VwSen-252312/69/Lg/Ba

Linz, 16.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 31. März und am 9. April 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 21. Juli 2009, Zl. SV96-77-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach und hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf je 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist wegen der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen von 1.000 Euro und eine Ersatzfrei­heitsstrafen von 84 Stunden verhängt, weil er es als handelsrecht­licher Geschäftsführer der x mit Sitz in x gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von der ungarische Staatsangehörige x von 13.8.2007 bis 27.8.2007 von der genannten Gesellschaft auf der Baustelle "x" beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien. 

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes x vom 7.9.2007 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 3.12.2007.

 

Nach einer Darstellung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses von einem Werkvertrag wird festgehalten:

 

"Das ggst. Ermittlungsverfahren ergab zweifelsfrei, daß der auf besagter Baustelle von den Kontroll­organen angetroffene ung.StA x eben keine individualisierte und konkretisierte Leistungen erbrachte, sondern dieselben Arbeiten zu verrichten hatte wie die drei anderen auf der Baustelle eingesetzen Stamm-Mitarbeiter der Fa. x, wobei einer dieser als Vorarbeiter fungier­te und die Arbeitsanweisungen an x gab. An Material wurde ausschließlich das von der Fa. x zur Verfügung gestellte verarbeitet und nur deren Werkzeug benutzt; x trug auf der Baustelle sogar die von der Fa. x zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung.

 

Der Umstand, daß der Ausländer ein Gewerbe angemeldet hat, ist bei diesem Ergebnis ohne Be­deutung, weil es nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines ist oder nicht (etwa Erkenntnis VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).

 

Die Entlohnung des Betreffenden erfolgt laut seinen eigenen Angaben nach geleisteten Arbeits­stunden (9,5 Euro/h, durch x), womit auch Ihr Vorbringen, x sei als Selb­ständiger - als Einmann-Unternehmen - anzusehen, weil er über eine ungarische Gewerbeberechti­gung (nicht näher dargelegten Umfangs) verfüge und demnach als Subunternehmer der von der Fa. x beauftragten Fa. x - in sub-sub - fungiere. Für die Behörde erübrigt sich daher auch die beantragte Beischaffung einer deutschen Übersetzung des besagten ungarischen Gewerbescheines.

 

Es ist damit - entgegen Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - als erwiesen anzusehen, daß x von der Fa. x in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2/2 AuslBG verwendet und demnach von Ihnen unerlaubt beschäftigt wurde.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist zu bemerken, daß von einem langjährig Gewerbe­treibenden und handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft jedenfalls erwartet werden kann, daß er die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschrif­ten kennt bzw. sich vor Aufnahme der Beschäftigung nichtösterreichischer Dienstnehmer nach den einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Behörden erkundigt und daß er diese Be­stimmungen auch einhält.

 

Der Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung war nicht bloß kurz; die Nichtanmeldung zur gesetz­lichen Sozialversicherung stellt das Nichtvorliegen eines Milderungsgrundes dar. Sie sind verwal­tungsstrafrechtlich nicht unbescholten.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie zu Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnissen trotz Ersuchens keine Angaben gemacht haben, von einem geschätzten mtl. Nettoein­kommen von etwa 3.000 Euro ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die geschilderten Umstände die gesetzliche Mindeststrafe von 1.000 Euro als dem Unrechtsgehalt des Verstoßes und Ihrem Verschulden angemessen und aus­reichend, aber auch notwendig, um Sie von weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

2. In der Berufung wird dagegen ausgeführt:

 

"Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe in seiner Eigenschaft als selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer der x als gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ zu verantworten, dass x vom 13.8.2007 - 27.8.2007 ohne die erforderliche Beschäftigungsbewilligung von der x auf der auswärtigen Baustelle 'x' beschäftigt worden sei.

 

Dieses   Straferkenntnis   leidet   an   inhaltlicher   Rechtswidrigkeit   und   an

Verfahrensmängeln.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

 

1. Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

Die Behörde sieht als erwiesen an, dass x von der x in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet und demnach unerlaubt beschäftigt wurde.

Tatsächlich lag jedoch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der x und x zu keinem Zeitpunkt vor. Arbeitnehmerähnlichkeit liegt nach ständiger Judikatur dann vor, wenn das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Auftraggeber des x war gegenständlich nicht die x, sondern die x KG, er leistete seine Tätigkeit weder im Auftrag noch auf Rechnung ersterer. Wie die erkennende Behörde selber feststellt, wurde x durch x (Inhaber der x KG) bezahlt, nicht durch die x; ein wie auch immer ausgestalte­tes Vertragsverhältnis zu letzterer bestand nicht. Bereits aus diesem Grund kann kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen x und der x. vorliegen.

 

Die x ihrerseits hatte ein Vertragsverhältnis mit der Fa. x, Inhaber x, an welche Zahlungen nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung aufgrund eines mündlich abgeschlossenen Werkvertrages geleistet wurden. Die ordnungsgemäße Abrechnung des Werklohnes wurde im Rahmen der Prüfung durch das Finanzamt x attestiert. Die Vertragspartnerin Fa. x ist für das von ihr vertragsgemäß zu erstellende Gewerk (Außenfassade) ausschließlich gewährleistungspflichtig und auch ausschließlich für die Einhaltung des zu beachtenden Normen- und Regelwerkes verantwortlich.

 

Nach Information des Beschuldigten bediente sich die Fa. x zur Ausführung des vereinbarten Werkes eines selbständigen Subunternehmers, nämlich des x, welcher auch über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt. Ob allenfalls dieses Vertragsverhältnis zwischen x und der x KG als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren ist, entzieht sich der Kenntnis des Beschuldigten, zumal ihm die konkrete vertragliche Gestaltung dieses Vertragsverhältnisses nicht bekannt ist.

 

Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen x und der x fehlt jedenfalls das für ein derartiges Verhältnis wesentlichste Merkmal, nämlich die Entgeltlichkeit, wobei nochmals darauf hinzuweisen ist, dass sogar die Erstbehörde selber davon ausgeht, dass x sein Entgelt von x und nicht von der x erhält. Die für die Arbeitnehmeräh­nlichkeit erforderliche wirtschaftliche Abhängigkeit des x von der x liegt daher nicht vor. x ist, da er Anspruch auf Entlohnung durch x hat, auch nicht vom wirtschaftlichen Erfolg der x abhängig.

 

Die x ihrerseits hat mangels entsprechenden Vertragsverhältnisses keinerlei Anspruch auf die Durchführung einer Arbeitsleistung durch x, sie hat lediglich vertragliche Ansprüche gegen die Fa. x KG, die sich ihr gegenüber zur Herstellung eines Werkes, nämlich einer Außenfassade, verpflichtet hat. Die x hat jedoch keinerlei Einfluss darauf, wie diese Leistung durch die Fa. x erbracht wird, insbesondere nicht darauf, welche Subunternehmer oder welche Arbeitnehmer zu welchem Entgelt dafür eingesetzt werden. Diesbezüglich enthält der abgeschlossene Werkvertrag keine Regelungen oder Einschränkungen.

