zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65f. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Urfahr-Umgebung vom 18. März 2010, GZ SanRB96-64-7-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.450 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er am 22. August 2009 um ca. 12:30 Uhr am ehemaligen Amtsplatz des Grenzüberganges X jedenfalls 5800 Stück Zigaretten, die keine deutschen Warnhinweise aufgewiesen hätten und somit nicht im Innland erworben worden seien, in Gewahrsame gehalten habe, obwohl eine Person außerhalb des Bundesgebietes für private Zwecke erworbene Tabakerzeugnisse, deren Warnhinweise nicht den Bestimmungen des Tabakgesetzes entsprächen, nur im Ausmaß von 200 Stück Zigaretten in das Inland verbringen und im Inland in Gewahrsame halten dürfe.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 7a Z. 1 iVm §§ 5 und 6 sowie § 14 Abs. 1 Z. 1a des Tabakgesetzes BGBl. I Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 105/2007 genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als erfüllt an. Die Strafbemessung sei tat- und schuldangemessen erfolgt.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw nachweislich am 31. März 2010 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 9. April 2010.

Darin führt der Bw aus, dass er für diese Tat bereits eine Geldstrafe an das Zollamt habe bezahlen müssen und die Strafhöhe im Übrigen zu hoch bemessen sei, weswegen er die Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses fordere.

Als Beilage fügt der Bw der Berufung eine Kopie einer Strafverfügung des Zollamtes Linz-Wels vom 12. Oktober 2009 Zl.: 520000/90317/06/2009 bei, deren Spruchpunkt I lautet:

"Herr X (…) ist schuldig, vorsätzlich unter Verletzung der in den
§§ 27 Tabaksteuergesetz 1995 (TabStG 1995) und 119 Bundesabgabenordnung (BAO) normierten abgabenrechtlich Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Tabaksteuer in der Höhe von 560,93 Euro dadurch bewirkt zu haben, dass er als verantwortlicher Steuerschuldner am 22. August 2009 in X beim Bezug von insgesamt 29 Stangen Zigaretten (…) zu gewerblichen Zwecken aus dem steuerrechtlich freien Verkehr des Mitgliedstaates X in das Steuergebiet der Republik Österreich außerhalb des Steueraussetzungsverfahrens den in § 27 TabStG 1995 normierten Pflichten unterlassen hat, für die verbrachten Tabakwaren unverzüglich bei dem Zollamt, in dessen Bereich der Steuerschuldner seinen Wohnsitz hat, eine Steueranmeldung abzugeben, darin die Steuer zu berechnen und diese unverzüglich zu entrichten."

2.1. Mit Schreiben vom 14. April 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – vom Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und im Übrigen auch kein diesbezüglicher Parteienantrag vorlag, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG entfallen.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 1 Z. 1a des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (22. August 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, wer entgegen § 7a Tabakerzeugnisse in das Inland verbringt oder im Inland in Gewahrsame hält, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7.260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14.530 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 7a Z. 1 Tabakgesetz dürfen Tabakerzeugnisse, die eine natürliche Person außerhalb des Bundesgebietes erwirbt und nur für private und nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt sind, sofern die auf diesen Tabakerzeugnissen aufgebrachten Warnhinweise den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht entsprechen, nur unter den nachstehenden Beschränkungen in das Inland verbracht und im Inland in Gewahrsame gehalten werden: Zigaretten im Ausmaß von höchstens 200 Stück.

§ 5 Tabakgesetz lautet:

(1) Packungen von Tabakerzeugnissen, die zum Rauchen bestimmt sind, müssen auf der am ehesten ins Auge fallenden Breitseite (Vorderseite) der Packung mit dem allgemeinen Warnhinweis

1.  "Rauchen kann tödlich sein." oder

 2. "Rauchen fügt Ihnen und den Menschen in Ihrer Umgebung erheblichen Schaden zu." versehen werden.

(2) Packungen von Tabakerzeugnissen, die zum Rauchen bestimmt sind, müssen ferner auf der anderen am ehesten ins Auge fallenden Breitseite der Packung mit dem ergänzenden Warnhinweis

1. "Raucher sterben früher."

