Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252311/83/Lg/Ba

Linz, 16.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 31. März und am 9. April 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 29. November 2007, Zl. SV96-50-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach und hinsichtlich der Höhe der Geldstrafen abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden jedoch auf je 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist wegen der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro und zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 96 Stunden verhängt, weil er es als handelsrecht­licher Geschäftsführer der X-X mit Sitz in X, X, gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft auf der Baustelle "X" die beiden ungarischen Staatsangehörigen X X und X X von 22. April 2007 bis 28. Juni 2007 beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. 

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Strafanträge des Finanzamtes X vom 29.5.2007 und vom 6.7.2007 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 26.7.2007.

 

Begründend wird u.a. ausgeführt:

 

"Wie schon in den Anzeigen der Finanzbehörde ausführlich dargelegt, handelt es sich im vorlie­genden Fall bei der Beschäftigung der beiden oa. - scheinhalber selbständigen - ungar. StA durch die X-X zweifelsfrei um eine nach den Be­stimmungen des AuslBG unerlaubt - weil in einer arbeitnehmerähnlichen Stellung, jedoch ohne die erforderliche Beschäftigungsbewilligung - erfolgte.

 

Sie wurden bereits mit 4.4.2007 vom Finanzamt X angezeigt (FA-GZ 052/75046/2007), weil der oa. ungar.StA X X von 2.12.2006 bis 22.2.2007 unerlaubt auf einer auswärtigen Baustelle Ihrer Gesellschaft in X beschäftigt respektive dessen Arbeitsleistung in Anspruch genommen worden war; damals als (laut Anzeige extra für die Verwendung auf der betreffenden Baustelle in Österreich eingestellter, nach Beendigung der Arbeiten umgehend gekündigter) Arbeitnehmer der Fa. X X des Herrn X X.

 

Nunmehr geht der betreffende ungar.StA, inzwischen in seinem Heimatstaat scheinhalber selb­ständig, vordergründig als 'Sub- bzw. Subsubunternehmer' der Fa. X, tatsächlich jedoch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu dieser, den inhaltlich gleichen Tätigkeiten auf den Baustellen Ihrer Gesellschaft nach.

Es ist offensichtlich, daß diese 'Konstruktion' von Ihnen gewählt wurde in der Absicht, so die Bewilligungspflicht nach dem AuslBG zu umgehen und Steuern und Abgaben, die bei einer legalen Beschäftigung der beiden ungar.StA auf Ihren Baustellen anfallen würden, zu vermeiden.

 

Wie Ihr Vorarbeiter lt. Akteninhalt gegenüber den Meldungslegern erwähnt hat, ist Herr X X bereits seit mehreren Jahren als 'Leasingfirma'' für die Fa. X tätig, womit treffen­derweise wohl nur die - tatsächlich erfolgte - grenzüberschreitende Arbeitskräftüberlassung durch die Fa. X an die Fa. X gemeint sein konnte.

 

Die angelastete Übertretung ist daher in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern in der Anzeige mitgeteilt wurde - als erwiesen anzusehen und von Ihnen, nachdem ein verantwortlicher Beauf­tragter nicht namhaft gemacht wurde, zu vertreten.

 

Zu Ihrem Rechtfertigungsvorbringen, daß Ihnen der Inhaber der Fa. X X zugesichert habe, alle nötigen Beschäftigungs- bzw. Entsendebewilligungen für seine Dienst­nehmer lägen vor, weshalb - nachdem Hr. X diese nachweislich gehabt habe - Ihrerseits keine weitere Überprüfung mehr erfolgt sei, ist festzuhalten, daß mit Ihrer Feststellung selbst zugegeben haben, daß Sie sich vom Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen nicht tatsächlich vergewissert, sondern sich - entgegen der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt - mit der diesbezüglichen (unwahren) Zusicherung des von Ihnen beauftragten ausländischen Subunternehmers zufrieden gegeben haben.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist festzustellen, daß von einem langjährig Gewerbe­treibenden und zur Vertretung nach außen berufenen Organ einer Kapitalgesellschaft jedenfalls erwartet werden kann, daß er die in Österreich geltenden ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen kennt bzw. sich rechtzeitig - vor Aufnahme der Beschäftigung - an entsprechen­der Stelle - etwa bei der gesetzlichen Interessensvertretung - nach diesen erkundigt und diese auch einhält, etwa indem er sich das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von seinen Auftragnehmern nicht nur zusichern läßt, sondern deren Vorliegen auch tatsächlich überprüft, etwa indem er sich die betreffenden Bewilligungen vorweisen läßt.

 

Mildernde Umstände waren nicht festzustellen; erschwerend wurde berücksichtigt, daß die uner­laubte Beschäftigung nicht nur kurz dauerte; Sie sind verwaltungsstrafrechtlich nicht unbe­scholten.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie zu Ihren Einkommens, Vermögens- und Familien­verhältnissen trotz ausdrücklichen Ersuchens keine Angaben gemacht haben, von einem ge­schätzten mtl. Nettoeinkommen von etwa 1.500 Euro, an Vermögen der zur Gänze geleisteten Stammeinlage in Höhe von 35.000 Euro auf das Stammkapital der 'X X', X, X, deren Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter handelsrechtl. GF Sie sind, sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die getroffenen Feststellungen die ausgesprochenen Straf­beträge - aus dem untersten Bereich des vorgesehenen Rahmens - als dem Unrechtsgehalt der Tat und Ihrer Schuld angemessen und ausreichend, aber auch notwendig, um Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Dieses Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach aus folgenden Gründen angefochten:

 

Unter Zugrundelegung zweier vom Finanzamt X erhobener 'Sachverhalte' und entsprechender Anzeigen vom 29.05.07, sowie 06.07.2007 schließt sich die Behörde 1. Instanz sowohl den erhobenen 'Tatsachen', als auch den 'rechtlichen Ausführungen' wie in den Anzeigen dargelegt an.

 

In diesem Zusammenhang führt die Behörde 1. Instanz aus, dass es sich im vorliegenden Fall bei der Beschäftigung der beiden Personen X und X durch die X X zweifelsfrei um eine nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Unerlaubte handelt.

 

Das Finanzamt selbst führt aus, dass die Firma X X als Vertragspartner der Firma X X KG auf Grund eines mündlichen Vertrages, die in Rede stehenden ungarischen Arbeitskräfte auf der Baustelle des X mit Arbeiten an der Außenfassade betraut habe.

 

Sowohl das Finanzamt, als auch die Behörde 1. Instanz gehen somit davon aus, dass die beiden Genannten von der Firma X X direkt beschäftigt wurden, und es sich dabei zumindest um ein arbeitnehmerähnliches Arbeitsverhältnis zur Firma X handle, wobei diesbezüglich verschiedene Kriterien angeführt werden.

 

Unter Bezugnahme auf eine Baustelle in X, wonach damals der ungarische StA, X X, als Arbeitnehmer der Fa. X X des Herrn X X aufschien, vermeint die Behörde 1. Instanz, dass nunmehr der Betreffende - inzwischen in seinem Heimatstaat 'scheinbar' selbstständig, vordergründig als 'Sub- bzw. Subunternehmer' der Fa. X X, tatsächlich jedoch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu dieser, den inhaltlich gleichen Tätigkeiten auf den Baustellen der Fa. X nachgeht.

 

Es sei offensichtlich, dass diese 'Konstruktion' vom Beschuldigten gewählt wurde in der Absicht, so die Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz zu umgehen, um Steuern und Abgaben, die bei einer legalen Beschäftigung der beiden ungarischen StA auf dessen Baustellen anfallen würden, zu vermeiden.

 

Dazu ist folgendes auszführen:

 

Aus den vom Finanzamt durchgeführten Erhebungen lässt sich keinerlei Feststellung dahingehend ableiten, dass die beiden ungarischen StA X und X in irgendeinem Vertragsverhältnis zur Fa. X X stünden.

So hat der Geschäftsführer des von der Fa. X beauftragten Unternehmens, nämlich Herr X X niederschriftlich angegeben, dass ausschließlich er bzw. dessen Unternehmen mit jener ein Vertragsverhältnis als Subunternehmer eingegangen sei, und es sich bei den beiden genannten Personen um Selbstständige handelt, denen er selbst wieder einen Subunternehmerauftrag gegeben habe.