 

Neben der Entgeltlichkeit fehlen auch andere typische Merkmale der auf Arbeitnehmerähnlichkeit hindeutenden wirtschaftlichen Unselbständigkeit, wie beispielsweise die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung und Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, die Berichterstattungspflicht, die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers oder das Konkurrenzverbot.

x hat zwar tatsächlich von der x. zur Verfügung gestelltes Werkzeug und Material benutzt. Für die gegenständlich ausgeübte Montage sind jedoch spezielle nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmaterial notwendig, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt wurden. Teilweise wurden Großmaschinen mit objektbezogenen Spezialwerkzeugen verwendet, sodass im Rahmen des Werkvertrages zwischen der x und der x KG vereinbart wurde, dass dieses Werkzeug von der x als Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird. Die Materialen wurden industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt.

Im Rahmen eines Werkvertrages ist es durchaus typisch, dass der zu bearbeitende Stoff vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt wird, wie sich insbesondere aus §§1166 (Abgrenzung Kaufvertrag/Werkvertrag) und 1168a (Warnpflicht des Werkunternehmers bei vom Werkbesteller zur Verfügung gestelltem Stoff) ABGB ergibt.

Arbeitszeiten wurden x von der x nicht vorgegeben. Die Arbeiten wurden in den branchenüblichen Baustellenarbeitszeiten in Abhängigkeit vom Baubetrieb, wie insbesondere Stromabschaltung, Verfügbarkeit des Kranfahrers, Möglichkeit der Gerüstbenützung und vorgegebenen Bauzaunschließung durchgeführt.

 

x erhielt auch keine Arbeitsanweisungen von Mitarbeitern der x. Bei dem gegenständlichen Objekt wurden Fassaden gebaut, die mit einem Architekten entwickelt und von der Behörde, dem Statiker, dem Bauphysiker und dem Metallhersteller freigegeben wurden. Die Montagen mussten daher ständig geprüft werden. Die Einhaltung von Montagetemperatur und die Kontrolle der mechanischen, dynamischen, temperatur- und witterungsbedingten sowie chemischen Belastungen mussten gewährleistet sein. Bauphysikalische Zusammenhänge aufgrund der konkreten Konstruktion mussten beachtet werden, es waren die einschlägigen Fachnormen, Vorschriften und Richtlinien, technischen Regeln, Zulassungen und Verlegehinweise für die auf Zweck und Belastung abgestimmten Unterkonstruktionen und Bekleidungen bekannt zu geben, auch die Eigenschaften der eingesetzten Baustoffe und Bauteile für Witterungsschutz und Dämmung waren zu beachten. Konstruktive Details von Arbeiten der angrenzenden Details waren ebenfalls bekannt zu geben. Weiters war auf die Einhaltung der österreichischen Vorschriften des Umweltschutzes und der Arbeitssicherheit von Seiten der x hinzuweisen. Dabei handelte es sich aber lediglich um eine zwischen Unternehmen und auch im Verhältnis von Unternehmen und Subunternehmen bzw. Unternehmen und Sub-Subunternehmen notwendige Kommunikation. Weisungen, wie sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erteilt werden, wurden x gegenständlich nicht erteilt.

Ob und wenn ja in welcher Form x ein Unternehmerrisiko zu tragen hatte oder nicht, ist dem Beschuldigten nicht bekannt, zumal sich dies lediglich aus dem Vertragsverhältnis zwischen x und der Fa. x ergibt; letztere hat sehr wohl ein Unternehmerrisiko (Haftung, Gewährleistung etc.) gegenüber der x zu tragen.

 

Hinzuweisen ist darauf, dass aufgrund des EU-Beitrittes der Republik Ungarn per 1.5.2004 das in Art.49 EGV verankerte grundsätzliche Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu beachten ist. Gemäß Art.50 EGV werden diese Dienstleistungen mit Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Als Dienstleistung gelten insbesondere

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten und

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zur Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeiten vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird.

Nachdem x über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt, war er zumindest im Bezug auf Tätigkeiten, die von dieser Gewerbeberechtigung umfasst sind, unternehmerisch tätig und fiel daher unter Art.49 EGV.

 

2. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird gerügt, dass die erkennende Behörde die beantragte Beischaffung des Gewerbescheins und dessen Übersetzung ins Deutsche nicht durchgeführt hat.

Zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob x in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur x stand, hätte nach obigem Vorbringen jedenfalls der offensichtlich im Zuge der Überprüfung vorgelegte ungarische Gewerbeschein zum Akt genommen und übersetzt werden müssten. Das Unterlassen stellt eine grobe Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar (VwGH 2007/09/0233).

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird weiters gerügt, dass der beantragte Zeuge x und der Beschuldigte nicht einvernommen wurden. Selbst wenn man entgegen der Sach- und Rechtslage davon ausgeht, dass der Beschuldigte die Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif.1 lit.a) Ausländerbeschäftigungsgesetz zu vertreten hat, so ist sein Verschulden in Anbetracht des geschilderten Sachverhaltes als so geringfügig anzusehen, dass ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG bzw. zumindest eine außerordentliche Milderung der Strafe in Form der Unterschreitung der Mindeststrafe gemäß § 20 VStG geboten wäre.

 

Gestellt werden daher die

Anträge

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge:

1. eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen;

2. das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.7.2009, AZ SV96/77/2007, ersatzlos aufheben und das Verwaltungsverfahren einstellen;

3. in eventu nach neuerlichem und ergänzendem Ermittlungsverfahren das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.7.2009, AZ SV96/77/2007, ersatzlos aufheben und das Verwaltungsverfahren einstellen;

4. in eventu von der Verhängung einer Strafe absehen.

5. in eventu die verhängte Strafe unter Anwendung des § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafe reduzieren".

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes x vom 7.9.2007. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 27.08.2007 wurde aufgrund eines Hinweises durch die PI x auf der Baustelle x in x gegen 13.45 Uhr durch Beamte des Finanzamtes x, Team KIAB (ADir. x, FOI x) eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Dabei wurden vier Personen beim Montieren von Platten an der Aussenfassade angetroffen.

1.) x, VSNr. x

2.) x, VSNr. x

3.) x, VSNr. x, wh. x

alle tätig für 'x.', x.

4.) x, geb. x

gibt unter Vorlage eines in ungarisch verfassten Gewerbescheines an 'selber eine Firma' zu haben.

Aufgrund näherer Befragung unter Verwendung des beiliegenden Personenblattes, der beobachteten Tätigkeit (gemeinsames Montieren von Platten) und den mündlichen Angaben des x gegenüber den Beamten, dass er an x Arbeitsanweisungen gibt ist eine Selbstständigkeit nicht gegeben und es liegt zumindest Arbeitnehmerähnlichkeit nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vor, da

 

- die Verwendung von x unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer erfolgte,

 

- eine Bindung an die Arbeitszeit der anderen Arbeitnehmer gegeben war,

 

- x an die Weisungen des x gebunden war,

 

- und er kein eigenes Material oder Werkzeug zur Verfügung hatte und ausserdem die zur verrichtende Täigkeit von einer Person gar nicht erfüllt werden konnten (Plattengröße-siehe Foto)."

 

Im Personenblatt trug der Ausländer ein, er arbeite für die Firma x seit 13.8.2007 als Spengler. Als Lohn ist € 9,50 eingetragen unter zusätzlicher Angabe von x. Sein Chef heiße x.