2. "Rauchen führt zur Verstopfung der Arterien und verursacht Herzinfarkte und Schlaganfälle."

3. "Rauchen verursacht tödlichen Lungenkrebs."

4. "Rauchen in der Schwangerschaft schadet Ihrem Kind."

5. "Schützen Sie Kinder - Lassen Sie sie nicht Ihren Tabakrauch einatmen!"

6. "Ihr Arzt oder Apotheker kann Ihnen dabei helfen, das Rauchen aufzugeben."

7. "Rauchen macht sehr schnell abhängig: Fangen Sie gar nicht erst an!"

8. "Wer das Rauchen aufgibt, verringert das Risiko tödlicher Herz- und Lungenerkrankungen."

9. "Rauchen kann zu einem langsamen und schmerzhaften Tod führen."

10. Hier finden Sie Hilfe, wenn Sie das Rauchen aufgeben möchten: Kontaktieren Sie das Rauchertelefon (0810 810 013 oder www.rauchertelefon.at). Befragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker.

11. "Rauchen kann zu Durchblutungsstörungen führen und verursacht Impotenz."

12. "Rauchen lässt Ihre Haut altern."

13. "Rauchen kann Spermatozoen schädigen und schränkt die Fruchbarkeit ein." oder

14. "Rauch enthält Benzol, Nitrosamine, Formaldehyd und Blausäure."

versehen werden.

(3) Die unter Abs. 1 und 2 angeführten Warnhinweise sind jeweils alternierend so zu verwenden, dass sie regelmäßig auf den Packungen erscheinen.

(4) Die in Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 5 festgesetzten Bestimmungen sind auch auf jede im Einzelhandelsverkauf verwendete Außenverpackung mit Ausnahme von durchsichtigen zusätzlichen Verpackungen anzuwenden.

(5) Packungen von Tabakerzeugnissen, die nicht zum Rauchen bestimmt sind, müssen auf der am ehesten ins Auge fallenden Breitseite (Vorderseite) der Packung folgenden Warnhinweis tragen: "Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Gesundheit schädigen und macht abhängig."

(6) Tabakerzeugnisse aus anderen Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes dürfen an Stelle der in den Abs. 1 bis 5 festgesetzten Warnhinweise einen nach den Rechtsvorschriften des Herstellerlandes zulässigen spezifischen Warnhinweis in deutscher Sprache tragen.

§ 6 Tabakgesetz lautet:

(1) Der Warnhinweis nach § 5 Abs. 1 als auch der Warnhinweis nach § 5 Abs. 5 muss mindestens 30 vH der Außenfläche der entsprechenden Breitseite der Packung einnehmen, auf der er angebracht ist.

(2) Der ergänzende Warnhinweis nach § 5 Abs. 2 muss mindestens 40 vH der Außenfläche der entsprechenden Breitseite der Packung einnehmen, auf der er angebracht ist.

(3) Bei Packungen von Tabakerzeugnissen zum Rauchen, die nicht Zigaretten sind, deren am ehesten ins Auge fallende Breitseite mehr als 75 cm2 aufweist, dürfen die allgemeinen als auch die ergänzenden Warnhinweise das in Abs. 1 festgelegte Ausmaß unterschreiten, müssen jedoch eine Fläche von mindestens 22,5 cm2 auf jeder der Breitseiten einnehmen.

(4) Die Angaben nach § 4a sind auf einer Schmalseite der Zigarettenpackung so aufzudrucken, dass sie mindestens 10 vH der betreffenden Fläche einnehmen.

