Es wurde daher jedenfalls am 21. Jänner 2010 die genehmigte Betriebsanlage auf dem Grundstück Nr. x, KG. x, (sog. Knödelhalle) nach einer genehmigungspflichtigen Änderung ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass den Beschuldigten auf Grund des Genehmigungsablaufes kein Verschuldensvorwurf treffe.
Objektiv fehle ein schlüssiger Zusammenhang zu konkreten Bescheiden, aus denen der Vorwurf der Behörde eindeutig ableitbar wäre.
Am 8.2.2008 seien von der x neue Maschinen angezeigt worden. Diese Anzeige sei bei der mündlichen Verhandlung am 10.4.2008 um zusätzliche Maschinen erweitert worden. Daraufhin sei der Bescheid vom 28.4.2008, Ge20-17-5-2008-Hd, erlassen worden. Es sei für den Beschuldigten daher nicht nachvollziehbar, ob diese zwei Siloanlagen mit den Maschinen Nr. 14 und 15 nicht ohnehin Gegenstand dieses Bescheides vom 28.4.2008 seien. Unbeschadet dessen habe die Konsenswerberin anlässlich der Gewerbeverhandlung am 10.4.2008 weitere Einreichunterlagen für die Siloanlagen Herrn x von der Behörde übergeben, und eine Betriebsanlagenbewilligung für diese beiden Silos beantragt, die zu Ge20-53/5/2008, von der Behörde bearbeitet worden sei. Wenn dieses Ansuchen überhaupt nicht notwendig gewesen wäre, fehle schon deswegen dem Verwaltungsstrafvorwurf die Grundlage. Am 25.6.2008 habe die Konsenswerberin von der Behörde eine Stellungnahme von Herrn x erhalten, in welcher aber nicht diese zwei "neuen" Siloanlagen beurteilt worden seien, sondern jene Anlage, die bereits mit dem Bescheid vom 28.4.2008, Ge20/17/5/2008, genehmigt worden seien. Offensichtlich sei also auch dem Sachverständigen der Bewilligungsstand nicht klar gewesen. Am 5.3.2009 habe eine Vorbesprechung mit einem Vertreter des Herstellers und Herrn x von UBAT stattgefunden. Über dies Besprechung habe die Behörde am 11.3.2009 einen Aktenvermerk angelegt und diesen am 12.3.2009 der Konsenswerberin zu Ge20-53-2008 übermittelt. Die in diesem Aktenvermerk geforderten Nachbesserungen seien schon bei der Besprechung am 5.3.2009 ergänzt und auch am 29.4.2009 der Behörde nachgereicht worden.
Am 27.5.2009 seien neuerlich Ergänzungswünsche von Herrn x gekommen. Daraufhin sei seitens der x das Projekt bereits zum dritten Mal neu ausgearbeitet und am 30.6.2009 der Behörde übergeben worden.
Am 5.8.2009 habe die Konsenswerberin ein neuerliches Schreiben mit weiteren Forderungen von Herrn x erhalten.
Die x, ein renommiertes Unternehmen, das Referenzprojekte in ganz Österreich errichtet habe, habe darauf hingewiesen, dass eine derartige Verzögerung einzigartig sei und mit denselben Unterlagen in ganz Österreich Projekte genehmigt würden.
Am 20.10.2009 sei das Projekt neuerlich mit Herrn x durchgesprochen und darauf aufbauend dann zum fünften Mal abgeändert worden und von Herrn x und Herrn x von der Konsenswerberin und Herrn x von x bei x am 4.11.2009 vorgestellt worden.
Bei diesem Gespräch seien von Herrn x noch zwei "kleine" Wünsche geäußert worden, worauf das Projekt dahingehend ergänzt und am 13.11.2009 neuerlich angezeigt worden sei.
Auf Grund dieses Verfahrensablaufes könne daher von einem Verschulden des Beschuldigten keine Rede sein.
Der Beschuldigte habe in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 14.12.2009 zum Beweis seiner Rechtfertigung die Vernehmung der Zeugen x, x und x (pA. x) beantragt.
In der Nichtaufnahme dieser Beweise liege ein relevanter Verfahrensmangel.
Darüber hinaus beantrage der Beschuldigte auch im Berufungsverfahren neuerlich die Vernehmung der Zeugen x, x und x entsprechend dem Beweisantrag vom 14.12.2009 zum Beweis dieses Verfahrensablaufes.
Dieser Verfahrensablauf zeige, dass den Beschuldigten kein Verschulden treffe, weil er alles ihm zumutbare menschenmögliche getan habe, um konsensgemäß zu handeln.
In der Zwischenzeit sei im Übrigen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1.2.2010, Ge20-53-2008, die gewerbebehördliche Genehmigung erteilt worden.
Es sei auch kein wie immer gearteter Schaden eingetreten, sodass auch eine Vorgangsweise nach § 21 VStG möglich sei. Darüber hinaus wäre die verhängte Strafe überhöht. Aus diesen Gründen stellt der Beschuldigte die Berufungsanträge
1. eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat anzuberaumen und sodann
2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, in eventu die verhängte Strafe herabgesetzt wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt.
Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung am 24.3.2010 zu VwSen-222374 wurde vom Bw die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.
5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Schätzung wurde vom Bw nicht entgegengetreten.
Wenngleich der Bw tatbestandsmäßig gehandelt hat, ist ihm jedoch zuzubilligen, dass er bemüht war, vor geraumer Zeit die erforderliche Genehmigung einzuholen und die Dauer des Genehmigungsverfahrens (innerhalb derer auch die Tathandelung liegt ) nicht ausschließlich auf in der Person des Bw gelegene Umstände zurückzuführen ist.
Im Hinblick darauf erscheint es dem zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenates gerechtfertigt, die verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.
II. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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