 

Dem Strafantrag liegen verschiedene Urkunden in ungarischer Sprache bei.

 

Dem Akt liegt die Rechtfertigung vom 3.12.2007 bei:

 

"Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung beruht auf einer Anzeige des Finanzamtes x, in der ausgeführt wird, dass der genannte ungarische STA x bei einer Kontrolle am 27.08.2007 auf der genannten Baustelle angetroffen worden sei.

 

x habe unter Vorlage eines in ungarisch verfassten Gewerbescheines angegeben, 'selber eine Firma' zu haben.

 

Auf Grund der näheren Befragung, den getätigten Beobachtungen, und den mündlichen Angaben von x gegenüber den Beamten, wonach er x Arbeitsanweisungen gebe, habe sich herausgestellt, dass eine Selbstständigkeit jedoch nicht gegeben sei, sondern eine Arbeitnehmerähnliche Stellung nach § 2/2 b Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass die Erhebungen bzw. die gezogenen Schlüsse des Finanzamtes x unvollständig, missverständlich und unrichtig sind.

 

1.

Es wurde zwar festgehalten, dass ein in ungarisch verfasster Gewerbeschein vorgelegt wurde, dieser sich jedoch nicht im Akt befindet, somit die Anfertigung einer Kopie unterlassen wurde und damit auch eine Übersetzung ins Deutsche nicht möglich ist.

 

Es wird daher beantragt, den den Beamten vorgewiesenen Gewerbeschein beizuschaffen, und ins Deutsche übersetzen zu lassen.

Sollte bei Anfertigung der Aktenunterlagen das Vorhandensein des Gewerbescheines übersehen worden sein, erübrigt sich der erste Antrag, jedoch wird der zweite auf Übersetzung aufrecht erhalten.

 

Dies ist, auch wenn das Finanzamt von einer arbeitnehmerähnlichen Stellung ausgeht, auf Grund der nachfolgenden Ausführungen unter Punkt 2. zur eindeutigen Klärung des Sachverhaltes notwendig.

 

2.

Das Finanzamt x geht offensichtlich davon aus, dass x direkt in einem Vertragsverhältnis mit der Fa. x gestanden sei.

 

Dieser Schluss ist jedoch auf Grund der mangelhaften Erhebungen unrichtig.

 

x ist

a) Selbstständiger Unternehmer mit ungarischer Gewerbeberechtigung und

b) stand in einem Subunternehmerverhältnis zu x, der seinerseits legal zur Firma x in einem Subunternehmer­verhältnis stand.

 

Dies ergibt sich bereits aus der zweiten Anzeige des Finanzamtes x vom 21.11.2007 zur Zahl SV 96-93-2007 dieser Behörde.

 

In dieser Anzeige ist nämlich wiederum neben einer anderen Person die 'Beschäftigung' des x gerügt worden, jedoch wurde in dieser Anzeige festgehalten, dass unter anderem x angegeben habe, 'ihr Chef heiße x' und x, geb. x, dt. STA, sei Inhaber des Einzelunternehmens 'x KG' mit Sitz in x (wobei aber bereits hier darauf hinzuweisen ist, dass in dem Verfahren SV 96-93-2007 eigenartigerweise von dem im gegenständlichen Verfahren erwähnten Gewerbeschein keine Rede ist).

 

Der wahre Sachverhalt stellt sich daher dar wie folgt:

 

Die Firma x GmbH stand und steht in keinerlei Vertragsverhältnis mit x. Die Fa. x GmbH steht vielmehr ausschließlich mit der Fa. x KG, Inhaber x, in einem Subunternehmervertragsverhältnis, wobei die Fa. x (x) ihrerseits wiederum mit x ein Vertragsverhältnis als Subunternehmer eingegangen ist, und es sich bei x um einen Selbstständigen mit Gewerbeberechtigung handelt.

 

Dieser Sachverhalt wurde bereits in dem hier behördlich anhängigen Verfahren SV 96-50-2007 (derzeit im Berufungsstadium) dargelegt (wobei es sich jedoch um andere ausländische Unternehmer handelt).

 

Zur Verifizierung dieses Sachverhaltes stellt der Beschuldigte nachstehende Beweisanträge:

1.

Wie oben, Beischaffung und Übersetzung des Gewerbescheines des x

2.

Einvernahme des x, x, als Zeuge.

Welches Entgelt der Selbstständige x von der Fa. x erhält, ist dem Beschuldigten nicht bekannt und für diesen auch irrelevant.

Denn auf Grund des alleine bestehenden Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. x einerseits und der Fa. x KG andererseits, fakturiert die Fa. x an die Fa. x GmbH und erfolgen Zahlungen seitens der x GmbH auch ausschließlich an die Fa. x.

Inwieweit Letztere mit dem ungarischen Unternehmer x abrechnet, liegt nicht im Einflussbereich der Fa. x GmbH.

 

Beweis: x, wie oben, als Zeuge, gegebenenfalls persönliche Einvernahme des Beschuldigten;

 

Auf Grund des wahren Sachverhaltes, kann auch nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis des x zu der x GmbH ausgegangen werden. Diesbezüglich sei auf § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingegangen:

 

Nach leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung Abs. a) in einem Arbeitsverhältnis, Abs. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

 

Beim Beschäftigungsbegriff wird zwar auf den Terminus 'Verwendung' verwiesen ('Verwendung' könnte man als tatsächliche Inanspruchnahme interpretieren) jedoch verweist der Begriff 'Verwendung' seinerseits ausdrücklich auf ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, was jeweils per se ein Vertragsverhältnis im rechtlichen Sinn voraussetzt.

 

Da Derartiges nicht vorliegt (x steht in keinerlei Vertragsverhältnis zur Fa. x GmbH) liegen eben auch nicht die rechtlichen Voraussetzungen des Straftatbestandes im Sinne des § 28 vor, wobei aber nochmals darauf hingewiesen sei, dass es sich bei x um einen selbstständigen Unternehmer handelt, und somit das Ausländerbeschäftigungsgesetz überhaupt nicht zur Anwendung kommt.

 

Ungeachtet dessen liegen aber auch die Kriterien einer arbeitnehmerähnlichen Stellung, wie sie vom Finanzamt ausgeführt wurden, nicht vor.

 

Zu: Vorgabe der Arbeitszeit:

 

Arbeitszeiten sind nicht vorgegeben, die Arbeiten werden in den branchenüblichen Baustellenarbeitszeiten in Abhängigkeit vom Baubetrieb, wie Stromabschaltung, Verfügbarkeit des Kranfahrers, Möglichkeit der Gerüstbenützung, vorgegebene Bauzaunschließung

 

Zu: Regelmäßige Bezahlung:

 

x erhält keinerlei Entlohnung von der Fa. x GmbH, sondern erfolgen Zahlungen ausschließlich an die Fa. x nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung auf Grund des bestehenden Vertrages.

 

Zu: Fehlen einer eigenen Betriebsstätte:

 

Es wurde nicht einmal ansatzweise überprüft ob x über eine eigene Betriebsstätte verfügt.

 

Im Übrigen werden im Dachdecker Spenglergewerbe alle Materialien industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt und sodann eben vor Ort bzw. an dem Bauprojekt montiert.