 

Tatsächlich geht auch die Behörde 1. Instanz davon aus, dass es sich bei den beiden Genannten um selbstständige Unternehmer in Ungarn handelt, und wurde auch den Kontrollorganen von X und X je ein Gesellschaftsvertrag vorgelegt.

 

Außerdem legte X X dar, dass die Abrechnung per Rechnungslegung an die Firma X erfolgt. Termin für die Fertigstellung des Auftrages sei Ende Juli 2007.

 

Es ist somit nochmals festzuhalten, dass die Firma X X ausschließlich in einem nicht beanstandeten Vertragsverhältnis zur Firma X X steht und keinerlei Vertragsverhältnis zwischen dem genannten Unternehmen und den beiden gegenständlichen selbstständigen ungarischen Unternehmern X und X. Letztere stehen lediglich in einem Vertragsverhältnis zur Fa. X X.

 

In Folge unrichtiger Würdigung dieses Sachverhaltes scheint das Finanzamt und damit auch die Behörde 1. Instanz, die diesbezüglich keine eigenständigen Feststellungen getroffen hat, davon auszugehen, dass die beiden genannten X und X von der Fa. X X nach Stunden entlohnt würden.

 

Dies ist jedoch nicht der Fall, sondern fakturiert die Fa. X X auf Grund des abgeschlossenen Werkvertrages mit der Fa. X X ausschließlich an diese und erfolgen Zahlungen seitens der Fa. X X ausschließlich an die Fa. X X.

 

Inwieweit Letztere mit den beiden ungarischen Unternehmern abrechnet, liegt nicht im Einflussbereich der Fa. X X.

 

Die beiden ungarischen StA X und X stehen somit im Sinne des § 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz weder in einem Arbeitsverhältnis, noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma X X. Ganz abgesehen davon, dass es sich bei den beiden Genannten um selbstständige ungarische Unternehmer handelt, was von diesen auch nachgewiesen wurde.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem Akteninhalt; sollte dem die Berufungsbehörde nicht folgen, wird ausdrücklich diese Feststellung begehrt, bzw. unrichtige Tatsachenfeststellung durch die Behörde 1. Instanz geltend gemacht.

 

Zur eindeutigen Klärung dieser Frage hätte die Behörde 1. Instanz auch den Beschuldigten als Geschäftsführer der Fa. X X persönlich hören müssen, auch wenn eine Aufforderung zur Rechtfertigung erging und diese nicht rechtzeitig vor Erlassung des Straferkenntnis bei der Behörde 1. Instanz einlangte.

 

Dies wird ebenfalls als Verfahrensmangel geltend gemacht.

 

Der Vollständigkeit halber und zur Untermauerung dieser Ausführungen wird ergänzend festgehalten, dass bezüglich des Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. X X und der Fa. X X auch die Finanzbehörden durch Einschaltung des Steuerberaters der Fa. X X entsprechend eingebunden wurden und gelangt die für das Finanzamt bestimmte ungarische Ansässigkeitsbestätigung zur Vorlage.

 

Auch die Gebietskrankenkasse ist bezüglich der beiden ungarischen StA dahingehend informiert, dass sie als selbstständige Unternehmer in Österreich tätig sind, und wurde von dieser eine Versicherungspflicht verneint.

 

Zur Bescheinigung dieses Umstandes gelangt somit weiters die per E-Mail erfolgte diesbezügliche Bestätigung zur Vorlage.

 

Die Ausführung der Behörde 1. Instanz auf Seite 7 des angefochtenen Straferkenntnisses, dass es offensichtlich sei, dass diese 'Konstruktion' vom Beschuldigten in der Absicht gewählt wurde, um einerseits die Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu umgehen und andererseits Steuern und Abgaben, die bei einer legalen Beschäftigung der beiden ungarischen Staatsbürger auf dessen Baustelle anfallen würden zu vermeiden, entbehrt somit jeglicher Grundlage.

 

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Fa. X X der Fa. X X einen nicht zu beanstandenden Subunternehmerauftrag erteilte, diese sich ihrerseits selbstständiger Unternehmer in einem weiteren Subunternehmervertrag bedient und irgendein Vertragsverhältnis zwischen der Fa. X X einerseits und den beiden ungarischen Unternehmern X und X andererseits in keiner Weise besteht.

 

Es ist somit auch die Darstellung des Finanzamtes X unrichtig, dass die Fa. X X die in Rede stehenden ungarischen Arbeitskräfte auf der Baustelle des X mit Arbeiten betraut habe.

Die Fa. X X bzw. deren Geschäftsführer als hier Beschuldigter, hat die beiden ungarischen selbstständigen Unternehmer mit keinerlei Arbeiten betraut, sondern erfolgte dies in einem eigenen Subunternehmervertrag durch die Fa. X X KG.

 

In rechtlicher Hinsicht sei zur Klarstellung auf § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingegangen:

Nach leg. cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung Abs. a in einem Arbeitsverhältnis, Abs. b in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

 

Beim Beschäftigungsbegriff wird zwar auf den Terminus 'Verwendung' verwiesen ('Verwendung' könnte man als tatsächliche Inanspruchnahme interpretieren) jedoch verweist der Begriff 'Verwendung' ausdrücklich auf ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, was jeweils per se ein Vertragsverhältnis im rechtlichen Sinn voraussetzt. Da Derartiges nicht gegeben ist, liegen eben auch nicht die rechtlichen Voraussetzungen des Straftatbestandes im Sinne des § 28 vor, wobei aber nochmals darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den beiden ungarischen StA um selbstständige Unternehmer handelt und somit das Ausländerbeschäftigungs­gesetz überhaupt nicht zur Anwendung kommt.

 

Nochmals darauf hinzuweisen ist, dass die beiden ungarischen StA Gesellschaftsvertrage vorgelegt haben, wonach in Ungarn je eine Kommanditgesellschaft besteht und zwar je mit der persönlichen Haftung des X X und des X X.

 

Von Ersterem wurde nicht nur das in ungarischer Sprache gehaltene Dokument, sondern auch eine deutsche Übersetzung vorgelegt, seitens Letzterem lediglich der Vertrag in ungarischer Sprache.

 

Sollte dies der Behörde 1. Instanz nicht ausgereicht haben, hätte eine Übersetzung veranlasst werden müssen und wird diesbezüglich in eventu Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Im Strafantrag des Finanzamtes X vom 29.5.2007 ist ausgeführt:

 

"Sachverhalt:

 

Am 14.05.2007 wurde gegen 10:40 Uhr von Organen des Finanzamtes X, Abteilung KIAB (X, X, X, X, X), auf der Baustelle X, X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

 

Hierbei wurden folgende Personen in Arbeitskleidung, beim Abladen von Fassadenfertigteilen vom Firmenauto der Fa. X angetroffen:

 

X X, ungar. StA, geb. X

X X, ungar. StA, geb. X

X X, deutscher StA, geb. X

 

X gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er als selbständiger Unternehmer tätig ist und eine Firma mit Sitz in Ungarn hat. Er ist als Subunternehmer für die Firma X-X mit Sitz in X, X tätig. ist.

 

X und X sind Bekannte von ihm und durch ihn zu dieser Arbeit auf der Baustelle gekommen.

 

Die beiden ungar. StA gaben gegenüber den Kontrollorganen an, dass sie in Ungarn selbständige Unternehmer sind. Sie hatten jeweils einen Vertrag, X legte den Kontrollorganen einen Gesellschaftsvertrag in deutscher und ung. Sprache vor, X einen Vertrag in ung. Sprache. In den selbständig ausgefüllten mehrsprachigen Personenblatt gaben die beiden ungar. StA an, das sie seit 22.04.2007 täglich 8,75 Stunden auf der Baustelle tätig sind und dafür pro Stunde € 15,- bezahlt bekommen.

 

Herr X X ist Vorarbeiter und Verantwortlicher für die auf der 'Baustelle X' ausgeführten Arbeiten der Fa. X. Er gibt bei der mit ihm aufgenommen Niederschrift bekannt, dem deutsche StA X und den beiden ungar. StA. X und X, erteilt er die Arbeitsanweisungen. Es wird gemeinsam mit den Stammarbeitskräften der Firma X gearbeitet. Das Material und Werkzeug wird ebenfalls von der Firma X zur Verfügung gestellt. Die Haftung für die durchgeführten Arbeiten gegenüber dem Auftraggeber wird von der Firma X übernommen.