(5) Alle Warnhinweise nach § 5 sowie die Angaben betreffend Kondensat-(Teer-), Nikotin- und Kohlenmonoxidgehalt nach § 4a

1. sind in Helvetica fett schwarz auf weißem Hintergrund zu drucken, wobei eine Punktgröße der Schrift zu wählen ist, dergemäß der aufgedruckte Wortlaut den größtmöglichen Anteil der zur Verfügung stehenden Fläche einnimmt;

2. sind in Kleinschrift mit Ausnahme des ersten Buchstaben des Hinweises und den aus Rechtschreibgründen notwendigen Großbuchstaben aufzudrucken;

3. sind auf der für den Wortlaut bestimmten Fläche parallel zur Oberkante der Packung zu zentrieren;

4. sind auf Packungen von zum Rauchen bestimmten Tabakerzeugnissen mit einem schwarzen Balken von mindestens 3 mm und höchstens 4 mm Breite zu versehen, der den gesamten Text des Warnhinweises umrandet ohne die Lesbarkeit des Warnhinweises zu beeinträchtigen;

5. sind in deutscher Sprache zu verfassen;

6. sind unablösbar und unverwischbar aufzudrucken. Bei anderen Tabakerzeugnissen als Zigaretten dürfen die Warnhinweise auch mittels nicht entfernbarer Aufkleber angebracht werden;

7. dürfen nicht durch andere Angaben oder Bildzeichen verdeckt oder undeutlich gemacht werden;

8. sind an einem nicht aufklappbaren Teil der Packung so anzubringen, dass sie beim Öffnen der Verpackung nicht verdeckt, undeutlich gemacht oder getrennt werden können.

3.2. Die grundsätzliche Begehung der Tat durch den Bw steht – auch von ihm nicht materiell in Abrede gestellt – außer Zweifel.

Jedoch ist das Vorbringen des Bw, eine weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung nach § 14 Abs 1 Z. 1a Tabakgesetz verletze sinngemäß das in Art. 4  
7. Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention (in der Folge: ZPEMRK) normierte Doppelbestrafungsverbot, an dieser Stelle eingehend zu erörtern.

3.3.1. Nach der genannten Bestimmung darf niemand "wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz oder Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden."

3.3.2. Im gegenständlichen Fall wesentlich ist, dass das Doppelbestrafungsverbot im Verhältnis von Justiz- und Verwaltungsstrafrecht sowie innerhalb des Verwaltungsstrafrechts gilt (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht8 [2009] Rz 977). Voraussetzung für die Sperrwirkung des Art 4, 7. ZPMRK ist somit ein durch rechtskräftiges Urteil endgültig abgeschlossenes (verwaltungs)strafrechtliches Verfahren. Darunter sind sicher auch Strafen zu subsumieren, die von einer Finanz- bzw. Zollverwaltungsbehörde ausgesprochen werden.

Der Bw wurde wegen der Steuerhinterziehung im Rahmen des illegalen Zigarettenimports vom Zollamt Linz-Wels mit Strafverfügung vom 12. Oktober 2009 rechtskräftig bestraft. Art 4, 7. ZPMRK schließt nun eine Bestrafung nicht aus, wenn dieselbe Handlung mehrere Delikte verwirklicht (siehe etwa VfSlg 15.824/2000). Die Bestimmung verbietet aber eine neuerliche Bestrafung, wenn der Unrechts- und Schuldgehalt einer Handlung durch einen Deliktstypus bereits in seinen wesentlichen Aspekten erfasst ist bzw einen wesentlichen Aspekt einer gerichtlich strafbaren Handlung bildet (siehe EGMR, Fischer, ÖJZ 2001, 657).

Zu klären gilt daher, ob § 14 Abs. 1 Z. 1a Tabakgesetz und § 27 Tabaksteuergesetz 1995 dasselbe verwaltungsstrafrechtliche Unrecht abdecken. Es kommt dabei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung und Literatur darauf an, ob die Straftatbestände in ihren "wesentlichen Elementen" identisch sind (vgl VfGH 2.7.2009, B559/08; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention³ [2008] 381).

3.3.3. Das Tabaksteuergesetz stellt den unversteuerten Import – somit die Steuerhinterziehung – unter Strafe. Der Schutzzweck der einschlägigen Normen ist also ein fiskaler. Das Tabakgesetz im Gegenzug hat als Schutzzweck der einschlägigen Normen die ausreichende Kennzeichnung der Verpackungen im Sinne des Gesundheitsschutzes und verbietet den Erwerb und Besitz von Zigaretten, die die entsprechenden Warnhinweise nicht aufweisen. So ist der Schutzzweck ein verschiedener. Verbunden mit dem Schutzzweck ist auch der jeweilige Unrechtsgehalt als verschieden zu qualifizieren.

Aber auch hinsichtlich der jeweiligen Tatbestandselemente an sich herrscht nicht Identität. Gemäß § 5 Abs. 6 Tabakgesetz ist nicht jeder Besitz von Zigaretten, die in anderen Mitgliedstaaten erzeugt werden, oberhalb der Menge von 200 Stück verboten, sondern nur dann, wenn diese nicht einen deutschsprachigen Hinweis auf die in diesen Ländern gesetzlich vorgesehenen Warnhinweise aufweisen. Demnach sind Fallkonstruktionen denkbar, wonach der Import von derartigen Tabakwaren zwar eine Bestrafung nach § 27 Tabaksteuergesetz nicht aber nach § 14 Abs. 1 Z. 1a nach sich zieht oder wonach der Import solcher Produkte bei entsprechender steuerlicher Meldung legal wäre, nicht aber den Voraussetzungen des § 7a Z. 1 iVm § 14 Abs. 1 Z. 1a Tabakgesetz genügen würde.

Es kann also im vorliegenden Fall die Sperrwirkung des Art 4, 7. ZPMRK nicht eintreten.

3.4. Das Tabakgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft. Diesbezüglich ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte – weder aus dem Akt noch aus der Berufung, weshalb zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen ist.

Auch die subjektive Tatseite ist somit erfüllt.  

3.5. Der Bw wendet sich auch dezidiert gegen die verhängte Strafhöhe. Diesbezüglich ist auf § 19 VStG zu verweisen.

Gemäß dieser Bestimmung ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde bei der Strafbemessung offensichtlich pro illegal in Gewahrsame befindlicher Stange Zigaretten einen Geldbetrag von 50 Euro angesetzt. Es ist zwar anzumerken, dass die beträchtliche Menge straferschwerend zu berücksichtigen sein wird, allerdings ist eine reine Multiplikation hier nicht angebracht, da es ja nicht – wie im Finanzstrafverfahren – um einen pro Stange Zigaretten ansteigenden hinterzogenen Geldbetrag geht, sondern um die Gefährdung von Gesundheitsschutzinteressen, deren Verletzung wohl nicht linear mit der Menge der unzureichend gekennzeichneten Ware anzusetzen ist.

Diesbezüglich war aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates - dem Unrechtsgehalt angemessen - die verhängte Geldstrafe – wie im Spruch vorgenommen – herabzusetzen.

3.7. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat kam eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- bzw. Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-240733/2/BP/Ga vom 20. April 2010

§§ 5, 6, 7a und § 14 Abs. 1 Z. 1a Tabakgesetz versus § 27 Tabaksteuergesetz

Erkenntnis

Hinsichtlich der Tatbestandselemente der § 14 Abs. 1 Z. 1a iVm. §§ 7a Z.1,5 und 6 Tabakgesetz einerseits und dem § 27 Tabaksteuergesetz 1995 andererseits liegt keine Identität vor. Gemäß § 5 Abs. 6 Tabakgesetz ist nicht jeder Besitz von Zigaretten, die in anderen Mitgliedstaaten erzeugt werden, oberhalb der Menge von 200 Stück verboten, sondern nur dann, wenn diese nicht einen deutschsprachigen Hinweis auf die in diesen Ländern gesetzlich vorgesehenen Warnhinweise aufweisen. Demnach sind Fallkonstruktionen denkbar, wonach der Import von derartigen Tabakwaren zwar eine Bestrafung nach § 27 Tabaksteuergesetz nicht aber nach § 14 Abs. 1 Z. 1a nach sich zieht oder wonach der Import solcher Produkte bei entsprechender steuerlicher Meldung legal wäre, nicht aber den Voraussetzungen des § 7a Z. 1 iVm § 14 Abs. 1 Z. 1a Tabakgesetz genügen würde.

Es kann also im vorliegenden Fall die Sperrwirkung des Art 4, 7. ZPMRK nicht eintreten.