 

Zu: Arbeitsanweisungen erfolgen durch Vorarbeiter der Fa. x:

 

Bei dem gegenständlichen Objekt wurden Fassaden gebaut die mit einem Architekten entwickelt und von der Behörde, dem Statiker, dem Bauphysiker und dem Materialhersteller freigegeben wurden.

 

Insoweit überhaupt von 'Anweisungen' die Rede sein kann, ist festzuhalten, dass die Montagen ständig in Verbindung zu Detailentwicklung von Naturmaßfertigungen von Nachlieferungen geprüft werden muss; die Einhaltung von Montagetemperatur und der Kontrolle der mechanischen, dynamischen Temperatur- und witterungsbedingten, sowie chemischen Belastungen gewährleistet sein muss; bauphysikalische Zusammenhänge auf Grund der konkreten Konstruktion beachtet werden müssen; auf Zweck und Belastung abgestimmte Unterkonstruktionen und Bekleidungen unter Beachtung der einschlägigen Fachnormen, Vorschriften und Richtlinien, technischen Regeln, Zulassungen und Verlegehinweise bekannt zu geben sind; die Eigenschaften der eingesetzen Baustoffe und Bauteile für Witterungsschutz und Dämmung zu beachten sind; konstruktive Details von Arbeiten der angrenzenden Details bekannt zu geben sind; Aufklärungen über die Einhaltungen der österreichischen Vorschriften des Umweltschutzes und der Arbeitssicherheit hinzuweisen ist;

 

Dabei handelt es sich um eine zwischen Unternehmern notwendige Kommunikation und hat mit Weisungen wie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nichts zu tun.

 

Zu: Fehlen des Unternehmerrisikos:

 

Auf Grund des Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. x GmbH und der Fa. x trägt das Unternehmerrisiko gegenüber der Fa. x GmbH die Fa. x.

 

Das Unternehmerrisiko des x ist zwischen der Fa. x und diesem geregelt.

 

Zu: Es wird kein eigenes Werkzeug und Material verwendet:

 

Für die Montage sind spezielle nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmaterial notwendig, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt werden.

 

Teilweise werden Großmaschinen mit objektbezogenen Spezialwerkzeugen verwendet. Mit Hammer und Nägel kann eine derartige Fassade nicht aufgezogen werden.

 

Beweis: wie oben;

 

Der Beschuldigte stellt daher den

 

ANTRAG

 

das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen".

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Berufungen zu VwSen-252311 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 29.11.2007, Zl. SV96-50-2007, betreffend die Baustelle " x" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen x und x), 252312 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-77-2007, betreffend die Baustelle "x" bzw. den ungarischen Staatsangehörigen x) und VwSen-252313 (Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-93-2007, betreffend die Baustelle "x" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen x und x) gemeinsam verhandelt. Das Verfahren zu VwSen-252310 (Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 19.11.2007, Zl. SV96-21-2007, Berufungsvorlage h.o. eingelangt am 26.11.2009) war wegen Ablaufs der Straf­barkeitsverjährungsfrist einzustellen (vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16.4.2010, Zl. VwSen-252310); die in diesem Akt befindlichen Angaben x (Niederschrift vom 7.3.2007, Fragenkatalog zur Selbstständig­keit von EU-Ausländer vom 31.8.2007) wurden den Parteien in Kopie in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung übergeben.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legt der Bw dar, er arbeite seit 2005 mit x zusammen. Etwa ein Jahr zuvor habe dieser einige Monate als Leiharbeiter im Unternehmen des Bw gearbeitet. x habe dem Bw gesagt, er habe sich selbstständig gemacht und er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren". Seit 2005 sei x "kontinuierlich" (und zwar auch jetzt noch) für die Firma x tätig, und zwar "immer nach dem gleichen Muster". Es habe nie einen schriftlichen Vertrag gegeben. Der Bw oder x habe x gesagt, "wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme".

 

x mache "vorwiegend Fassadenverkleidungen", worunter eine Unterkonstruktion samt Verkleidung mit Wärmedämmung dazwischen zu verstehen sei. x teile x mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen." Der Auftrag an x laute beispielsweise "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". x habe sich das angesehen und selbst­ständig entschieden, wie viele Leute er zum Einsatz bringt. x habe dem Bw mitgeteilt, mit wie vielen Leuten x konkret gearbeitet habe. x sei nicht notwendigerweise immer selbst auf der Baustelle. Er teile seine Leute ein und dann könne es sein, dass er zwei oder drei Tage weg sei. Schon aus Sprach­gründen arbeite x in der Regel mit seinen Leuten zusammen. Es sei (etwa im Fall von Materialengpässen) auch möglich, dass x von einer Baustelle "abgezogen" und auf einer anderen Baustelle tätig werde. Aufgrund von Eventualitäten (etwa hinsichtlich des Vorhandenseins eines Gerüsts) könne es sein, dass "nicht alle hier (seien) sondern beispielsweise nur zwei Leute, die dann mit ... anderen Leuten von unserer Firma arbeiten."

 

x koordiniere die Tätigkeit der eigenen Leute und jene der Ungarn, und zwar über x. Der Arbeitsrhythmus der Ungarn richte sich nach den Gegeben­heiten der Baustelle (z.B. nach dem Vorhandensein eines Gerüsts). Die Ungarn hielten sich an die üblichen Arbeitszeiten der Baustelle, gegebenenfalls abhängig vom Vorhandensein der Arbeitsmittel (z.B. eines Krans). Bei den von den Ausländern angegebenen Arbeitszeiten handle es sich um eine Vereinbarung x mit den Ausländern. Dass auch die x-Leute innerhalb der Baustellen­zeiten arbeiten müssen, sei selbstverständlich. Die Arbeitszeit sei die übliche Baustellenarbeitszeit. Wenn die Ausländer bis Samstagmittag geblieben seien, sei dies zwischen x und x geregelt worden.

 

Gegen die vorgehaltene niederschriftliche Aussage x, der Bw bzw. x würden x sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten solle bzw. wo auf der betreffenden Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er konkret durchführen solle, erhob der Bw ebenso wenig Einwände wie gegen die niederschriftliche Aussage x, er erhalte 20 Euro pro Stunde. Das System der Barauszahlung sei vor einem Jahr zugunsten von Überweisungen auf ein Konto x aufgegeben worden.

 

Mit den ungarischen Arbeitern stehe der Bw in keinem Vertragsverhältnis. Auch leiste das Unternehmen des Bw keine Bezahlungen an diese. Im Unterschied zu den Leasingleuten würden die x-Leute nach Anweisung x arbeiten.

 

Material und Werkzeug komme von der Firma x.

 

Die Arbeit der Ungarn werde von x bzw. vom Vorarbeiter der Firma x kontrolliert. Wenn der Vorarbeiter einmal ein oder zwei Tage nicht auf der Baustelle sei, dann komme er aber umgehend zur Baustelle zurück um zu sehen, ob die Arbeit der Ungarn in Ordnung ist. Die Leute von Subunternehmen (wie jene x) würden "neben unseren Leuten arbeiten, damit das richtig gemacht wird."