Pro Mann bezahlt die Fa. X € 20.- pro Stunde an Hr. X, aufgrund von

Stundenaufzeichnungen. Hr. X verrechnet dann mit den beiden ungar. StA.

 

X und X sind aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes zumindest als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen und daher verpflichtet über eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu verfügen, um hier in Österreich für die Firma X Arbeiten durchführen zu dürfen.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes fallen die von X und X durchgeführten Arbeiten gem. § 2 Abs. 2 lit. B unter den Begriff Arbeitnehmerähnlichkeit (kein eigenständiges Werk, kein Erbringungszeitpunkt, kein Gesamtpreis, kein eigenes Werkzeug, etc.) Dieses ergibt sich insbesondre aufgrund § 51 Abs. 3 Zif. 2 ASGG wonach X und X ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag der Fa. X Arbeiten leisten und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Für die Beurteilung, ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Der Besitz einer etwaigen Gesellschaftsvertrages führt bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG.

 

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen sind:

 

Vorgabe der Arbeitszeit: Es werden tägl. 8,75 Stunden gearbeitet.

Regelmäßige Bezahlung: X und X erhalten € 15,- pro Stunde.

Fehlen (Mangel) einer eigenen Betriebsstätte.

Arbeitsanweisungen werden vom Vorarbeiter der Fa. X erteilt.

Fehlendes Unternehmerrisiko: Die ungar. StA bringen lediglich ihre Arbeitskraft ein und haften nicht für die von ihnen durchgeführten Arbeiten.

Es wird kein eigenes Werkzeug und Material verwendet, sondern wird von der Fa. X zur Verfügung gestellt.

 

Bezüglich der weiteren Feststellungen wird auf die Personenblätter und die Niederschrift verwiesen.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

Dem Strafantrag liegt die mit X X am 14.5.2007 aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Ich bin Vorarbeiter der Firma X und für die Baustelle hier am X verantwortlich.

 

Hr. X ist seit 11.04.2007 hier für uns auf der Baustelle tätig. X und X sind beide seit 16.04.2007 für unsere Firma hier in X tätig.

 

Die ungar. StA haben die Bügel an der Aussenfassade montiert. Des weiteren wurde die Demontage von Eternit (Pallitivstation) durch die ungar. StA durchgeführt.

 

Die Arbeitsanweisungen erteile ich an die ungar. StA und an Hrn. X. Der Kontakt zu den ungar. StA entstand durch Hrn. X, der schon seit 2 Jahren für unsere Firma tätig ist. Hr. X arbeitet als Leasingfirma für die Firma X. Die Leasingfirma und die ungar. StA arbeiten gemeinsam mit unseren Stammarbeitskräften hier auf der Baustelle. Das Material und Werkzeug wird von unserer Firma zur Verfügung gestellt.

 

Die Haftung gegenüber dem Auftraggeber wird von unserer Firma übernommen. Hr. X und die ungar. StA müssen keine Haftung übernehmen. Ob ein schriftl. Werkvertrag zw. unserer Firma Hrn. X und den ungar. StA existiert, kann ich nicht sagen.

 

Pro Mann bezahlt unsere Firma Hrn. X 20,00 €/Stunde, aufgrund von Stundenaufzeichnungen. Hr. X verrechnet dann mit den ungar. StA. Die ungar. StA sind selbständige Unternehmer in Ungarn.

 

Die ungar. StA und Hr. X sollen noch bis voraussichtlich Herbst für unsere Firma hier auf der Baustelle X diverse Arbeiten wie Wärmedämmung, Querprofile und Eternitmontage für die Fa. X durchführen.

 

Die Unterkunft wird nicht von unserer Firma bezahlt.

 

Für arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen ist Frau X (Sekretariat) zuständig."

 

Dem Strafantrag liegen die von den Ausländern ausgefüllten Personenblätter bei.

 

X trug ein, für die Firma "X X BT X X u 8 tätig zu sein. Er sei als "Badogos" seit 22.4.2007 beschäftigt und erhalte einen Lohn von € 15 pro Stunde. Sein Chef heiße Fa. X.

 

X trug ein, für die Firma X BT X, X zu arbeiten. Er sei als "badogos" beschäftigt seit 22.4.2007. Sein Chef heiße X, Fa. X.

 

Dem Strafantrag liegen weiters die oben erwähnten Gesellschaftsverträge der ungarischen Staatsangehörigen bei, in deutscher Sprache ein Gesellschafts­vertrag der Firma X BT, worin X X als persönlich haftender Gesellschafter aufscheint.

 

Weiters liegt dem Akt der Strafantrag des Finanzamtes X vom 6.7.2007 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Sachverhalt:

 

Im Zuge der am 28.6.2007, um 11:30 Uhr, von Organen des Finanzamtes X, KIAB (X, X, X), durchgeführten Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) auf der Baustelle des X, X, wurden

 

X X, geb. X, ungar. Staatsangehöriger, Inhaber des Einzelunternehmens X BT mit Betriebssitz in X,

 

X X, geb. X, ungar. Staatsangehöriger, Inhaber des Einzelunternehmens X BT mit Betriebssitz in X und

 

X X, geb. X, deutscher Staatsangehöriger, Inhaber des Einzelunternehmens X X KG mit Betriebssitz in X,

 

bei Arbeiten an der Außenfassade angetroffen.

 

Die beiden ungarischen Staatsangehörigen gaben an, als Subunternehmer mit ungar. Werkverträgen für die Firma X X KG und diese wiederum als Subunternehmer für die Firma X-X tätig zu sein. Werkverträge konnten zum Kontrollzeitpunkt nicht vorgelegt werden.

 

Wegen des Verdachtes der illegalen Beschäftigung und des Verdachtes der Verkürzung von Abgaben wurden mit Herrn X X und Herrn X X je ein Personenblatt in ungarischer Sprache aufgenommen, sowie Herr X X um 11:45 Uhr und Herr X X, Vorarbeiter der Fa. X-X, um 12:35 Uhr, nieder­schriftlich einvernommen und folgender Sachverhalt erhoben:

 

Aus der in der Niederschrift, Zahl: 053/74130/2007-3 (Anlage), festgehaltenen Aussage des Herrn X X geht unmissverständlich hervor, dass die beiden oben genannten ungarischen Staatsangehörigen für das Unternehmen X-X mit Betriebssitz in X, X, als Arbeitnehmer, oder zumindest arbeitnehmerähnlich, tätig waren.

Auch die niederschriftliche Aussage des Herrn X X, Vorarbeiter der Fa. X-X, Zahl: 053/74130/2007-5 (Anlage), weist darauf hin, dass die beiden oben genannten ungarischen Staatsangehörigen in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden.

 

Die Firma X-X hat als Vertragspartner der Firma X X KG, aufgrund eines mündlichen Vertrages, die in Rede stehenden ungarischen Arbeitskräfte auf der Baustelle des X vom 22. April 2007 bis 28.6.2007 mit Arbeiten an der Außenfassade betraut. Somit standen diese zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur Firma X-X, da

 

1) das benötigte Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma X-X zur Verfügung gestellt wird

 

2) die ungarischen Staatsangehörigen lediglich ihre Arbeitskraft einbringen

 

3) die anfallenden Arbeiten im Arbeitsverbund gemeinsam mit Arbeitern der Firma X-X und deren an sie verleasten Leasingarbeitern ausgeführt werden

 

4) die Firma X-X die alleinige Haftung für den gesamten Auftrag übernimmt

 

5) der Vorarbeiter der Firma X-X sowohl den Baufortschritt, als auch die ausgeführten Arbeiten überwacht, er die Arbeitsanweisungen erteilt und die Arbeiter überwacht

 

6) die Firma X-X durch deren Vorarbeiter die Anwesenheitszeiten kontrolliert

 

7) keine Auftragssumme vereinbart wurde, sondern die Bezahlung auf Stundenbasis erfolgt.

 

Zur Würdigung des Sachverhaltes wird seitens des Finanzamtes X auf die beschäftigungsrelevanten Merkmale der ungarischen Staatsangehörigen und auf die im Ausländerbeschäftigungsgesetz normierten Grundsätze hinsichtlich der Begriffe 'Beschäftigung' und 'Arbeitgeber' verwiesen:

 

Der Begriff 'Beschäftigung' umfasst nicht nur Arbeitsvertragsverhältnisse, wie auch unter dem Begriff des 'Arbeitgebers' nicht nur der Vertragspartner eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung gem. § 2 (2) Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend.

 

Gemäß § 2 (2) dieses Bundesgesetzes gilt als Beschäftigung die Verwendung:

 

a) in einem Arbeitsverhältnis

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis

c) in einem Ausbildungsverhältnis

d) von betriebsentsandten Ausländern nach den Bestimmungen des § 18 AuslBG

e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 (4) Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)

 

Gemäß § 2 (3) sind einem Arbeitgeber gleichzuhalten:

 

a) bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungs­bewilligung erforderlich ist

b) bei Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis oder betriebsentsandte Ausländer der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird

c) bei überlassenen Arbeitskräften auch der Beschäftiger und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer bei Entsendungen gem. § 18 (12) AuslBG

 

Das Finanzamt X kommt bei Würdigung aller Umstände des gegenständlichen Falles, insbesondere der niederschriftlichen Aussagen des deutschen Staatsangehörigen X X, geb. X und Herrn X X, geb. X, zum Ergebnis, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen X X und X X zu der Firma X-X zumindest in einem arbeitnehmer­ähnlichen Arbeitsverhältnis standen.

 

Die Erfüllung des (objektiven)Tatbestandes der illegalen Beschäftigung wird im Detail wie folgt begründet:

 

Das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeiten, die von den ungarischen Staatsangehörigen geleistet wurden ist so beschaffen, dass ein Arbeitsvertragsverhältnis zwar nicht vorliegt, aber nachstehende ausgeprägte und charakteristische Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungs­verhältnisses vorhanden sind:

 

1) die Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer

 

2) eine gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit

 

3) Beschränkung der Entscheidungsfreiheit durch Weisungsgebundenheit

 

4) organisatorische Eingliederung in die Firma X-X, sodass sie nicht mehr in der Lage waren, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen

 

5) die Arbeitsleistungen der Firma X-X zugute gekommen sind.

 

Es liegt somit eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstraf­verfahrens beantragt."

 

 

Dem Strafantrag liegen die mit den Ausländern aufgenommenen Personenblätter bei.

 

X gab an, wie im bereits erwähnten Personenblatt, jedoch eine Entlohnung von € 12 pro Stunde und ohne eine Angabe zum Chef. Das Gleiche gilt für X.

 

Weiters liegt dem Strafantrag eine mit X X am 28.6.2007 aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Ich bin Subunternehmer der Fa. X X, X, X. Die beiden ungar. Staatsangehörigen X X und X X sind wiederum Subunternehmer meiner Firma (X X KG, X). Ich bin alleiniger Geschäftsführer und Eigentümer dieser Firma. Ich habe keine Dienstnehmer, bin in Ungarn zur Sozialversicherung gemeldet und entrichte dort auch Steuern und Abgaben.

 

Die Firma X kenne ich, da ich vor einigen Jahren von der österreichischen Firma Profipersonal X mit Sitz in X an sie verleast wurde.

 

Da in Ungarn die Auftragslage nicht gut war, habe ich mich telefon. bei der Firma X gemeldet, um einen Auftrag in Österreich zu erhalten. Seit September 2005 arbeite ich in Österreich mit der Fa. X zusammen.

 

Der Auftrag für Arbeiten auf der Baustelle des X umfasst den kompletten Aussenfassadenbau. Ein schriftlicher Werkvertrag zwischen der Firma X und mir liegt nicht vor, dieser wurde mündlich geschlossen. Die Abrechnung erfolgt per Rechnungslegung an die Firma X, der ich die Arbeitsstunden verrechne. Termin für die Fertigstellung des Auftrages ist Ende Juli 2007.

 

Herr X und Herr X sind in Ungarn ebenfalls selbständig tätig. Den Auftrag erteilte ich den beiden Herrn schriftlich (ungar. Werkvertrag). Er umfasst die Arbeiten an der Aussenfassade (X). Die Abrechnung erfolgt ebenfalls auf Stundenbasis. Das notwendige Werkzeug (Bohrmaschine, Nietzange, Handwerkzeug) und Arbeitsmaterial wird von der Firma X zur Verfügung gestellt. Die beiden oben genannten Personen und ich bringen lediglich unsere Arbeitskraft ein. Wir arbeiten zusammen im Arbeitsverbund mit Arbeitern der Firma X und Leiharbeitskräften von Personalleasingfirmen, die für die Firma X tätig sind. Die Haftung und Bauaufsicht übernimmt die Firma X. Es wird nach Konstruktionsplänen gearbeitet. Diese werden von der Firma X bzw. vom Bauträger bereitgestellt. Herr X ist Vorarbeiter der Firma X. Er bringt das Arbeitsmaterial auf die Baustelle und überwacht den Baufortschritt (Konstruktionspläne) und die Arbeiten. Auf Grundlage der Konstruktionspläne teilt Herr X uns Arbeiten zu (je nach Arbeitspriorität) und gibt uns die Arbeitsanweisungen."

 

Weiters liegt eine mit X X am 28.6.2007 aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Ich bin Vorarbeiter der Fa. X X, X, X. Ich bin derzeit für 4 Arbeiter der Firma X (je nach Arbeitseinsatz können es auch mehr sein), Arbeitern von Personalleasingfirmen, die an uns verleast wurden und auch für die ungarischen Staatsangehörigen X und X sowie den deutschen Unternehmer X (ungar. Firma X X KG) verantwortlich. Der Auftrag für die Firma X umfasst die komplette Aussenfassade. Es wird nach Kontruktionsplänen gearbeitet. Werkzeug und Arbeitsmaterial wird von der Firma X zur Verfügung gestellt. Die oben genannten Personen (X, X und X) bringen nur ihre Arbeitskraft ein und arbeiten im Arbeitsverbund mit den Arbeitern der Firma X und den Leasingarbeitern. Die Abrechnung erfolgt auf Stundenbasis, ich kontrolliere die Anwesenheitszeiten und überwache die Arbeiten und den Baufortschritt. Ich gebe die Arbeitsanweisungen und kontrolliere die Arbeiter."

 

Weiters liegt dem Strafantrag die Rechtfertigung des Bw vom 26.7.2007 bei:

 

"Sehr geehrte Damen und Herren,

 

die Firma X X hat die Firma X X, X, X, Inhaber Herr X X mit Montagearbeiten auf der Baustelle im X beauftragt.

Vom Inhaber wurde uns zugesichert, dass alle nötigen Beschäftigungs- bzw. Entsende­bewilligungen für seine Dienstnehmer vorliegen. Bedauerlicherweise wurde von uns verabsäumt, dies lückenlos zu überprüfen.

 

Zwecks Angabe einer detaillierten u. rechtlich fundierten Stellungsannahme stelle ich denn Antrag mir eine weitere Frist bis Ende September 2007 einzuräumen.

Für mich ist es notwendig anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen jedoch konnte bzw. kann derzeit keine Beauftragung aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit

erfolgen.

Aufgrund von fehlenden Rechtskenntnissen haben mehrere Kanzleien abgelehnt.

 

Für Rückfragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Berufungen zu VwSen-252311 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 29.11.2007, Zl. SV96-50-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen X X und X X), 252312 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-77-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. den ungarischen Staatsangehörigen X X) und VwSen-252313 (Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-93-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen X X und X X) gemeinsam verhandelt. Das Verfahren zu VwSen-252310 (Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 19.11.2007, Zl. SV96-21-2007, Berufungsvorlage h.o. eingelangt am 26.11.2009) war wegen Ablaufs der Straf­barkeitsverjährungsfrist einzustellen (vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16.4.2010, Zl. VwSen-252310); die in diesem Akt befindlichen Angaben X (Niederschrift vom 7.3.2007, Fragenkatalog zur Selbstständig­keit von EU-Ausländer vom 31.8.2007) wurden den Parteien in Kopie in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung übergeben.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legt der Bw dar, er arbeite seit 2005 mit X zusammen. Etwa ein Jahr zuvor habe dieser einige Monate als Leiharbeiter im Unternehmen des Bw gearbeitet. X habe dem Bw gesagt, er habe sich selbstständig gemacht und er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren". Seit 2005 sei X "kontinuierlich" (und zwar auch jetzt noch) für die Firma X tätig, und zwar "immer nach dem gleichen Muster". Es habe nie einen schriftlichen Vertrag gegeben. Der Bw oder X habe X gesagt, "wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme".

 

X mache "vorwiegend Fassadenverkleidungen", worunter eine Unterkonstruktion samt Verkleidung mit Wärmedämmung dazwischen zu verstehen sei. X teile X mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen." Der Auftrag an X laute beispielsweise "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". X habe sich das angesehen und selbst­ständig entschieden, wie viele Leute er zum Einsatz bringt. X habe dem Bw mitgeteilt, mit wie vielen Leuten X konkret gearbeitet habe. X sei nicht notwendigerweise immer selbst auf der Baustelle. Er teile seine Leute ein und dann könne es sein, dass er zwei oder drei Tage weg sei. Schon aus Sprach­gründen arbeite X in der Regel mit seinen Leuten zusammen. Es sei (etwa im Fall von Materialengpässen) auch möglich, dass X von einer Baustelle "abgezogen" und auf einer anderen Baustelle tätig werde. Aufgrund von Eventualitäten (etwa hinsichtlich des Vorhandenseins eines Gerüsts) könne es sein, dass "nicht alle hier (seien) sondern beispielsweise nur zwei Leute, die dann mit ... anderen Leuten von unserer Firma arbeiten."

 

X koordiniere die Tätigkeit der eigenen Leute und jene der Ungarn, und zwar über X. Der Arbeitsrhythmus der Ungarn richte sich nach den Gegeben­heiten der Baustelle (z.B. nach dem Vorhandensein eines Gerüsts). Die Ungarn hielten sich an die üblichen Arbeitszeiten der Baustelle, gegebenenfalls abhängig vom Vorhandensein der Arbeitsmittel (z.B. eines Krans). Bei den von den Ausländern angegebenen Arbeitszeiten handle es sich um eine Vereinbarung Xs mit den Ausländern. Dass auch die X-Leute innerhalb der Baustellen­zeiten arbeiten müssen, sei selbstverständlich. Die Arbeitszeit sei die übliche Baustellenarbeitszeit. Wenn die Ausländer bis Samstagmittag geblieben seien, sei dies zwischen X und X geregelt worden.

 

Gegen die vorgehaltene niederschriftliche Aussage Xs, der Bw bzw. X würden X sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten solle bzw. wo auf der betreffenden Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er konkret durchführen solle, erhob der Bw ebenso wenig Einwände wie gegen die niederschriftliche Aussage Xs, er erhalte 20 Euro pro Stunde. Das System der Barauszahlung sei vor einem Jahr zugunsten von Überweisungen auf ein Konto Xs aufgegeben worden.

 

Mit den ungarischen Arbeitern stehe der Bw in keinem Vertragsverhältnis. Auch leiste das Unternehmen des Bw keine Bezahlungen an diese. Im Unterschied zu den Leasingleuten würden die X-Leute nach Anweisung Xs arbeiten.

 

Material und Werkzeug komme von der Firma X.

 

Die Arbeit der Ungarn werde von X bzw. vom Vorarbeiter der Firma X kontrolliert. Wenn der Vorarbeiter einmal ein oder zwei Tage nicht auf der Baustelle sei, dann komme er aber umgehend zur Baustelle zurück um zu sehen, ob die Arbeit der Ungarn in Ordnung ist. Die Leute von Subunternehmen (wie jene Xs) würden "neben unseren Leuten arbeiten, damit das richtig gemacht wird."

 

Die Verrechnung mit X erfolge nach Stunden. X "liefert" die Stunden. Die Stundenabrechnung erfolge laut Bautagebuchaufzeichnung. Das Bautage­buch werde vom Vorarbeiter der Firma X abgezeichnet. Nach der Rechnungs­prüfung werde der entsprechende Betrag (nunmehr) auf ein X-Konto überwiesen.

 

Der Zeuge X sagte, er sei zuständig für den Einsatz der Leute auf den Baustellen, und zwar sowohl der eigenen Leute als auch der Leute von Subunter­nehmen und von Leasingleuten. Er bestätigte, dass X seit September 2005 für die Firma X arbeite. Was X zu tun habe, erfahre er vom Bw oder vom Zeugen. Nach Vorhalt, er habe niederschriftlich die Auskunft gegeben, X arbeite als Leasingfirma für die Firma X, sagte der Zeuge, er "werde schon gesagt haben, was dort steht". X sei "irgendwie wie Leasing behandelt" worden. Er habe "aber auch als Subunternehmer aufgefasst werden" können. Auch sei richtig, dass er gesagt habe, er erteile an die ungarischen Staatsangehörigen und an X die Arbeitsanweisungen. Der Zeuge habe "gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe das X dann gesagt". Die "Arbeitsanweisungen" an die Ungarn habe er "über X gegeben", und zwar aus dem "Grund, dass die Ungarn nicht Deutsch konnten". Wenn X nicht auf der Baustelle gewesen sei, sei "irgendein Ungar da gewesen, der Deutsch gekonnt habe und an den man sich wenden konnte".

 

Der Zeuge dementierte auch nicht seine frühere Aussage, die Ungarn hätten nur ihre Arbeitskraft eingebracht.

 

Die Arbeitsbereiche der Ungarn und jene der Stammarbeitskräfte der Firma X seien getrennt gewesen. Wenn der Zeuge früher gesagt habe, die Ungarn hätten im Arbeitsverbund mit den Stammarbeitskräften gearbeitet, so sei das z.B. so gewesen, "dass wir die Unterkonstruktion machten und die Ungarn die Wärmedämmung".

 

Die Kontrolle der Stundenaufzeichnungen der Ungarn sei durch den Zeugen über das Bautagebuch erfolgt. Da die Ungarn den ganzen Tag da gewesen seien und der Zeuge gewusst habe, wie viele Ungarn jeweils hier gewesen seien, sei die Stundenkontrolle durch den Zeugen möglich gewesen.

 

Der Zeuge habe "laufend" die Qualität der Arbeit der Ungarn kontrolliert. Er sei ja auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Ungarn ordentlich arbeiten. Der Zeuge habe daher die Arbeiten und den Baufortschritt überwacht.

 

Die Arbeitszeiten würden insofern vorgegeben, als der Zeuge darauf achten müsse, "dass wir rechtzeitig fertig werden. Z.B. sage ich den Ungarn, sie müssen ein wenig länger arbeiten, damit wir das hinkriegen."

 

Der Zeuge X legte dar, er arbeite (abgesehen von "ein paar Kleinigkeiten", die er in Ungarn gemacht habe) seit 2005 "immer nach dem gleichen rechtlichen Muster" mit der Firma X zusammen. Er bekomme die Aufträge und mache "die dann fertig". Es gehe um "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten". Es seien nie schriftliche Verträge abgeschlossen worden, "es hat auch so funktioniert". Auf welcher Baustelle "wir arbeiten sollen, erfahre ich von Herrn X oder Herrn X". Ebenso, "was auf den Baustellen dann zu tun ist". Die Aufträge seien so zu verstehen, dass der Zeuge "immer die gesamten Spenglerarbeiten für eine gesamte Baustelle erhalten" habe. Er habe z.B. beim X von X die Pläne erhalten, X habe auch das Material geliefert, nämlich einzeln zugeschnittene Platten. Wenn das Material nicht rechtzeitig gekommen sei, sei es nicht ausgeschlossen gewesen, dass die Ungarn auf einer anderen Baustelle arbeiteten. Dies sei aber praktisch nur sehr selten der Fall gewesen, da es sich immer um größere Baustellen gehandelt habe und dort immer irgendein Arbeitsgang fällig gewesen sei.

 

Die Ungarn hätten nicht gemischt mit X-Leuten gearbeitet. Dies sei ja auch wegen der Verständigung so gewesen. Der Zeuge könne auch nicht bestätigen, dass stets X-Leute auf der Baustelle gewesen seien. Wenn der Zeuge eine Baustelle bekommen habe, dann sei dies seine Baustelle gewesen. Die X-Leute auf den Baustellen hätten allenfalls beim Hochheben oder Ähnlichem geholfen oder seien bloß aushilfsweise hier gewesen.

 

Der Zeuge sei immer selbst auf der Baustelle gewesen und habe selbst "genauso" mitgearbeitet. Die Anweisungen an die Ungarn habe "meistens" der Zeuge gemacht.

 

Die Ungarn seien mit dem Zeugen in einem Vertragsverhältnis gestanden, nicht mit der Firma X. Die Ungarn seien Selbstständige mit ungarischer Gewerbebe­rechtigung gewesen. Einer Information aus Ungarn entsprechend habe der Zeuge den Ungarn empfohlen, sich eine Gewerbeberechtigung zu besorgen.

 

Die Abrechnung sei nach Stunden erfolgt. Dies betreffe sowohl die eigenen Stunden als auch die Stunden der Leute, die er mitgehabt habe. Die Stundenab­rechnung der Leute des Zeugen sei über den Zeugen erfolgt, nicht direkt gegen­über der Firma X. Die Stundenabrechnungen seien natürlich kontrolliert worden.

 

Der Zeuge habe nur Handwerkszeug gehabt. Das Spezialwerkzeug sei von der Firma X beigestellt worden, weil es für den Zeugen zu teuer gewesen sei.

 

Die Arbeitszeit sei von der Firma X in dem Sinn vorgegeben gewesen, dass es sich dabei um durchschnittliche Richtzeiten gehandelt habe, die eben auf Baustellen praktiziert werden. Der Zeuge sei aber der Firma X nicht Rechen­schaft hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeit schuldig gewesen. Der Zeuge habe auch, um früher ins Wochenende fahren zu können, eine längere tägliche Arbeitszeit erbracht. Darüber habe er der Firma X Bescheid gesagt, da dies auf der Baustelle ja koordiniert werden müsse.

 

Der Zeuge X sagte aus, er habe von Mai 2007 bis März 2008 für X gearbeitet. In dieser Zeit "haben wir immer für die Firma X gearbeitet".

 

Die Tätigkeit des Zeugen sei im Anbringen von Isoliermaterial bestanden. Andere Ungarn hätten auch Bleche geschnitten und angeschraubt.

 

Die Arbeitsanweisungen habe der Zeuge von X erhalten.

 

Der Zeuge sei von X nach Stunden (6 Euro pro Stunde) entlohnt worden.

 

Die Ungarn hätten an einem Teil gearbeitet, die X-Leute an einem anderen Teil. Wenn die X-Leute Hilfe brauchten, hätten ihnen die Ungarn natürlich geholfen. Die Arbeit sei überwiegend getrennt gewesen. Andererseits sagte der Zeuge, das "Durcheinanderarbeiten" mit X-Leuten sei nicht die Ausnahme gewesen, "sondern es ist oft passiert". Zum Teil seien die Ungarn auch mit den X-Leuten von der Firma X aus mit dem Firmenbus zur Baustelle gefahren.

 

Die Arbeit der Ungarn sei durch X kontrolliert worden. Dieser habe "geschaut, ob wir alles richtig machten."

 

Die Arbeitszeitanweisungen hätten die Ungarn von X erhalten, auch wenn die Ungarn Überstunden machen oder am Samstag arbeiten mussten, habe X ihnen das gesagt.

 

Das Gewerbe habe der Zeuge deshalb angemeldet, weil X den Zeugen angestellt und ihm gesagt habe, dies ermögliche die Arbeit in Österreich.

 

Der Zeuge X sagte, er habe von Mai 2007 bis Dezember 2007 mit X zusammengearbeitet. Während dieser Zeit habe er stets für die Firma X gearbeitet. Die Ungarn hätten Isolierarbeiten und Spenglerarbeiten gemacht. Unter Spenglerarbeiten verstehe der Zeuge Blecharbeiten. Großteils hätten die Ungarn Isolierarbeiten gemacht. Es sei auch möglich gewesen, dass ein Teil der Ungarn Isolierarbeiten und ein anderer Teil andere Arbeiten machte. X habe den Ungarn "fast jeden Morgen" gesagt, was sie machen müssen, und zwar jedem Einzelnen.

 

Die Ungarn hätten überwiegend getrennt von den X-Leuten gearbeitet.

 

Die Ungarn seien Subunternehmer von X gewesen. Es sei nach Stunden abgerechnet worden. Den Lohn hätten die Ungarn von X erhalten.

 

Die Ungarn hätten gleichviel gearbeitet wie die einheimischen Arbeiter. Der Zeuge habe nicht kommen und gehen können, wann er wollte. X habe den Ungarn gesagt, sie müssten von 8.00 bis 16.00 Uhr arbeiten.

 

Die ungarische Gewerbeberechtigung habe der Zeuge erworben, weil X gesagt habe, dann könne man legal in Österreich arbeiten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Entsprechend der Darstellung des Bw ist davon auszugehen, dass X seit September 2005 für die Firma X kontinuierlich nach stets gleichen Bedingungen tätig war (die von X angedeuteten "Kleinigkeiten" fallen nicht ins Gewicht). Dies hat zur Konsequenz, dass wechselseitige Rückschlüsse aus den Ermittlungsergebnissen zu einzelnen Verfahren aufeinander zulässig und geboten sind, sodass das auf diese Weise gewonnene Gesamtbild für die Deutung der einzelnen Tatvorwürfe maßgeblich ist.

 

Ferner ist – entsprechend der Darstellung des Bw – davon auszugehen, dass ein Vertragsverhältnis der Firma X lediglich im Verhältnis zu X (bzw. zur Firma X) bestand, nicht jedoch zwischen der Firma X und den einzelnen in den angefochtenen Straferkenntnissen genannten Ausländern (welche vielmehr lediglich mit X Verträge abgeschlossen hatten). Daher ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines – unter dem Blickwinkel des § 4 Abs.2 AÜG unbedenklichen – Werkvertrages vorlagen oder ob von einer Arbeitskräfteüber­lassung auszugehen ist.

 

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG. Dabei ist auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG einem Arbeitgeber gleichzuhalten.

 

Nach § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Von einem "Werk" im Sinne des § 4 AÜG kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Rede sein, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Recht­sprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungs­tauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag" (mwN). Weiters wird in diesem Erkenntnis ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und einer Arbeitskräfteüberlassung (zu einer Anwendung dieser Grundsätze im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323).

 

Zunächst ist also festzustellen, ob ein "Werk" im Sinne der genannten Grundsätze gegenständlich gegeben ist. Hinsichtlich der in Betracht kommenden "Aufträge" steht lediglich fest, dass eine Zusammenarbeit der Firma X mit X (bzw. der Firma X) seit September 2009 bis dato besteht. Das in der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes angesprochene "Ende" ist nicht ersichtlich; stattdessen ist von einem jahrelangen kontinuierlichen Engagement der "Partie" (mit wechselnder Zusammensetzung) auszugehen. Mangels eines schriftlichen Werkvertrages sind die Vertragsbedingungen nicht in nachvollzieh­barer Weise dokumentiert. In den Berufungen ist lediglich von Werkverträgen die Rede, in einem Fall unter Hinzufügung des Begriffs "Außenfassade" (betreffend die Baustelle "X") und in einem weiteren Fall unter Hinzufügung der Worte "Herstellung der Außenfassade der X". Im Fall der Baustelle "X" fehlt eine solche Angabe in der Berufung, jedoch hat X in der Niederschrift vom 28.6.2007 angegeben, der Auftrag umfasse den "kompletten Außenfassadenbau" (während X am 14.5.2007 lediglich von "diverse(n) Arbeiten, wie Wärmedämmung, Querprofile und Eternitmontage für die Fa. X" sprach). Auch in der Berufungsverhandlung deutete X an, jeweils "die gesamte Baustelle" als Auftrag erhalten zu haben, wobei er das X als Beispiel nannte, er aber anderer­seits diffus von "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten" sprach und davon, dass er von X erfahre, auf welcher Baustelle er arbeiten solle und was auf der jeweiligen Baustelle zu tun sei.

 

Diese Angaben sind zu unpräzise, um (jeweils?) von einem Werk sprechen zu können. Sollte damit behauptet werden, dass der Bw bei jeder der in Betracht kommenden Baustellen den gesamten Auftrag, den er selbst erhalten hatte, an X weitergegeben habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies in dieser Deutlichkeit nie behauptet wurde und dass die eigenen Aufträge des Bw nicht in einer Form dargelegt wurden, die eine Überprüfung anhand der Kriterien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erlauben würde. Schon unter diesen Gesichtspunkten ist das vage ins Spiel gebrachte "Totalweitergabemodell" abzulehnen.

 

Im Übrigen stellt eine solche "Weitergabe" der Gesamtbaustelle (oder eines abgrenzbaren Teils, oder einer bestimmten Tätigkeit, was, wie gesagt, nie näher definiert wurde) auch aus weiteren Gründen eine unglaubwürdige Behauptung dar. Dagegen spricht, dass – obwohl es sich dabei um relativ große Aufträge gehandelt haben müsste – auf die Abfassung schriftlicher Verträge, die die wesentlichen Leistungen sowie die Vertragsbedingungen im Einzelnen festlegen, "verzichtet" wurde – und dies kontinuierlich über Jahre hinweg. Eine solche Praxis erscheint, zumal bei größeren Baustellen, an sich schon unglaubwürdig. Dagegen spricht ferner das System der Stundenabrechnung, wobei, nach Aussage des Bw, das System der Barauszahlung erst etwa im März 2009 aufgegeben wurde, in den hier gegenständlichen Fällen also seitens der Firma X an X dessen eigener Stundenlohn sowie jener der jeweils beteiligten Ungarn bar übergeben wurde. Ferner ist die vom Bw eingeräumte Möglichkeit des "Abziehens" Xs (und seiner Leute) von einer Baustelle zum Einsatz auf einer anderen Baustelle mit der in Rede stehenden Modellvorstellung nicht vereinbar. Auch wäre vor dem Hintergrund der "Totalweitergabe" nicht erklärlich, warum dennoch X-Leute auf den Baustellen anwesend waren. Zwar ist einzuräumen, dass bei den beiden Kontrollen beim X keine weiteren Arbeiter außer den betreffenden Ungarn angetroffen wurden und dass X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von X-Leuten zu bagatellisieren suchte, andererseits ist nach der Darstellung des Bw, Xs und der übrigen Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von X-Leuten auf den gegenständlichen Baustellen geradezu als selbstverständlich vorausgesetzt worden, wobei für das X auf die genaueren Angaben Xs in seiner Niederschrift vom 28.6.2007 hinzuweisen ist. Hinzuweisen ist ferner auf den Umstand, dass bei den Kontrollen der anderen Baustellen sehr wohl Arbeitnehmer der Firma X angetroffen wurden. Hervorzuheben ist die Angabe des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass aus Kontrollgründen (sinngemäß daher: sozusagen systematisch) neben den Leuten von Subunternehmern (wie eben der Firma X) Mitarbeiter der Firma X arbeiten würden ("damit das richtig gemacht wird") und dass X die Aufgabe habe, die Tätigkeit der eigenen Leute mit jener der Ungarn zu koordinieren.

 

Obwohl dem Bw – nicht zuletzt – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit geboten war, den Werkscharakter der Tätigkeit Xs durch konkrete Angabe insbesondere des Leistungszieles und des Preises darzulegen, beschränkte sich seine Darstellung des "Werks" auf die Auskunft, er oder X habe X gesagt, wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme. X mache "vorwiegend" Fassadenverkleidungen. X teile X mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen". Der Auftrag an X laute beispielsweise, "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". Dieses Bild wird bestätigt durch die Aussage Xs, er habe gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe X das dann gesagt. Ganz klar verweist damit die Darstellung des Bw und seines kompetenten  Mitarbeiters auf die (kontinuierliche!) Heranziehung Xs und seiner Leute zur Durchführung einzelner Arbeitsvorgänge nach jeweils bestehender Bedarfslage, mögen diese Arbeitsvorgänge auch in Einzelfällen relativ umfangreich gewesen und gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen erläutert worden sein. Realistisch auch X in der Niederschrift am 28.6.2007: "Auf der Grundlage der Konstruktionspläne teilt Herr X uns Arbeiten zu (je nach Arbeitspriorität) und gibt uns Arbeitsanweisungen." In der Rechtfertigung vom 26.7.2007 sprach der Bw lediglich davon, die Fa. X habe die Firma X "mit Montagearbeiten im X beauftragt." X gab am 31.8.2007 als Gegenstand der Vereinbarung an: "Alle Arbeiten, die mit der Tätigkeit eines Spenglers zu tun haben." Auch die vom Bw eingeräumte Möglichkeit, dass, etwa im Fall von Materialengpässen, X von einer Baustelle abgezogen und auf einer anderen Baustelle tätig wurde, spricht gegen das "Totalweitergabemodell".

 

Von einer "im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung", einer "geschlossenen Einheit" bzw. einer "bis zu einem bestimmten Termin zu erbringenden genau umrissenen Leistung", wie dies nach der zitierten Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich ist, kann daher keine Rede sein. Dass konkrete Terminangaben fehlen und X am 31.8.2007 angab, er wolle für die Fa. X arbeiten "solange sie Arbeit hat", ist signifikant.

 

Explizite Vereinbarungen hinsichtlich der Haftung wurden nicht dargetan. Mangels Darlegung einer konkreten Vereinbarung bleibt daher – zumal vor dem Hintergrund des fehlendes "Werks" – auch unklar, inwiefern X (X) für die mängelfreie und zeitgerechte Leistungserbringung haften sollte. Es fehlt mithin der für einen Werkvertrag essenzielle "gewährleistungstaugliche Erfolg" im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

 

Die Voraussetzungen eines "Werks" im Sinne der in Rede stehenden Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Vielmehr ist insbesondere im Sinne der zutreffenden Diktion X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass die konkreten Arbeiten sich nach dem jeweils gegebenen Bedarf richteten und in der Regel erst vor Ort (wenn auch gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen) mitgeteilt wurden.

 

Im Sinne der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG) ist das von Anfang an akzeptierte Initial­angebot X an den Bw, er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren" in Verbindung mit dem System der (wenn auch über X laufenden) Barzahlung von Stundenlöhnen in Verbindung mit dem jahrelangen kontinuierlichen Einsatz X und der von ihm aufgebotenen Leute nach diesem System dem Zweck nach als Deckung des Arbeitskräftebedarfs und mithin als Arbeitskräfteüberlassung anzusehen. Dies zusammengenommen mit der eben festgestellten mangelhaften Darlegung des konkreten Inhalts eines Werkvertrages steht der Annahme eines Werks entgegen. Schon aus diesem Grund ist von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen, sodass sich die Prüfung der Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG erübrigt.

 

Prüft man diese Merkmale dennoch, so zeigt sich, dass aus Gründen des sachlogischen Zusammenhangs diese Prüfung mangels eines Werks zu keinem anderen Ergebnis führt. Im Einzelnen ist festzuhalten:

 

Es wurde kein von den Produkten der Firma X abweichendes und der Firma X zurechenbares Werk hergestellt (Z 1). Dies einerseits wegen der fehlenden Darlegung der seitens der Firma X zu erbringenden Leistung der Art und dem Umfang nach, andererseits wegen der Rechnungslegung nach Stundenlöhnen, die selbst im Nachhinein eine Abgrenzung konkreter Leistungen ausschließt. Wenn auch in der Regel aus sprachlichen Gründen von von den Stammarbeitskräften getrennten Arbeiten der gegenständlichen Ausländer auszugehen sein mag, so ist doch nicht zu übersehen, dass der Bw in der Berufungsverhandlung darlegte, dass die Ungarn in bestimmten Situationen "mit Leuten unserer Firma" arbeiten. Dazu kommt, dass nach glaubwürdiger Aussage des Zeugen X ein "Durcheinanderarbeiten" mit Stammarbeitskräften nicht auszuschließen war, jedenfalls aber eine Hilfe der Ungarn gegenüber den X-Leuten im Bedarfsfall (wenn auch vielleicht nicht regelmäßig) stattfand. X sprach ebenfalls nur von einer "überwiegenden" Trennung der Arbeitskräfte. Nach X und X Angaben am 28.6.2007 arbeiteten die X-Leute überhaupt im Arbeitsverbund mit Leuten der Firma X, was X in der Berufungsverhandlung allerdings im Sinne des Ineinandergreifens unterschiedlicher Arbeitsgänge deutete. Nach Aussage X am 14.5.2007 arbeiten die Ungarn "gemeinsam mit unseren Stammarbeitskräften". Zusammenfassend ist zu sagen: Wenn auch X vom Bw oder von X in der Regel zu einzelnen Arbeitsgängen oder für Bauabschnitte, an denen Stammarbeitskräfte nicht unmittelbar in derselben Weise mitwirkten, herangezogen worden sein mag, so reicht dies nicht hin, um ein im Sinne der in Rede stehenden Bestimmung insgesamt zurechenbares Werk zu begründen.

 

Auch wurde die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug der Firma X erbracht (Z 2). Der Bw gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ohne Umschweife an, Material und Werkzeug stamme von der Firma X. X relativierte dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinsichtlich des (ohnehin nicht ins Gewicht fallenden) Handwerkszeugs; dies zwar entgegen seinen früheren Angaben. Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass Material und Werkzeug zumindest im Wesentlichen vom "Werkbesteller" beigebracht wurden.

 

Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung (Z 3) bzw. der Fach- und Dienstaufsicht ist festzuhalten, dass sowohl X als auch X am 28.6.2007 explizit von der Erteilung von Arbeitsanweisungen sprachen (X auch am 14.5.2007). Der Bw bestritt in der Berufungsverhandlung nicht den Inhalt einer vorgehaltenen Auskunft X, der Bw bzw. X würden X sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten bzw. wo auf der Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er durchführen solle. Auch sagte X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er habe die Arbeitsan­weisungen an die Ungarn (aus sprachlichen Gründen) über X (oder sonst einen deutschkundigen Ungarn) gegeben. Von der Richtigkeit dieser Aussagen ist infolge ihrer Übereinstimmung mit früheren Aussagen auszugehen, plausible Gegendarstellungen liegen nicht vor (insbesondere ist die Zuteilung von Arbeiten nicht unter dem Titel technisch bedingter Kommunikation zwischen Unternehmen wegzudiskutieren, wie dies gelegentlich in Schriftsätzen versucht wurde). Selbst X sagte in der Berufungsverhandlung, die Anweisungen an die Ungarn würden "meistens" von ihm stammen, was direkte Anordnungen seitens der Firma X an die gegenständlichen Ausländer offen lässt. Dies hatte offenbar zur Folge, dass die Ausländer hinsichtlich der Chefrolle verunsichert waren und mitunter die "Firma X" bzw. "X" bzw. "X" (einen Vorarbeiter der Firma X) in das Personenblatt als "Chef" eintrugen (so X und X). Aufgrund der Darstellung der Art und Weise der sogenannten "Auftragserteilungen" durch den Bw und durch X an X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist nicht nur davon auszugehen, dass sich die "Auftragsertei­lungen" auf einzelne Bauteile bzw. Tätigkeiten beschränkten sondern darüber hinaus, dass die "Aufträge" selbst den Charakter einseitiger Anordnungen hatten. Nennenswerte Indizien für eine Abhängigkeit der Durchführung der arbeitsorganisatorischen Entscheidungen X (oder des Bw oder eines Vorarbeiters der Firma X) vom Konsens X (oder der anderen Ausländer) sind nicht hervorgekommen. Dazu kommt die "stille Autorität" der Firma X infolge der "laufenden" Kontrolle der Qualität und des Arbeitsforschritts durch X (so X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung), wobei nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus Gründen der Kontrolle sogar darauf geachtet wurde, dass die Ausländer "neben unseren Leuten arbeiten". Hinsichtlich der Arbeitszeit waren die Ausländer in den Rhythmus der "Baustellen­zeiten" eingegliedert, wobei nach Aussage des Bw auch das Vorhandensein von Arbeitsmitteln mitbestimmend war und wobei bei Bedarf X (so dieser) den Ungarn sagte, sie müssten länger arbeiten, was nicht ausschloss, dass die Ungarn gegebenenfalls bei längerer Tagesarbeitszeit früher das Wochenende antreten durften. Wenn auch die "Arbeitsanweisungen" aus dem erwähnten Grund in der Regel über X liefen und mag auch für X ein Konkretisierungsspielraum geblieben sein (etwa: hinsichtlich der Arbeitsverteilung zwischen den Ungarn), so ist doch die Steuerung der Arbeit der Ungarn als derart intensiv und die Kontrolle ihrer Tätigkeit als derart dicht anzusetzen, dass von einer relevanten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit X, die der Eingliederung der Ungarn in die Betriebsorganisation der Fa. X entgegenstünde, nicht die Rede sein kann.

 

Hinsichtlich der Haftung (Z 4) gilt das bereits Gesagte: Mangels eines konkreten Werks einerseits und der Darlegung konkreter vertraglicher Vereinbarungen anderer­seits ist nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen welche Konsequenzen zum Tragen gekommen wären. Erinnert sei daran, dass X am 14.5.2007 eine Haftung der ungarischen Staatsangehörigen bzw. X explizit ausschloss; ähnlich X am 28.6.2007.

 

Der Umstand, dass unwiderlegt vorgebracht wurde, dass der Bw auf die Zahl der von X engagierten Leute keinen Einfluss nahm, ändert am Resultat, dass nach den angesprochenen Kriterien von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist, nichts.

 

Bezugnehmend auf diverse Vorbringen ist ferner klarzustellen, dass die allfällige Gesell­schafterstellung und/oder der allfällige Besitz einer Gewerbeberechtigung auf Seiten der Ausländer der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG nicht (zwingend) entgegensteht, da – entsprechend § 2 Abs.4 AuslBG bzw. § 4 Abs.1 AÜG – nicht "formale" Merkmale sondern die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit der Ausländer maßgebend sind. Ebenso ist festzuhalten, dass europarechtliche Normen nur für Dienstleistungen von Selbstständigen gelten und dass hinsichtlich der Merkmale des AuslBG, des AÜG, der GewO und der Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit zwischen dem Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht. Vgl. zu all dem z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0080. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang ferner darauf, dass im Verhältnis X zu den verschiedenen zum Einsatz gelangten Ausländern völlig im Dunkel geblieben ist, worin selbstständigkeitsbegründende Gewerke bestanden haben könnten, bedenkt man zumal, dass nicht einmal im Verhältnis zwischen der Firma X und der Firma X ein Werkvertrag vorlag und die Aufteilung eines solchen Werkvertrages in konkrete Gewerke für jeden einzelnen Ausländer darzulegen gewesen wäre. Stattdessen arbeiteten die gegenständlichen Ausländer nach (durch X mediatisierten) Weisungen für Stundenlohn, den sie von X erhielten.

 

Irrelevant ist im Übrigen auch, dass die Praktiken X bzw. des Bw seitens der Gebietskrankenkasse und/oder des Finanzamtes unbeanstandet geblieben waren. Dass der Bw durch die zuständige Behörde (das zuständige AMS) die Auskunft erhalten habe, seine Praxis sei im Hinblick auf das AuslBG unbedenklich, wurde nicht vorgebracht.

 

Die Taten sind daher dem Bw in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) mangels Erkundigung bei der zuständigen Behörde die unzutreffende Einschätzung der Rechtslage durch den Bw. Letztere bewirkt lediglich, dass von Fahrlässigkeit auszugehen ist, wobei die Sorglosigkeit des Bw hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen seines Tuns als erheblich einzustufen ist.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom 1. Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (1000 Euro bis 10000 Euro) auszugehen. Unter Zugrundelegung der im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen finanziellen Verhältnisse des Bw und unter Berücksichtigung der Dauer der illegalen Beschäftigung sowie der Schuldform erscheint die verhängte Geldstrafe als angemessen. Diesen Strafbe­messungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorge­kommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw nicht als geringfügig zu veranschlagen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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