 

Die Verrechnung mit x erfolge nach Stunden. x "liefert" die Stunden. Die Stundenabrechnung erfolge laut Bautagebuchaufzeichnung. Das Bautage­buch werde vom Vorarbeiter der Firma x abgezeichnet. Nach der Rechnungs­prüfung werde der entsprechende Betrag (nunmehr) auf ein x-Konto überwiesen.

 

Der Zeuge x sagte, er sei zuständig für den Einsatz der Leute auf den Baustellen, und zwar sowohl der eigenen Leute als auch der Leute von Subunter­nehmen und von Leasingleuten. Er bestätigte, dass x seit September 2005 für die Firma x arbeite. Was x zu tun habe, erfahre er vom Bw oder vom Zeugen. Nach Vorhalt, er habe niederschriftlich die Auskunft gegeben, x arbeite als Leasingfirma für die Firma x, sagte der Zeuge, er "werde schon gesagt haben, was dort steht". x sei "irgendwie wie Leasing behandelt" worden. Er habe "aber auch als Subunternehmer aufgefasst werden" können. Auch sei richtig, dass er gesagt habe, er erteile an die ungarischen Staatsangehörigen und an x die Arbeitsanweisungen. Der Zeuge habe "gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe das x dann gesagt". Die "Arbeitsanweisungen" an die Ungarn habe er "über x gegeben", und zwar aus dem "Grund, dass die Ungarn nicht Deutsch konnten". Wenn x nicht auf der Baustelle gewesen sei, sei "irgendein Ungar da gewesen, der Deutsch gekonnt habe und an den man sich wenden konnte".

 

Der Zeuge dementierte auch nicht seine frühere Aussage, die Ungarn hätten nur ihre Arbeitskraft eingebracht.

 

Die Arbeitsbereiche der Ungarn und jene der Stammarbeitskräfte der Firma x seien getrennt gewesen. Wenn der Zeuge früher gesagt habe, die Ungarn hätten im Arbeitsverbund mit den Stammarbeitskräften gearbeitet, so sei das z.B. so gewesen, "dass wir die Unterkonstruktion machten und die Ungarn die Wärmedämmung".

 

Die Kontrolle der Stundenaufzeichnungen der Ungarn sei durch den Zeugen über das Bautagebuch erfolgt. Da die Ungarn den ganzen Tag da gewesen seien und der Zeuge gewusst habe, wie viele Ungarn jeweils hier gewesen seien, sei die Stundenkontrolle durch den Zeugen möglich gewesen.

 

Der Zeuge habe "laufend" die Qualität der Arbeit der Ungarn kontrolliert. Er sei ja auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Ungarn ordentlich arbeiten. Der Zeuge habe daher die Arbeiten und den Baufortschritt überwacht.

 

Die Arbeitszeiten würden insofern vorgegeben, als der Zeuge darauf achten müsse, "dass wir rechtzeitig fertig werden. Z.B. sage ich den Ungarn, sie müssen ein wenig länger arbeiten, damit wir das hinkriegen."

 

Der Zeuge x legte dar, er arbeite (abgesehen von "ein paar Kleinigkeiten", die er in Ungarn gemacht habe) seit 2005 "immer nach dem gleichen rechtlichen Muster" mit der Firma x zusammen. Er bekomme die Aufträge und mache "die dann fertig". Es gehe um "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten". Es seien nie schriftliche Verträge abgeschlossen worden, "es hat auch so funktioniert". Auf welcher Baustelle "wir arbeiten sollen, erfahre ich von Herrn x oder Herrn x". Ebenso, "was auf den Baustellen dann zu tun ist". Die Aufträge seien so zu verstehen, dass der Zeuge "immer die gesamten Spenglerarbeiten für eine gesamte Baustelle erhalten" habe. Er habe z.B. beim x von x die Pläne erhalten, x habe auch das Material geliefert, nämlich einzeln zugeschnittene Platten. Wenn das Material nicht rechtzeitig gekommen sei, sei es nicht ausgeschlossen gewesen, dass die Ungarn auf einer anderen Baustelle arbeiteten. Dies sei aber praktisch nur sehr selten der Fall gewesen, da es sich immer um größere Baustellen gehandelt habe und dort immer irgendein Arbeitsgang fällig gewesen sei.

 

Die Ungarn hätten nicht gemischt mit x-Leuten gearbeitet. Dies sei ja auch wegen der Verständigung so gewesen. Der Zeuge könne auch nicht bestätigen, dass stets x-Leute auf der Baustelle gewesen seien. Wenn der Zeuge eine Baustelle bekommen habe, dann sei dies seine Baustelle gewesen. Die x-Leute auf den Baustellen hätten allenfalls beim Hochheben oder Ähnlichem geholfen oder seien bloß aushilfsweise hier gewesen.

 

Der Zeuge sei immer selbst auf der Baustelle gewesen und habe selbst "genauso" mitgearbeitet. Die Anweisungen an die Ungarn habe "meistens" der Zeuge gemacht.

 

Die Ungarn seien mit dem Zeugen in einem Vertragsverhältnis gestanden, nicht mit der Firma x. Die Ungarn seien Selbstständige mit ungarischer Gewerbebe­rechtigung gewesen. Einer Information aus Ungarn entsprechend habe der Zeuge den Ungarn empfohlen, sich eine Gewerbeberechtigung zu besorgen.

 

Die Abrechnung sei nach Stunden erfolgt. Dies betreffe sowohl die eigenen Stunden als auch die Stunden der Leute, die er mitgehabt habe. Die Stundenab­rechnung der Leute des Zeugen sei über den Zeugen erfolgt, nicht direkt gegen­über der Firma x. Die Stundenabrechnungen seien natürlich kontrolliert worden.

 

Der Zeuge habe nur Handwerkszeug gehabt. Das Spezialwerkzeug sei von der Firma x beigestellt worden, weil es für den Zeugen zu teuer gewesen sei.

 

Die Arbeitszeit sei von der Firma x in dem Sinn vorgegeben gewesen, dass es sich dabei um durchschnittliche Richtzeiten gehandelt habe, die eben auf Baustellen praktiziert werden. Der Zeuge sei aber der Firma x nicht Rechen­schaft hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeit schuldig gewesen. Der Zeuge habe auch, um früher ins Wochenende fahren zu können, eine längere tägliche Arbeitszeit erbracht. Darüber habe er der Firma x Bescheid gesagt, da dies auf der Baustelle ja koordiniert werden müsse.

 

Der Zeuge x sagte aus, er habe von Mai 2007 bis März 2008 für x gearbeitet. In dieser Zeit "haben wir immer für die Firma x gearbeitet".

 

Die Tätigkeit des Zeugen sei im Anbringen von Isoliermaterial bestanden. Andere Ungarn hätten auch Bleche geschnitten und angeschraubt.

 

Die Arbeitsanweisungen habe der Zeuge von x erhalten.

 

Der Zeuge sei von x nach Stunden (6 Euro pro Stunde) entlohnt worden.

 

Die Ungarn hätten an einem Teil gearbeitet, die x-Leute an einem anderen Teil. Wenn die x-Leute Hilfe brauchten, hätten ihnen die Ungarn natürlich geholfen. Die Arbeit sei überwiegend getrennt gewesen. Andererseits sagte der Zeuge, das "Durcheinanderarbeiten" mit x-Leuten sei nicht die Ausnahme gewesen, "sondern es ist oft passiert". Zum Teil seien die Ungarn auch mit den x-Leuten von der Firma x aus mit dem Firmenbus zur Baustelle gefahren.

 

Die Arbeit der Ungarn sei durch x kontrolliert worden. Dieser habe "geschaut, ob wir alles richtig machten."

 

Die Arbeitszeitanweisungen hätten die Ungarn von x erhalten, auch wenn die Ungarn Überstunden machen oder am Samstag arbeiten mussten, habe x ihnen das gesagt.

 

Das Gewerbe habe der Zeuge deshalb angemeldet, weil x den Zeugen angestellt und ihm gesagt habe, dies ermögliche die Arbeit in Österreich.

 

Der Zeuge x sagte, er habe von Mai 2007 bis Dezember 2007 mit x zusammengearbeitet. Während dieser Zeit habe er stets für die Firma x gearbeitet. Die Ungarn hätten Isolierarbeiten und Spenglerarbeiten gemacht. Unter Spenglerarbeiten verstehe der Zeuge Blecharbeiten. Großteils hätten die Ungarn Isolierarbeiten gemacht. Es sei auch möglich gewesen, dass ein Teil der Ungarn Isolierarbeiten und ein anderer Teil andere Arbeiten machte. x habe den Ungarn "fast jeden Morgen" gesagt, was sie machen müssen, und zwar jedem Einzelnen.

 

Die Ungarn hätten überwiegend getrennt von den x-Leuten gearbeitet.

 

Die Ungarn seien Subunternehmer von x gewesen. Es sei nach Stunden abgerechnet worden. Den Lohn hätten die Ungarn von x erhalten.

 

Die Ungarn hätten gleichviel gearbeitet wie die einheimischen Arbeiter. Der Zeuge habe nicht kommen und gehen können, wann er wollte. x habe den Ungarn gesagt, sie müssten von 8.00 bis 16.00 Uhr arbeiten.

 

Die ungarische Gewerbeberechtigung habe der Zeuge erworben, weil x gesagt habe, dann könne man legal in Österreich arbeiten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Entsprechend der Darstellung des Bw ist davon auszugehen, dass x seit September 2005 für die Firma x kontinuierlich nach stets gleichen Bedingungen tätig war (die von x angedeuteten "Kleinigkeiten" fallen nicht ins Gewicht). Dies hat zur Konsequenz, dass wechselseitige Rückschlüsse aus den Ermittlungsergebnissen zu einzelnen Verfahren aufeinander zulässig und geboten sind, sodass das auf diese Weise gewonnene Gesamtbild für die Deutung der einzelnen Tatvorwürfe maßgeblich ist. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die im Folgenden erwähnten Aussagen x und x vom 14.5.2007 und vom 28.6.2007 sowie die Rechtfertigung des Bw vom 26.7.2007 dem Akt der BH Vöcklabruck zu Zl. SV96-50-2007 (x) entstammen.

 

Ferner ist – entsprechend der Darstellung des Bw – davon auszugehen, dass ein Vertragsverhältnis der Firma x lediglich im Verhältnis zu x (bzw. zur Firma x) bestand, nicht jedoch zwischen der Firma x und den einzelnen in den angefochtenen Straferkenntnissen genannten Ausländern (welche vielmehr lediglich mit x Verträge abgeschlossen hatten). Daher ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines – unter dem Blickwinkel des § 4 Abs.2 AÜG unbedenklichen – Werkvertrages vorlagen oder ob von einer Arbeitskräfteüber­lassung auszugehen ist.

 

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG. Dabei ist auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG einem Arbeitgeber gleichzuhalten.

 

Nach § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Von einem "Werk" im Sinne des § 4 AÜG kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Rede sein, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Recht­sprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungs­tauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag" (mwN). Weiters wird in diesem Erkenntnis ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und einer Arbeitskräfteüberlassung (zu einer Anwendung dieser Grundsätze im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323).

 

Zunächst ist also festzustellen, ob ein "Werk" im Sinne der genannten Grundsätze gegenständlich gegeben ist. Hinsichtlich der in Betracht kommenden "Aufträge" steht lediglich fest, dass eine Zusammenarbeit der Firma x mit x (bzw. der Firma x) seit September 2009 bis dato besteht. Das in der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes angesprochene "Ende" ist nicht ersichtlich; stattdessen ist von einem jahrelangen kontinuierlichen Engagement der "Partie" (mit wechselnder Zusammensetzung) auszugehen. Mangels eines schriftlichen Werkvertrages sind die Vertragsbedingungen nicht in nachvollzieh­barer Weise dokumentiert. In den Berufungen ist lediglich von Werkverträgen die Rede, in einem Fall unter Hinzufügung des Begriffs "Außenfassade" (betreffend die Baustelle "x") und in einem weiteren Fall unter Hinzufügung der Worte "Herstellung der Außenfassade der x". Im Fall der Baustelle "x" fehlt eine solche Angabe in der Berufung, jedoch hat x in der Niederschrift vom 28.6.2007 angegeben, der Auftrag umfasse den "kompletten Außenfassadenbau" (während x am 14.5.2007 lediglich von "diverse(n) Arbeiten, wie Wärmedämmung, Querprofile und Eternitmontage für die Fa. x" sprach). Auch in der Berufungsverhandlung deutete x an, jeweils "die gesamte Baustelle" als Auftrag erhalten zu haben, wobei er das x als Beispiel nannte, er aber anderer­seits diffus von "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten" sprach und davon, dass er von x erfahre, auf welcher Baustelle er arbeiten solle und was auf der jeweiligen Baustelle zu tun sei.

 

Diese Angaben sind zu unpräzise, um (jeweils?) von einem Werk sprechen zu können. Sollte damit behauptet werden, dass der Bw bei jeder der in Betracht kommenden Baustellen den gesamten Auftrag, den er selbst erhalten hatte, an x weitergegeben habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies in dieser Deutlichkeit nie behauptet wurde und dass die eigenen Aufträge des Bw nicht in einer Form dargelegt wurden, die eine Überprüfung anhand der Kriterien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erlauben würde. Schon unter diesen Gesichtspunkten ist das vage ins Spiel gebrachte "Totalweiter­gabemodell" abzulehnen.

 

Im Übrigen stellt eine solche "Weitergabe" der Gesamtbaustelle (oder eines abgrenzbaren Teils, oder einer bestimmten Tätigkeit, was, wie gesagt, nie näher definiert wurde) auch aus weiteren Gründen eine unglaubwürdige Behauptung dar. Dagegen spricht, dass – obwohl es sich dabei um relativ große Aufträge gehandelt haben müsste – auf die Abfassung schriftlicher Verträge, die die wesentlichen Leistungen sowie die Vertragsbedingungen im Einzelnen festlegen, "verzichtet" wurde – und dies kontinuierlich über Jahre hinweg. Eine solche Praxis erscheint, zumal bei größeren Baustellen, an sich schon unglaubwürdig. Dagegen spricht ferner das System der Stundenabrechnung, wobei, nach Aussage des Bw, das System der Barauszahlung erst etwa im März 2009 aufgegeben wurde, in den hier gegenständlichen Fällen also seitens der Firma x an x dessen eigener Stundenlohn sowie jener der jeweils beteiligten Ungarn bar übergeben wurde. Ferner ist die vom Bw eingeräumte Möglichkeit des "Abziehens" x (und seiner Leute) von einer Baustelle zum Einsatz auf einer anderen Baustelle mit der in Rede stehenden Modellvorstellung nicht vereinbar. Auch wäre vor dem Hintergrund der "Totalweitergabe" nicht erklärlich, warum dennoch x-Leute auf den Baustellen anwesend waren. Zwar ist einzuräumen, dass bei den beiden Kontrollen beim x keine weiteren Arbeiter außer den betreffenden Ungarn angetroffen wurden und dass x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von x-Leuten zu bagatellisieren suchte, andererseits ist nach der Darstellung des Bw, x und der übrigen Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von x-Leuten auf den gegenständlichen Baustellen geradezu als selbstverständlich vorausgesetzt worden, wobei für das x auf die genaueren Angaben x in seiner Niederschrift vom 28.6.2007 hinzuweisen ist. Hinzuweisen ist ferner auf den Umstand, dass bei den Kontrollen der anderen Baustellen sehr wohl Arbeitnehmer der Firma x angetroffen wurden. Hervorzuheben ist die Angabe des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass aus Kontrollgründen (sinngemäß daher: sozusagen systematisch) neben den Leuten von Subunternehmern (wie eben der Firma x) Mitarbeiter der Firma x arbeiten würden ("damit das richtig gemacht wird") und dass x die Aufgabe habe, die Tätigkeit der eigenen Leute mit jener der Ungarn zu koordinieren.

 

Obwohl dem Bw – nicht zuletzt – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit geboten war, den Werkscharakter der Tätigkeit x durch konkrete Angabe insbesondere des Leistungszieles und des Preises darzulegen, beschränkte sich seine Darstellung des "Werks" auf die Auskunft, er oder x habe x gesagt, wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme. x mache "vorwiegend" Fassadenverkleidungen. x teile x mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen". Der Auftrag an x laute beispielsweise, "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". Dieses Bild wird bestätigt durch die Aussage x, er habe gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe x das dann gesagt. Ganz klar verweist damit die Darstellung des Bw und seines kompetenten  Mitarbeiters auf die (kontinuierliche!) Heranziehung x und seiner Leute zur Durchführung einzelner Arbeitsvorgänge nach jeweils bestehender Bedarfslage, mögen diese Arbeitsvorgänge auch in Einzelfällen relativ umfangreich gewesen und gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen erläutert worden sein. Realistisch auch x in der Niederschrift am 28.6.2007: "Auf der Grundlage der Konstruktionspläne teilt Herr x uns Arbeiten zu (je nach Arbeitspriorität) und gibt uns Arbeitsanweisungen." In der Rechtfertigung vom 26.7.2007 sprach der Bw lediglich davon, die Fa. x habe die Firma x "mit Montagearbeiten im x beauftragt." x gab am 31.8.2007 als Gegenstand der Vereinbarung an: "Alle Arbeiten, die mit der Tätigkeit eines Spenglers zu tun haben." Auch die vom Bw eingeräumte Möglichkeit, dass, etwa im Fall von Materialengpässen, x von einer Baustelle abgezogen und auf einer anderen Baustelle tätig wurde, spricht gegen das "Totalweitergabemodell".

 

Von einer "im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung", einer "geschlossenen Einheit" bzw. einer "bis zu einem bestimmten Termin zu erbringenden genau umrissenen Leistung", wie dies nach der zitierten Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich ist, kann daher keine Rede sein. Dass konkrete Terminangaben fehlen und x am 31.8.2007 angab, er wolle für die Fa. x arbeiten "solange sie Arbeit hat", ist signifikant.

 

Explizite Vereinbarungen hinsichtlich der Haftung wurden nicht dargetan. Mangels Darlegung einer konkreten Vereinbarung bleibt daher – zumal vor dem Hintergrund des fehlendes "Werks" – auch unklar, inwiefern x (x) für die mängelfreie und zeitgerechte Leistungserbringung haften sollte. Es fehlt mithin der für einen Werkvertrag essenzielle "gewährleistungstaugliche Erfolg" im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

 

Die Voraussetzungen eines "Werks" im Sinne der in Rede stehenden Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Vielmehr ist insbesondere im Sinne der zutreffenden Diktion x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass die konkreten Arbeiten sich nach dem jeweils gegebenen Bedarf richteten und in der Regel erst vor Ort (wenn auch gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen) mitgeteilt wurden.

 

Im Sinne der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG) ist das von Anfang an akzeptierte Initial­angebot x an den Bw, er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren" in Verbindung mit dem System der (wenn auch über x laufenden) Barzahlung von Stundenlöhnen in Verbindung mit dem jahrelangen kontinuierlichen Einsatz x und der von ihm aufgebotenen Leute nach diesem System dem Zweck nach als Deckung des Arbeitskräftebedarfs und mithin als Arbeitskräfteüberlassung anzusehen. Dies zusammengenommen mit der eben festgestellten mangelhaften Darlegung des konkreten Inhalts eines Werkvertrages steht der Annahme eines Werks entgegen. Schon aus diesem Grund ist von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen, sodass sich die Prüfung der Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG erübrigt.

 

Prüft man diese Merkmale dennoch, so zeigt sich, dass aus Gründen des sachlogischen Zusammenhangs diese Prüfung mangels eines Werks zu keinem anderen Ergebnis führt. Im Einzelnen ist festzuhalten:

 

Es wurde kein von den Produkten der Firma x abweichendes und der Firma x zurechenbares Werk hergestellt (Z 1). Dies einerseits wegen der fehlenden Darlegung der seitens der Firma x zu erbringenden Leistung der Art und dem Umfang nach, andererseits wegen der Rechnungslegung nach Stundenlöhnen, die selbst im Nachhinein eine Abgrenzung konkreter Leistungen ausschließt. Wenn auch in der Regel aus sprachlichen Gründen von von den Stammarbeitskräften getrennten Arbeiten der gegenständlichen Ausländer auszugehen sein mag, so ist doch nicht zu übersehen, dass der Bw in der Berufungsverhandlung darlegte, dass die Ungarn in bestimmten Situationen "mit Leuten unserer Firma" arbeiten. Dazu kommt, dass nach glaubwürdiger Aussage des Zeugen x ein "Durcheinanderarbeiten" mit Stammarbeitskräften nicht auszuschließen war, jedenfalls aber eine Hilfe der Ungarn gegenüber den x-Leuten im Bedarfsfall (wenn auch vielleicht nicht regelmäßig) stattfand. x sprach ebenfalls nur von einer "überwiegenden" Trennung der Arbeitskräfte. Nach x und x Angaben am 28.6.2007 arbeiteten die x-Leute überhaupt im Arbeitsverbund mit Leuten der Firma x, was x in der Berufungsverhandlung allerdings im Sinne des Ineinandergreifens unterschiedlicher Arbeitsgänge deutete. Nach Aussage x am 14.5.2007 arbeiten die Ungarn "gemeinsam mit unseren Stammarbeitskräften". Zusammenfassend ist zu sagen: Wenn auch x vom Bw oder von x in der Regel zu einzelnen Arbeitsgängen oder für Bauabschnitte, an denen Stammarbeitskräfte nicht unmittelbar in derselben Weise mitwirkten, herangezogen worden sein mag, so reicht dies nicht hin, um ein im Sinne der in Rede stehenden Bestimmung insgesamt zurechenbares Werk zu begründen.

 

Auch wurde die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug der Firma x erbracht (Z 2). Der Bw gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ohne Umschweife an, Material und Werkzeug stamme von der Firma x. x relativierte dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinsichtlich des (ohnehin nicht ins Gewicht fallenden) Handwerkszeugs; dies zwar entgegen seinen früheren Angaben. Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass Material und Werkzeug zumindest im Wesentlichen vom "Werkbesteller" beigebracht wurden.

 

Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung (Z 3) bzw. der Fach- und Dienstaufsicht ist festzuhalten, dass sowohl x als auch x am 28.6.2007 explizit von der Erteilung von Arbeitsanweisungen sprachen (x auch am 14.5.2007). Der Bw bestritt in der Berufungsverhandlung nicht den Inhalt einer vorgehaltenen Auskunft x, der Bw bzw. x würden x sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten bzw. wo auf der Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er durchführen solle. Auch sagte x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er habe die Arbeitsan­weisungen an die Ungarn (aus sprachlichen Gründen) über x (oder sonst einen deutschkundigen Ungarn) gegeben. Von der Richtigkeit dieser Aussagen ist infolge ihrer Übereinstimmung mit früheren Aussagen auszugehen, plausible Gegendarstellungen liegen nicht vor (insbesondere ist die Zuteilung von Arbeiten nicht unter dem Titel technisch bedingter Kommunikation zwischen Unternehmen wegzudiskutieren, wie dies gelegentlich in Schriftsätzen versucht wurde). Selbst x sagte in der Berufungsverhandlung, die Anweisungen an die Ungarn würden "meistens" von ihm stammen, was direkte Anordnungen seitens der Firma x an die gegenständlichen Ausländer offen lässt. Dies hatte offenbar zur Folge, dass die Ausländer hinsichtlich der Chefrolle verunsichert waren und mitunter die "Firma x" bzw. "x" bzw. "x" (einen Vorarbeiter der Firma x) in das Personenblatt als "Chef" eintrugen (so x und x). Aufgrund der Darstellung der Art und Weise der sogenannten "Auftragserteilungen" durch den Bw und durch x an x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist nicht nur davon auszugehen, dass sich die "Auftragsertei­lungen" auf einzelne Bauteile bzw. Tätigkeiten beschränkten sondern darüber hinaus, dass die "Aufträge" selbst den Charakter einseitiger Anordnungen hatten. Nennenswerte Indizien für eine Abhängigkeit der Durchführung der arbeitsorganisatorischen Entscheidungen x (oder des Bw oder eines Vorarbeiters der Firma x) vom Konsens x (oder der anderen Ausländer) sind nicht hervorgekommen. Dazu kommt die "stille Autorität" der Firma x infolge der "laufenden" Kontrolle der Qualität und des Arbeitsforschritts durch x (so x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung), wobei nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus Gründen der Kontrolle sogar darauf geachtet wurde, dass die Ausländer "neben unseren Leuten arbeiten". Hinsichtlich der Arbeitszeit waren die Ausländer in den Rhythmus der "Baustellen­zeiten" eingegliedert, wobei nach Aussage des Bw auch das Vorhandensein von Arbeitsmitteln mitbestimmend war und wobei bei Bedarf x (so dieser) den Ungarn sagte, sie müssten länger arbeiten, was nicht ausschloss, dass die Ungarn gegebenenfalls bei längerer Tagesarbeitszeit früher das Wochenende antreten durften. Wenn auch die "Arbeitsanweisungen" aus dem erwähnten Grund in der Regel über x liefen und mag auch für x ein Konkretisierungsspielraum geblieben sein (etwa: hinsichtlich der Arbeitsverteilung zwischen den Ungarn), so ist doch die Steuerung der Arbeit der Ungarn als derart intensiv und die Kontrolle ihrer Tätigkeit als derart dicht anzusetzen, dass von einer relevanten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit x, die der Eingliederung der Ungarn in die Betriebsorganisation der Fa. x entgegenstünde, nicht die Rede sein kann.

 

Hinsichtlich der Haftung (Z 4) gilt das bereits Gesagte: Mangels eines konkreten Werks einerseits und der Darlegung konkreter vertraglicher Vereinbarungen anderer­seits ist nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen welche Konsequenzen zum Tragen gekommen wären. Erinnert sei daran, dass x am 14.5.2007 eine Haftung der ungarischen Staatsangehörigen bzw. x explizit ausschloss; ähnlich x am 28.6.2007.

 

Der Umstand, dass unwiderlegt vorgebracht wurde, dass der Bw auf die Zahl der von x engagierten Leute keinen Einfluss nahm, ändert am Resultat, dass nach den angesprochenen Kriterien von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist, nichts.

 

Bezugnehmend auf diverse Vorbringen ist ferner klarzustellen, dass die allfällige Gesell­schafterstellung und/oder der allfällige Besitz einer Gewerbeberechtigung auf Seiten der Ausländer der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG nicht (zwingend) entgegensteht, da – entsprechend § 2 Abs.4 AuslBG bzw. § 4 Abs.1 AÜG – nicht "formale" Merkmale sondern die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit der Ausländer maßgebend sind. Ebenso ist festzuhalten, dass europarechtliche Normen nur für Dienstleistungen von Selbstständigen gelten und dass hinsichtlich der Merkmale des AuslBG, des AÜG, der GewO und der Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit zwischen dem Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht. Vgl. zu all dem z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0080. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang ferner darauf, dass im Verhältnis x zu den verschiedenen zum Einsatz gelangten Ausländern völlig im Dunkel geblieben ist, worin selbstständigkeitsbegründende Gewerke bestanden haben könnten, bedenkt man zumal, dass nicht einmal im Verhältnis zwischen der Firma x und der Firma x ein Werkvertrag vorlag und die Aufteilung eines solchen Werkvertrages in konkrete Gewerke für jeden einzelnen Ausländer darzulegen gewesen wäre. Stattdessen arbeiteten die gegenständlichen Ausländer nach (durch x mediatisierten) Weisungen für Stundenlohn, den sie von x erhielten.

 

Irrelevant ist im Übrigen auch, dass die Praktiken x bzw. des Bw seitens der Gebietskrankenkasse und/oder des Finanzamtes unbeanstandet geblieben waren. Dass der Bw durch die zuständige Behörde (das zuständige AMS) die Auskunft erhalten habe, seine Praxis sei im Hinblick auf das AuslBG unbedenklich, wurde nicht vorgebracht.

 

Die Taten sind daher dem Bw in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) mangels Erkundigung bei der zuständigen Behörde die unzutreffende Einschätzung der Rechtslage durch den Bw. Letztere bewirkt lediglich, dass von Fahrlässigkeit auszugehen ist, wobei die Sorglosigkeit des Bw hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen seines Tuns als erheblich einzustufen ist.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Den diese Strafhöhe bestimmenden Kriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorge­kommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw nicht als geringfügig zu veranschlagen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder