Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252313/69/Lg/Ba

Linz, 16.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 31. März und 9. April 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 21. Juli 2009, Zl. SV96-93-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird hinsichtlich des Ausländers X X Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt. Hinsichtlich des Ausländers X X wird das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach und hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe abgewiesen. Die Ersatzfrei­heitsstrafe wird jedoch auf je 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Hinsichtlich des Ausländers X X entfällt der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65 f VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 84 Stunden verhängt, weil er es als handelsrecht­licher Geschäftsführer der X-X mbH mit Sitz in X X,  zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft auf der Baustelle X die beiden ungarischen Staatsangehörigen X X und X X X von 10.9.2007 bis 18.9.2007 von der genannten Gesellschaft beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. 

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes X vom 21.11.2007 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 12.2.2008.

 

Nach einer Darstellung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses vom Werkvertrag wird ausgeführt:

 

"Das ggst Ermittlungsverfahren ergab zweifelsfrei, daß die auf besagter Baustelle von den Kontroll­organen angetroffenen ung.StA X X und X X eben keine individualisierte und konkretisierte Leistungen erbrachten, sondern dieselben Arbeiten zu verrichten hatten wie der auf der Baustelle eingesetze Stamm-Mitarbeiter der Fa. X, wobei dieser als Vorarbeiter fungierte und die Arbeitsanweisungen gab. An Material wurde ausschließlich das von der Fa. X zur Verfügung gestellte verarbeitet und nur deren Werkzeug benutzt; X trug auf der Baustelle sogar die von der Fa. X zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung.

 

Der Umstand, daß die Ausländer ein Gewerbe angemeldet haben, ist bei diesem Ergebnis ohne Be­deutung, weil es nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines ist oder nicht (etwa Erkenntnis VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).

 

Die Entlohnung der Betreffenden erfolgt laut ihren eigenen Angaben nach geleisteten Arbeits­stunden (9 Euro/h; wie aus dem Personalblatt des Hrn. X im Verfahren SV96-77-2007 hervorgeht, durch X X), womit auch Ihr Vorbringen, X und X seien als Selbständige - als Einmann-Unternehmen - anzusehen, weil sie über ungarische Gewerbeberech­tigungen (nicht näher dargelegten Umfangs) verfügen und demnach als Subunternehmer der von der Fa. X beauftragten Fa. X - in sub-sub - fungiere. Für die Behörde erübrigt sich daher auch die beantragte Beischaffung einer deutschen Übersetzung der besagten ungarischen Gewerbescheine.

 

Es ist damit - entgegen Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - als erwiesen anzusehen, daß X und X von der Fa. X in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2/2 AuslBG verwendet und demnach von Ihnen unerlaubt beschäftigt wurden.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist zu bemerken, daß von einem langjährig Gewerbe­treibenden und handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft jedenfalls erwartet werden kann, daß er die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschrif­ten kennt bzw. sich vor Aufnahme der Beschäftigung nichtösterreichischer Dienstnehmer nach den einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Behörden erkundigt und daß er diese Be­stimmungen auch einhält.

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie zu Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnissen trotz Ersuchens keine Angaben gemacht haben, von einem geschätzten mtl. Nettoein­kommen von etwa 3.000 Euro netto ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die geschilderten Umstände eine Geldstrafe von 2x1.000 Euro - die gesetzliche Mindeststrafe je unerlaubt Beschäftigtem - als dem Unrechtsgehalt der Übertretung und Ihrem Verschuldensgrad angemessen und ausreichend, aber auch notwendig, um Sie von weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der X-X als gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ zu verantworten, dass X X und X X X vom 10.9.2007 bis zumindest 18.9.2007 ohne Beschäftigungsbewilligung von der genannten GmbH auf der auswärtigen Baustelle X beschäftigt worden wären. Er hätte dadurch in zwei Fällen § 3 Abs.1 iVm § 28Abs.1 Zif.1 lit.a) Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt.

Dieses   Straferkenntnis   leidet   an   inhaltlicher   Rechtswidrigkeit   und   an

Verfahrens­mängeln.

 

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

 

 

 

1. Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

 

Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, geht die Erstbehörde    davon    aus,    dass    X    und    X    in    einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur X-X gestanden wären. Begründet wird diese Annahme von der Behörde damit, dass das benötigte Arbeitsmaterial und Werkzeug von der X-X zur Verfügung gestellt wird, die ungarischen Staatsangehörigen lediglich ihre Arbeitskraft einbringen, die anfallenden Arbeiten im Arbeitsverbund gemeinsam mit Arbeitern der X-X und den an sie verleasten Arbeitern ausgeführt werden, die X-X die alleinige Haftung für den gesamten Auftrag übernimmt, der Vorarbeiter der X-X. sowohl den Baufortschritt als auch die ausgeführten Arbeiten überwacht, die X-X. durch deren Vorarbeiter die Anwesenheitszeiten kontrolliert, keine Auftragssumme vereinbart wurde, sondern die Bezahlung auf Stundenbasis erfolgt.

 

Tatsächlich stand die X-X in keinem wie auch immer gearteten Vertragsverhältnis zu den beiden ungarischen Personen, sondern hat mit der X X KG (Inhaber X X) einen Werkvertrag über die Herstellung der Außenfassade der X abgeschlossen. Nach dem Kenntnisstand des Beschuldigten standen X und X in einem Subunternehmerverhältnis zur X X KG, genauere Kenntnis über die Ausgestaltung dieser Vertragsverhältnisse hat der Beschuldigte nicht. Vertragspartner der X-X war einzig die X X KG. Diese fakturierte an die X-X. und erfolgten auch Zahlungen seitens der X-X ausschließlich an die X X KG. Wie diese mit X und X, welche die beauftragten Arbeiten letztlich tatsächlich ausgeführt haben, abrechnete, entzieht sich der Kenntnis des Beschuldigten.

 

Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der X-X und X X/X X lag zu keinem Zeitpunkt vor. Arbeitnehmerähnlichkeit liegt nach ständiger Judikatur dann vor, wenn das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Auftraggeber des X und des X war gegenständlich nicht die X-X, sondern die X X KG, sie leisteten ihre Tätigkeit weder im Auftrag noch auf Rechnung ersterer. Mangels eines wie auch immer ausgestalteten Vertragsverhältnisses zur X-X kann kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen X oder X und der X-X vorliegen.

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die erkennende Behörde selbst davon ausgeht, dass die Fa. X X KG Vertragspartner der X-X ist (Seite 2 des angefochtenen Bescheides). Demgemäß hatte die X-X den vereinbarten Werklohn an die Fa. X X KG zu leisten, wobei die ordnungsgemäße Abwicklung des Werklohnes im Rahmen der Prüfung durch das Finanzamt X attestiert wurde.

 

Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen X/X und der X-X fehlt jedenfalls das für ein derartiges Verhältnis wesentlichste Merkmal, nämlich die Entgeltlichkeit. Die für die Arbeitnehmerähnlichkeit erforderliche wirtschaftliche Abhängigkeit des X X und des X X von der X-X liegt daher nicht vor. X und X sind, da sie keinen Anspruch auf Entlohnung durch die X-X haben, auch nicht von deren wirtschaftlichem Erfolg abhängig.

Die X-X ihrerseits hat mangels entsprechenden Vertragsverhältnisses keinerlei Anspruch auf die Durchführung einer Arbeitsleistung durch X X und X X, sie hat lediglich vertragliche Ansprüche gegen die Fa. X X KG, welche sich ihr gegenüber zur Herstellung eines Werkes, nämlich einer Fassade, verpflichtet hat. Die X-X hat jedoch keinerlei Einfluss darauf, wie diese Leistung durch die Fa. X X erbracht wird, insbesondere nicht darauf, welche Subunternehmer oder welche Arbeitnehmer zu welchem Entgelt dafür eingesetzt werden. Diesbezüglich enthält der abgeschlossene Werkvertrag keine Regelungen oder Einschränkungen.

 

Die von der Behörde in der Bescheidbegründung herangezogenen Punkte rechtfertigen keinesfalls die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Bereits in der Rechtfertigung wurde dargestellt, dass X und X tatsächlich kein eigenes Werkzeug und Material verwenden. Dies deshalb, weil für die Montage spezielle nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmaterial notwendig sind, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt werden. Teilweise werden Großmaschinen mit objektbezogenen Spezialwerkzeugen verwendet. Im Übrigen werden im Dachdecker- und Spenglergewerbe alle Materialien industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt und sodann eben vor Ort bzw. an dem gegenständlichen Bauprojekt montiert. Im Rahmen eines Werkvertrages ist es durchaus typisch, dass der zu bearbeitende Stoff vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt wird, wie sich insbesondere aus §§1166 (Abgrenzung Kaufvertrag/Werkvertrag) und 1168a (Warnpflicht des Werkunternehmers bei vom Werkbesteller zur Verfügung gestelltem Stoff) ABGB ergibt.

Zu der Behauptung, die X-X übernehme die alleinige Haftung für den gesamten Auftrag wird darauf hingewiesen, dass die X-X naturgemäß gegenüber ihrem Auftraggeber die alleinige Haftung übernimmt. Sie hat aber ihrerseits selbstverständlich Gewährleistungs- und Haftungsansprüche gegen den für sie tätigen Subunternehmer X X KG.

Anderslautende Beweisergebnisse gibt es nicht, sodass die Feststellung der Erstbehörde, wonach die X-X die alleinige Haftung für den gesamten Auftrag übernimmt eben nur dahingehend interpretiert werden kann, dass es sich dabei um die alleinige Haftung gegenüber dem Auftraggeber der X-X handelt. Inwieweit dies ein Indiz für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den beiden Ungarn und der X-X sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

Der Vorarbeiter der X-X hat weder den Baufortschritt  noch  die  ausgeführten Arbeiten überwacht und auch die Anwesenheitszeiten nicht kontrolliert. Die Arbeitszeiten wurden den beiden Ungarn nicht vorgegeben, naturgemäß wurden die Arbeiten aber in den branchenüblichen Baustellenarbeitszeiten in Abhängigkeit vom Baubetrieb, wie insbesondere Stromabschaltung, Verfügbarkeit des Kranfahrers, Möglichkeit der Gerüstbenützung und vorgegebenen Bauzaunschließung erledigt. Auch Arbeitsanweisungen durch den Vorarbeiter wurden nicht erteilt.

Bei dem gegenständlichen Objekt wurden Fassaden errichtet, die mit einem Architekten entwickelt und von der Behörde, dem Statiker, dem Bauphysiker und dem Metallhersteller freigegeben wurden. Die Montagen mussten daher ständig geprüft werden. Die Einhaltung von Montagetemperatur und die Kontrolle der mechanischen, dynamischen, temperatur- und witterungsbedingten sowie chemischen Belastungen mussten gewährleistet sein. Bauphysikalische Zusammenhänge aufgrund der konkreten Konstruktion mussten beachtet werden, es waren die einschlägigen Fachnormen, Vorschriften und Richtlinien, technischen Regeln, Zulassungen und Verlegehinweise für die auf Zweck und Belastung abgestimmten Unterkonstruktionen und Bekleidungen bekannt zu geben, auch die Eigenschaften der eingesetzten Baustoffe und Bauteile für Witterungsschutz und Dämmung waren zu beachten. Konstruktive Details von Arbeiten der angrenzenden Details waren ebenfalls bekannt zu geben. Weiters war auf die Einhaltung der österreichischen Vorschriften des Umweltschutzes und der Arbeitssicherheit von Seiten der X-X. hinzuweisen. Dabei handelte es sich aber lediglich um eine zwischen Unternehmen und auch im Verhältnis von Unternehmen und Subunternehmen bzw. Unternehmen und Sub-Subunternehmen notwendige Kommunikation. Weisungen, wie sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erteilt werden, wurden X X und X X gegenständlich nicht erteilt.

 

Hinzuweisen ist darauf, dass aufgrund des EU-Beitrittes der Republik Ungarn per 1.5.2004 das in Art.49 EGV verankerte grundsätzliche Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu beachten ist. Gemäß Art.50 EGV werden diese Dienstleistungen mit Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Als Dienstleistung gelten insbesondere

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten und

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zur Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeiten vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird.

Nachdem X X und X X über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügten, waren sie zumindest im Bezug auf Tätigkeiten, die von dieser Gewerbeberechtigung umfasst sind, unternehmerisch tätig und fielen daher unter Art.49 EGV.

 

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

 

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird ausdrücklich gerügt, dass es die Behörde unterlassen hat, den beantragten Zeugen X X und den Beschuldigten sowie X X und X X einzuvernehmen. Weiters wird als Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt, dass es die Behörde unterlassen hat, so wie vom Beschuldigten beantragt, die Gewerbescheine des X X und des X X beizuschaffen und ins Deutsche übersetzen zu lassen. Zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob X und X in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur X-X standen, hätten nach obigem Vorbringen jedenfalls die ungarischen Gewerbescheine beigeschafft und übersetzt werden müssten. Das Unterlassen stellt eine grobe Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar (VwGH 2007/09/0233).

 

Selbst wenn man entgegen der Sach- und Rechtslage davon ausgeht, dass der Beschuldigte die Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif.1 lit.a) Ausländerbeschäftigungsgesetz zu vertreten hat, so ist sein Verschulden in Anbetracht des geschilderten Sachverhaltes als so geringfügig anzusehen, dass ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG bzw. zumindest eine außerordentliche Milderung der Strafe in Form der Unterschreitung der Mindeststrafe gemäß § 20 VStG geboten wäre.

 

Gestellt werden daher die

Anträge

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge:

1. Eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen;

2. das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.7.2009, AZ SV96-93-2007, ersatzlos aufheben und das Verwaltungsverfahren einstellen;

3. in eventu nach neuerlichem und ergänzendem Ermittlungsverfahren das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.7.2009, AZ SV96-93-2007, ersatzlos aufheben und das Verwaltungsverfahren einstellen;

4. in eventu von der Verhängung einer Strafe absehen.

5. in eventu die verhängte Strafe unter Anwendung des § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafe reduzieren."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes X vom 21.11.2007 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Im Zuge der am 18.09.2007, um 16:00 Uhr, von Organen des Finanzamtes X, KIAB (X, XX und X), durchgeführten Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) auf der Baustelle der X, X, wurden folgende Personen bei Arbeiten an der Außenfassade angetroffen;

 

X X, geb. X, ungarischer Staatsangehöriger

X X, geb. X, ungarischer Staatsangehöriger und

X, geb. X, österreichischer Staatsangehöriger

 

Die beiden ungarischen Staatsangehörigen gaben im Personenblatt an, ihr Chef heißt X X und die oben angeführten Arbeiten werden für die Firma X-X durchgeführt. X X, geb. 6.6.1971, deutscher Staatsangehöriger, ist Inhaber des Einzelunternehmens X X KG mit Betriebssitz in X.

 

Wegen des Verdachtes der illegalen Beschäftigung und des Verdachtes der Verkürzung von Abgaben wurden mit Herrn X X und Herrn X X je ein Personenblatt in ungarischer Sprache aufgenommen.

Bei der Kontrolle wurde X X am Gerüst angetroffen. Er war mit der Montage von Steinwolle an der Aussenfassade beschäftigt. X war mit einer blauen Arbeitsjacke bekleidet, die am Rücken die Aufschrift 'X' trug.

X X und X führten gemeinsam die Montage von Metallbügel an der Aussenfassade durch.

X X ist Arbeiter der Firma X-X m.b.H. mit Sitz in  X, X.

 

Es geht unmissverständlich hervor, dass die beiden oben genannten ungarischen Staatsangehörigen für das Unternehmen X-X. mit Betriebssitz in X, X, als Arbeitnehmer, oder zumindest arbeitnehmerähnlich, tätig waren.

Die Angaben in den Personenblättern weisen darauf hin, dass die beiden oben genannten ungarischen Staatsangehörigen in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden.

 

Die Firma X-X hat als Vertragspartner der Firma X X KG, die in Rede stehenden ungarischen Arbeitskräfte auf der Baustelle der X seit 10.September 2007 mit Arbeiten an der Außenfassade betraut. Somit standen diese zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur Firma X-X, da

 

1) das benötigte Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Firma X-X zur Verfügung gestellt wird

 

2) die ungarischen Staatsangehörigen lediglich ihre Arbeitskraft einbringen

 

3) die anfallenden Arbeiten im Arbeitsverbund gemeinsam mit Arbeitern der Firma X-X und deren an sie verleasten Leasingarbeitern ausgeführt werden

 

4) die Firma X-X die alleinige Haftung für den gesamten Auftrag übernimmt

 

5) der Vorarbeiter der Firma X-X sowohl den Baufortschritt, als auch die ausgeführten Arbeiten überwacht, er die Arbeitsanweisungen erteilt und die Arbeiter überwacht

 

6) die Firma X-X durch deren Vorarbeiter die Anwesenheitszeiten kontrolliert

 

7) keine Auftragssumme vereinbart wurde, sondern die Bezahlung auf Stundenbasis erfolgt.

 

Zur Würdigung des Sachverhaltes wird seitens des Finanzamtes X auf die beschäftigungsrelevanten Merkmale der ungarischen Staatsangehörigen und auf die im Ausländerbeschäftigungsgesetz normierten Grundsätze hinsichtlich der Begriffe 'Beschäftigung' und 'Arbeitgeber' verwiesen:

 

Der Begriff 'Beschäftigung' umfasst nicht nur Arbeitsvertragsverhältnisse, wie auch unter dem Begriff des 'Arbeitgebers' nicht nur der Vertragspartner eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung gem. § 2 (2) Ausländerbeschäftigungsgesetz  (AuslBG) vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend.

 

Gemäß § 2 (2) dieses Bundesgesetzes gilt als Beschäftigung die Verwendung:

 

a) in einem Arbeitsverhältnis

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis

c) in einem Ausbildungsverhältnis

d) von betriebsentsandten Ausländern nach den Bestimmungen des § 18 AuslBG

e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 (4) Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)

 

Gemäß § 2 (3) sind einem Arbeitgeber gleichzuhalten:

a) bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist

b) bei Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis oder betriebsentsandte Ausländer der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird

c) bei überlassenen Arbeitskräften auch der Beschäftiger und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer bei Entsendungen gem. § 18 (12) AuslBG

 

Das Finanzamt X kommt bei Würdigung aller Umstände des gegenständlichen Falles, zum Ergebnis, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen X X und X X zu der Firma X-X zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis standen.

 

Die Erfüllung des (objektiven)Tatbestandes der illegalen Beschäftigung wird im Detail wie folgt begründet:

 

Das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeiten, die von den ungarischen Staatsangehörigen geleistet wurden ist so beschaffen, dass ein Arbeitsvertragsverhältnis zwar nicht vorliegt, aber nachstehende ausgeprägte und charakteristische Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses vorhanden sind:

 

1) die Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer

 

2) eine gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit

 

3) Beschränkung der Entscheidungsfreiheit durch Weisungsgebundenheit

 

4) organisatorische Eingliederung in die Firma X-X, sodass sie nicht mehr in der Lage waren, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen

 

5) die Arbeitsleistungen der Firma X-X zugute gekommen sind.

 

Es liegt somit eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungs­strafverfahrens beantragt."

 

Dem Strafantrag liegen die von den Ausländern ausgefüllten Personenblätter bei. Beide gaben an, für die Firma X zu arbeiten und einen Lohn von € 9 pro Stunde zu erhalten. Ihr Chef heiße X X.

 

Dem Akt liegt ferner die Rechtfertigung vom 12.2.2008 bei:

 

"Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen beruhen auf einer Anzeige des Finanzamtes X, in der ausgeführt wird, dass die genannten ung. STA, X X und X X am 18.09.2007 auf der genannten Baustelle angetroffen worden seien.

 

Die beiden ung. STA hätte im mehrsprachig abgefassten Personalblatt angegeben, ihr Chef heiße X X; die oa. Arbeiten - tgl. etwa 8 Stunden, bei einer Entlohnung von € 9,00 pro Stunde, würden für die Fa. X durchgeführt; X, geb. X, dt. STA, sei Inhaber des Einzelunternehmens X X KG mit Sitz in X.

 

X X sei bei der Kontrolle auf einem Gerüst angetroffen worden und sei mit dem Anbringen von Steinwolle beschäftigt gewesen; er trug eine blaue Arbeitsjacke, die auf dem Rücken die Aufschrift 'X' trug. X und X, Letzterer Arbeitnehmer der Fa. X, montierten gemeinsam Metallbügel an der Außenfassade.

 

Aus dem Sachverhalt gehe unmissverständlich hervor, dass die beiden angeführten ung. STA für den Unternehmer X als Arbeitnehmer oder zumindest arbeitnehmerähnlich tätig gewesen wären. Die Fa. X habe als Vertragspartner der Fa. X X KG die in Rede stehenden ung. Arbeitskräfte auf der X seit 10.09.2007 mit Arbeiten an der Außenfassade betraut.

 

Somit stünden diese zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur Fa. X.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass die Erhebungen bzw. die gezogenen Schlüsse des Finanzamtes X unvollständig und missverständlich und somit auch teils unrichtig sind.

 

1.

Das Finanzamt X erkennt offenbar, dass die Fa. X GmbH mit der Fa. X X KG in einem Vertragsverhältnis steht, vermeint jedoch, dass die Fa. X GmbH X X und X X auf der Baustelle der HTL mit Arbeiten an der Außenfassade betraut habe.

 

In der Anzeige des Finanzamtes X ist keine Rede davon, dass die beiden ung. STA X X und X X selbstständige Unternehmer mit Gewerbeschein sind.

 

Dem gegenüber wurde jedoch seitens des Finanzamtes X im Verfahren SV 96-77-2007 dieser Behörde festgehalten, dass der nämliche X X einen in ungarisch verfassten Gewerbeschein vorgelegt hat und angab 'selber eine Firma' zu haben. Dies trifft auch auf den zweiten ung. STA X X zu.

 

Es wird daher beantragt die beiden Gewerbescheine beizuschaffen und ins Deutsche übersetzen zu lassen.

 

Dies ist, auch wenn das Finanzamt von einer arbeitnehmerähnlichen Stellung ausgeht, auf Grund der nachfolgenden Ausführungen unter Punkt 2. zur eindeutigen Klärung des Sachverhaltes notwendig.

 

2.

Das Finanzamt X geht trotz des erwähnten Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. X und der Fa. X X KG offensichtlich davon aus, dass die beiden ung. STA in einem Vertragsverhältnis mit der Fa. X gestanden sei.

 

Dieser Schluss ist jedoch auf Grund der mangelhaften Erhebungen unrichtig.

 

X X und X X sind

 

a) Selbstständige Unternehmer mit ungarischer Gewerbeberechtigung und

 

b) standen in einem Subunternehmerverhältnis zu X X bzw. der X X KG, die ihrerseits legal zur Fa. X in einem Subunternehmerverhältnis stand.

 

Lit. a) ergibt sich zumindest hinsichtlich X X bereits aus der Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding zur Zahl SV 96-77-2007 dieser Behörde und wird auf diesen Akt verwiesen.

 

In dieser Anzeige ist ausdrücklich von der Vorlage eines Gewerbescheines die Rede (betreffend X X) wobei aber andererseits in dem Verfahren SV96-77-2007 keine Erwähnung der 'X X KG' enthalten ist.

 

Es muss daher auch auf die Rechtfertigung im Verfahren zu SV 96-77-2007 verwiesen werden. Der wahre Sachverhalt stellt sich daher dar wie folgt:

 

Die Fa. X stand und steht in keinerlei Vertragsverhältnis mit den beiden ung. STA X X und X X. Die Fa. X steht vielmehr ausschließlich mit der Fa. X X KG, Inhaber X X, in einem Subunternehmervertragsverhältnis, wobei die Fa. X X (X X) ihrerseits wiederum mit den beiden oben genannten ein Vertragsverhältnis als Subunternehmer eingegangen ist und es sich bei beiden um Selbstständige mit Gewerbeberechtigung handelt.

 

Dieser Sachverhalt wurde bereits in dem hier behördlich anhängigen Verfahren SV 96-50-2007 (derzeit im Berufungsstadium) dargelegt, wobei es sich jedoch um andere ausländische Unternehmer handelt.

 

Zur Verifizierung dieses Sachverhaltes stellt der Beschuldigte zunächst nachstehende Beweisanträge:

 

Einvernahme des X X, X; als Zeuge,

Beischaffung und Übersetzung der Gewerbescheine X X und X X.

 

Wenn in der Anzeige von einer Arbeitszeit von täglich etwa 8 Stunden bei einer Entlohnung von € 9,00 pro Stunde die Rede ist, so kann der Beschuldigte dazu nur darauf verweisen, dass ausschließlich ein Vertragsverhältnis zwischen der Fa. X einerseits und der Fa. X X andererseits besteht, die Fa. X X an die Fa. X fakturiert und Zahlungen seitens der Fa. X ausschließlich an die Fa. X X erfolgen.

 

Inwieweit Letztere mit den ungarischen Unternehmern X X und X X abrechnet, liegt nicht im Einflussbereich der Fa. X.

 

Beweis: X X, wie oben, als Zeuge, gegebenenfalls persönliche Einvernahme des Beschuldigten;

 

Auf Grund des wahren Sachverhaltes, kann auch nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis des X X und des X X zu der X ausgegangen werden. Diesbezüglich sei auf § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingegangen:

 

Nach leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung Abs. a) in einem Arbeitsverhältnis, Abs. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

 

Beim Beschäftigungsbegriff wird zwar auf den Terminus 'Verwendung' verwiesen ('Verwendung' könnte man als tatsächliche Inanspruchnahme interpretieren) jedoch verweist der Begriff 'Verwendung' seinerseits ausdrücklich auf ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, was jeweils per se ein Vertragsverhältnis im rechtlichen Sinn voraussetzt.

 

Da Derartiges nicht vorliegt (X X und X X stehen in keinerlei Vertragsverhältnis zur Fa. X) liegen eben auch nicht die rechtlichen Voraussetzungen des Straftatbestandes im Sinne des § 28 vor, wobei aber nochmals darauf hingewiesen sei, dass es sich bei X X und X X, je um einen selbstständigen Unternehmer handelt, und somit das Ausländerbeschäftigungsgesetz überhaupt nicht zur Anwendung kommt.

 

Ungeachtet dessen liegen aber auch die Kriterien einer arbeitnehmerähnlichen Stellung, wie sie vom Finanzamt ausgeführt wurden, nicht vor.

 

Aus der Anzeige ist nun nicht klar ersichtlich welche Kriterien eigentlich zur Begründung des angenommenen arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses herangezogen werden.

 

So wird zunächst auf Seite 3 der Anzeige ein Kriterienkatalog mit den Bezeichnungen 1-7 angeführt, und sodann auf Seite 4 ein weiterer mit den Nummerierungen 1-5.

 

All dies sind ungeprüfte Behauptungen, die auf Konstruktionen beruhen, denn der oben dargestellte wahre Sachverhalt steht mit diesen Schlussfolgerungen in Widerspruch.

 

Auf Kriterien die teilweise von denen der vorliegenden Anzeige abweichen wurde bereits in der Rechtfertigung zu SV 96-77-2007 eingegangen und werden auch hier vorgebracht wie folgt:

 

Zu: Vorgabe der Arbeitszeit:

 

Arbeitszeiten sind nicht vorgegeben, die Arbeiten werden in den branchenüblichen Baustellenarbeitszeiten in Abhängigkeit vom Baubetrieb, wie Stromabschaltung, Verfügbarkeit des Kranfahrers, Möglichkeit der Gerüstbenützung, vorgegebene Bauzaunschließung

 

Zu: Regelmäßige Bezahlung:

 

X X erhält keinerlei Entlohnung von der Fa. X, sondern erfolgen Zahlungen ausschließlich an die Fa. X X nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung auf Grund des bestehenden Vertrages.

 

Zu: Fehlen einer eigenen Betriebsstätte:

 

Es wurde nicht einmal ansatzweise überprüft ob X X über eine eigene Betriebsstätte verfügt.

Im Übrigen werden im Dachdecker Spenglergewerbe alle Materialien industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt und sodann eben vor Ort bzw. an dem Bauprojekt montiert.

 

Zu: Arbeitsanweisungen erfolgen durch Vorarbeiter der Fa. X:

 

Bei dem gegenständlichen Objekt wurden Fassaden gebaut die mit einem Architekten entwickelt und von der Behörde, dem Statiker, dem Bauphysiker und dem Materialhersteller freigegeben wurden.

 

Insoweit überhaupt von 'Anweisungen' die Rede sein kann, ist festzuhalten, dass die Montagen ständig in Verbindung zu Detailentwicklung von Naturmaßfertigungen von Nachlieferungen geprüft werden muss; die Einhaltung von Montagetemperatur und der Kontrolle der mechanischen, dynamischen Temperatur- und witterungsbedingten, sowie chemischen Belastungen gewährleistet sein muss; bauphysikalische Zusammenhänge auf Grund der konkreten Konstruktion beachtet werden müssen; auf Zweck und Belastung abgestimmte Unterkonstruktionen und Bekleidungen unter Beachtung der einschlägigen Fachnormen, Vorschriften und Richtlinien, technischen Regeln, Zulassungen und Verlegehinweise bekannt zu geben sind; die Eigenschaften der eingesetzen Baustoffe und Bauteile für Witterungsschutz und Dämmung zu beachten sind; konstruktive Details von Arbeiten der angrenzenden Details bekannt zu geben sind; Aufklärungen über die Einhaltungen der österreichischen Vorschriften des Umweltschutzes und der Arbeitssicherheit hinzuweisen ist;

 

Dabei handelt es sich um eine zwischen Unternehmern notwendige Kommunikation und hat mit Weisungen wie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nichts zu tun.

 

Zu: Fehlen des Unternehmerrisikos:

 

Auf Grund des Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. X und der Fa. X X trägt das Unternehmerrisiko gegenüber der Fa. X die Fa. X X.

 

Das Unternehmerrisiko des X X ist zwischen der Fa. X X und diesem geregelt.

 

Zu: Es wird kein eigenes Werkzeug und Material verwendet:

 

Für die Montage sind spezielle nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmaterial notwendig, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt werden.

 

Teilweise werden Großmaschinen mit objektbezogenen Spezialwerkzeugen verwendet.

 

Mit Hammer und Nägel kann eine derartige Fassade nicht aufgezogen werden.

 

Beweis: wie oben;

 

Es sei aber nochmals festgehalten, dass die vom Finanzamt X angeführten Kriterien durch keinerlei Erhebungsergebnisse gedeckt sind, jedenfalls sind sie aber nicht für Tatsachenfeststellungen tauglich, können somit auch nicht einem begründeten Straferkenntnis zugrunde gelegt werden.

 

Gegebenenfalls wäre die Anzeigerin aufzufordern auf Grund welcher Tatsachen sie zum Ergebnis kommt, dass die von ihr angeführten Kriterien im konkreten Fall zutreffen.

 

Eine weitere Stellungnahme dazu bleibt vorbehalten.

 

Der Beschuldigte stellt daher den

 

ANTRAG

 

das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Berufungen zu VwSen-252311 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 29.11.2007, Zl. SV96-50-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen X X und X X), 252312 (Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-77-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. den ungarischen Staatsangehörigen X X) und VwSen-252313 (Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Vöcklabruck vom 21.7.2009, Zl. SV96-93-2007, betreffend die Baustelle "X" bzw. die ungarischen Staatsangehörigen X X und X X) gemeinsam verhandelt. Das Verfahren zu VwSen-252310 (Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 19.11.2007, Zl. SV96-21-2007, Berufungsvorlage h.o. eingelangt am 26.11.2009) war wegen Ablaufs der Straf­barkeitsverjährungsfrist einzustellen (vgl. das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16.4.2010, Zl. VwSen-252310); die in diesem Akt befindlichen Angaben X (Niederschrift vom 7.3.2007, Fragenkatalog zur Selbstständig­keit von EU-Ausländer vom 31.8.2007) wurden den Parteien in Kopie in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung übergeben.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legt der Bw dar, er arbeite seit 2005 mit X zusammen. Etwa ein Jahr zuvor habe dieser einige Monate als Leiharbeiter im Unternehmen des Bw gearbeitet. X habe dem Bw gesagt, er habe sich selbstständig gemacht und er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren". Seit 2005 sei X "kontinuierlich" (und zwar auch jetzt noch) für die Firma X tätig, und zwar "immer nach dem gleichen Muster". Es habe nie einen schriftlichen Vertrag gegeben. Der Bw oder X habe X gesagt, "wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme".

 

X mache "vorwiegend Fassadenverkleidungen", worunter eine Unterkonstruktion samt Verkleidung mit Wärmedämmung dazwischen zu verstehen sei. X teile X mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen." Der Auftrag an X laute beispielsweise "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". X habe sich das angesehen und selbst­ständig entschieden, wie viele Leute er zum Einsatz bringt. X habe dem Bw mitgeteilt, mit wie vielen Leuten X konkret gearbeitet habe. X sei nicht notwendigerweise immer selbst auf der Baustelle. Er teile seine Leute ein und dann könne es sein, dass er zwei oder drei Tage weg sei. Schon aus Sprach­gründen arbeite X in der Regel mit seinen Leuten zusammen. Es sei (etwa im Fall von Materialengpässen) auch möglich, dass X von einer Baustelle "abgezogen" und auf einer anderen Baustelle tätig werde. Aufgrund von Eventualitäten (etwa hinsichtlich des Vorhandenseins eines Gerüsts) könne es sein, dass "nicht alle hier (seien) sondern beispielsweise nur zwei Leute, die dann mit ... anderen Leuten von unserer Firma arbeiten."

 

X koordiniere die Tätigkeit der eigenen Leute und jene der Ungarn, und zwar über X. Der Arbeitsrhythmus der Ungarn richte sich nach den Gegeben­heiten der Baustelle (z.B. nach dem Vorhandensein eines Gerüsts). Die Ungarn hielten sich an die üblichen Arbeitszeiten der Baustelle, gegebenenfalls abhängig vom Vorhandensein der Arbeitsmittel (z.B. eines Krans). Bei den von den Ausländern angegebenen Arbeitszeiten handle es sich um eine Vereinbarung Xs mit den Ausländern. Dass auch die X-Leute innerhalb der Baustellen­zeiten arbeiten müssen, sei selbstverständlich. Die Arbeitszeit sei die übliche Baustellenarbeitszeit. Wenn die Ausländer bis Samstagmittag geblieben seien, sei dies zwischen X und X geregelt worden.

 

Gegen die vorgehaltene niederschriftliche Aussage Xs, der Bw bzw. X würden X sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten solle bzw. wo auf der betreffenden Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er konkret durchführen solle, erhob der Bw ebenso wenig Einwände wie gegen die niederschriftliche Aussage X, er erhalte 20 Euro pro Stunde. Das System der Barauszahlung sei vor einem Jahr zugunsten von Überweisungen auf ein Konto X aufgegeben worden.

 

Mit den ungarischen Arbeitern stehe der Bw in keinem Vertragsverhältnis. Auch leiste das Unternehmen des Bw keine Bezahlungen an diese. Im Unterschied zu den Leasingleuten würden die X-Leute nach Anweisung X arbeiten.

 

Material und Werkzeug komme von der Firma X.

 

Die Arbeit der Ungarn werde von X bzw. vom Vorarbeiter der Firma X kontrolliert. Wenn der Vorarbeiter einmal ein oder zwei Tage nicht auf der Baustelle sei, dann komme er aber umgehend zur Baustelle zurück um zu sehen, ob die Arbeit der Ungarn in Ordnung ist. Die Leute von Subunternehmen (wie jene X) würden "neben unseren Leuten arbeiten, damit das richtig gemacht wird."

 

Die Verrechnung mit X erfolge nach Stunden. X "liefert" die Stunden. Die Stundenabrechnung erfolge laut Bautagebuchaufzeichnung. Das Bautage­buch werde vom Vorarbeiter der Firma X abgezeichnet. Nach der Rechnungs­prüfung werde der entsprechende Betrag (nunmehr) auf ein X-Konto überwiesen.

 

Der Zeuge X sagte, er sei zuständig für den Einsatz der Leute auf den Baustellen, und zwar sowohl der eigenen Leute als auch der Leute von Subunter­nehmen und von Leasingleuten. Er bestätigte, dass X seit September 2005 für die Firma X arbeite. Was X zu tun habe, erfahre er vom Bw oder vom Zeugen. Nach Vorhalt, er habe niederschriftlich die Auskunft gegeben, X arbeite als Leasingfirma für die Firma X, sagte der Zeuge, er "werde schon gesagt haben, was dort steht". X sei "irgendwie wie Leasing behandelt" worden. Er habe "aber auch als Subunternehmer aufgefasst werden" können. Auch sei richtig, dass er gesagt habe, er erteile an die ungarischen Staatsangehörigen und an X die Arbeitsanweisungen. Der Zeuge habe "gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe das X dann gesagt". Die "Arbeitsanweisungen" an die Ungarn habe er "über X gegeben", und zwar aus dem "Grund, dass die Ungarn nicht Deutsch konnten". Wenn X nicht auf der Baustelle gewesen sei, sei "irgendein Ungar da gewesen, der Deutsch gekonnt habe und an den man sich wenden konnte".

 

Der Zeuge dementierte auch nicht seine frühere Aussage, die Ungarn hätten nur ihre Arbeitskraft eingebracht.

 

Die Arbeitsbereiche der Ungarn und jene der Stammarbeitskräfte der Firma X seien getrennt gewesen. Wenn der Zeuge früher gesagt habe, die Ungarn hätten im Arbeitsverbund mit den Stammarbeitskräften gearbeitet, so sei das z.B. so gewesen, "dass wir die Unterkonstruktion machten und die Ungarn die Wärmedämmung".

 

Die Kontrolle der Stundenaufzeichnungen der Ungarn sei durch den Zeugen über das Bautagebuch erfolgt. Da die Ungarn den ganzen Tag da gewesen seien und der Zeuge gewusst habe, wie viele Ungarn jeweils hier gewesen seien, sei die Stundenkontrolle durch den Zeugen möglich gewesen.

 

Der Zeuge habe "laufend" die Qualität der Arbeit der Ungarn kontrolliert. Er sei ja auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Ungarn ordentlich arbeiten. Der Zeuge habe daher die Arbeiten und den Baufortschritt überwacht.

 

Die Arbeitszeiten würden insofern vorgegeben, als der Zeuge darauf achten müsse, "dass wir rechtzeitig fertig werden. Z.B. sage ich den Ungarn, sie müssen ein wenig länger arbeiten, damit wir das hinkriegen."

 

Der Zeuge X legte dar, er arbeite (abgesehen von "ein paar Kleinigkeiten", die er in Ungarn gemacht habe) seit 2005 "immer nach dem gleichen rechtlichen Muster" mit der Firma X zusammen. Er bekomme die Aufträge und mache "die dann fertig". Es gehe um "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten". Es seien nie schriftliche Verträge abgeschlossen worden, "es hat auch so funktioniert". Auf welcher Baustelle "wir arbeiten sollen, erfahre ich von Herrn X oder Herrn X". Ebenso, "was auf den Baustellen dann zu tun ist". Die Aufträge seien so zu verstehen, dass der Zeuge "immer die gesamten Spenglerarbeiten für eine gesamte Baustelle erhalten" habe. Er habe z.B. beim X von X die Pläne erhalten, X habe auch das Material geliefert, nämlich einzeln zugeschnittene Platten. Wenn das Material nicht rechtzeitig gekommen sei, sei es nicht ausgeschlossen gewesen, dass die Ungarn auf einer anderen Baustelle arbeiteten. Dies sei aber praktisch nur sehr selten der Fall gewesen, da es sich immer um größere Baustellen gehandelt habe und dort immer irgendein Arbeitsgang fällig gewesen sei.

 

Die Ungarn hätten nicht gemischt mit X-Leuten gearbeitet. Dies sei ja auch wegen der Verständigung so gewesen. Der Zeuge könne auch nicht bestätigen, dass stets X-Leute auf der Baustelle gewesen seien. Wenn der Zeuge eine Baustelle bekommen habe, dann sei dies seine Baustelle gewesen. Die X-Leute auf den Baustellen hätten allenfalls beim Hochheben oder Ähnlichem geholfen oder seien bloß aushilfsweise hier gewesen.

 

Der Zeuge sei immer selbst auf der Baustelle gewesen und habe selbst "genauso" mitgearbeitet. Die Anweisungen an die Ungarn habe "meistens" der Zeuge gemacht.

 

Die Ungarn seien mit dem Zeugen in einem Vertragsverhältnis gestanden, nicht mit der Firma X. Die Ungarn seien Selbstständige mit ungarischer Gewerbebe­rechtigung gewesen. Einer Information aus Ungarn entsprechend habe der Zeuge den Ungarn empfohlen, sich eine Gewerbeberechtigung zu besorgen.

 

Die Abrechnung sei nach Stunden erfolgt. Dies betreffe sowohl die eigenen Stunden als auch die Stunden der Leute, die er mitgehabt habe. Die Stundenab­rechnung der Leute des Zeugen sei über den Zeugen erfolgt, nicht direkt gegen­über der Firma X. Die Stundenabrechnungen seien natürlich kontrolliert worden.

 

Der Zeuge habe nur Handwerkszeug gehabt. Das Spezialwerkzeug sei von der Firma X beigestellt worden, weil es für den Zeugen zu teuer gewesen sei.

 

Die Arbeitszeit sei von der Firma X in dem Sinn vorgegeben gewesen, dass es sich dabei um durchschnittliche Richtzeiten gehandelt habe, die eben auf Baustellen praktiziert werden. Der Zeuge sei aber der Firma X nicht Rechen­schaft hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeit schuldig gewesen. Der Zeuge habe auch, um früher ins Wochenende fahren zu können, eine längere tägliche Arbeitszeit erbracht. Darüber habe er der Firma X Bescheid gesagt, da dies auf der Baustelle ja koordiniert werden müsse.

 

Der Zeuge X sagte aus, er habe von Mai 2007 bis März 2008 für X gearbeitet. In dieser Zeit "haben wir immer für die Firma X gearbeitet".

 

Die Tätigkeit des Zeugen sei im Anbringen von Isoliermaterial bestanden. Andere Ungarn hätten auch Bleche geschnitten und angeschraubt.

 

Die Arbeitsanweisungen habe der Zeuge von X erhalten.

 

Der Zeuge sei von X nach Stunden (6 Euro pro Stunde) entlohnt worden.

 

Die Ungarn hätten an einem Teil gearbeitet, die X-Leute an einem anderen Teil. Wenn die X-Leute Hilfe brauchten, hätten ihnen die Ungarn natürlich geholfen. Die Arbeit sei überwiegend getrennt gewesen. Andererseits sagte der Zeuge, das "Durcheinanderarbeiten" mit X-Leuten sei nicht die Ausnahme gewesen, "sondern es ist oft passiert". Zum Teil seien die Ungarn auch mit den X-Leuten von der Firma X aus mit dem Firmenbus zur Baustelle gefahren.

 

Die Arbeit der Ungarn sei durch X kontrolliert worden. Dieser habe "geschaut, ob wir alles richtig machten."

 

Die Arbeitszeitanweisungen hätten die Ungarn von X erhalten, auch wenn die Ungarn Überstunden machen oder am Samstag arbeiten mussten, habe X ihnen das gesagt.

 

Das Gewerbe habe der Zeuge deshalb angemeldet, weil X den Zeugen angestellt und ihm gesagt habe, dies ermögliche die Arbeit in Österreich.

 

Der Zeuge X sagte, er habe von Mai 2007 bis Dezember 2007 mit X zusammengearbeitet. Während dieser Zeit habe er stets für die Firma X gearbeitet. Die Ungarn hätten Isolierarbeiten und Spenglerarbeiten gemacht. Unter Spenglerarbeiten verstehe der Zeuge Blecharbeiten. Großteils hätten die Ungarn Isolierarbeiten gemacht. Es sei auch möglich gewesen, dass ein Teil der Ungarn Isolierarbeiten und ein anderer Teil andere Arbeiten machte. X habe den Ungarn "fast jeden Morgen" gesagt, was sie machen müssen, und zwar jedem Einzelnen.

 

Die Ungarn hätten überwiegend getrennt von den X-Leuten gearbeitet.

 

Die Ungarn seien Subunternehmer von X gewesen. Es sei nach Stunden abgerechnet worden. Den Lohn hätten die Ungarn von X erhalten.

 

Die Ungarn hätten gleichviel gearbeitet wie die einheimischen Arbeiter. Der Zeuge habe nicht kommen und gehen können, wann er wollte. X habe den Ungarn gesagt, sie müssten von 8.00 bis 16.00 Uhr arbeiten.

 

Die ungarische Gewerbeberechtigung habe der Zeuge erworben, weil X gesagt habe, dann könne man legal in Österreich arbeiten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

A.     Zu X X:

 

Hinsichtlich des Ausländers X X ist festzuhalten, dass über den Bw wegen illegaler Beschäftigung desselben Ausländers im Zeitraum vom 13.8.2007 bis 27.8.2007 mit einem weiteren Straferkenntnis derselben Behörde vom 21.7.2009, Zl. SV96-77-2007, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 84 Stunden verhängt worden waren.

 

Im Erkenntnis vom 15.3.2000, Zl. 99/09/0219 (ähnlich z.B. das Erkenntnis  vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150) hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: "Im Falle eines fortgesetzten Delikts sind durch die Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten, mögen sie auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sein. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz. Setzt der Täter nach diesem Zeitpunkt die verpönte Tätigkeit fort, so darf die neuerliche Bestrafung nur die nach der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen umfassen. Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung ..." Da wegen dieser sogenannten "Erfassungs­wirkung" für den hier gegenständlichen Tatzeitraum durch das Straferkenntnis vom 21.7.2009, Zl. SV96-77-2007, bereits eine Bestrafung erfolgt ist, verstößt das vorliegende Straferkenntnis gegen das Doppelbestrafungsverbot und war dieses Strafer­kenntnis daher bezüglich des Ausländers X X aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

B.     Zu X X X:

 

Entsprechend der Darstellung des Bw ist davon auszugehen, dass X seit September 2005 für die Firma X kontinuierlich nach stets gleichen Bedingungen tätig war (die von X angedeuteten "Kleinigkeiten" fallen nicht ins Gewicht). Dies hat zur Konsequenz, dass wechselseitige Rückschlüsse aus den Ermittlungsergebnissen zu einzelnen Verfahren aufeinander zulässig und geboten sind, sodass das auf diese Weise gewonnene Gesamtbild für die Deutung der einzelnen Tatvorwürfe maßgeblich ist. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die im Folgenden erwähnten Aussagen X und X vom 14.5.2007 und vom 28.6.2007 sowie die Rechtfertigung des Bw vom 26.7.2007 dem Akt der BH Vöcklabruck zu Zl. SV96-50-2007 (X) entstammen.

 

Ferner ist – entsprechend der Darstellung des Bw – davon auszugehen, dass ein Vertragsverhältnis der Firma X lediglich im Verhältnis zu X (bzw. zur Firma X) bestand, nicht jedoch zwischen der Firma X und den einzelnen in den angefochtenen Straferkenntnissen genannten Ausländern (welche vielmehr lediglich mit X Verträge abgeschlossen hatten). Daher ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines – unter dem Blickwinkel des § 4 Abs.2 AÜG unbedenklichen – Werkvertrages vorlagen oder ob von einer Arbeitskräfteüber­lassung auszugehen ist.

 

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG. Dabei ist auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG einem Arbeitgeber gleichzuhalten.

 

Nach § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Von einem "Werk" im Sinne des § 4 AÜG kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Rede sein, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Recht­sprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungs­tauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag" (mwN). Weiters wird in diesem Erkenntnis ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und einer Arbeitskräfteüberlassung (zu einer Anwendung dieser Grundsätze im Zusammenhang mit einer Arbeitskräfteüberlassung vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323).

 

Zunächst ist also festzustellen, ob ein "Werk" im Sinne der genannten Grundsätze gegenständlich gegeben ist. Hinsichtlich der in Betracht kommenden "Aufträge" steht lediglich fest, dass eine Zusammenarbeit der Firma X mit X (bzw. der Firma X) seit September 2009 bis dato besteht. Das in der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes angesprochene "Ende" ist nicht ersichtlich; stattdessen ist von einem jahrelangen kontinuierlichen Engagement der "Partie" (mit wechselnder Zusammensetzung) auszugehen. Mangels eines schriftlichen Werkvertrages sind die Vertragsbedingungen nicht in nachvollzieh­barer Weise dokumentiert. In den Berufungen ist lediglich von Werkverträgen die Rede, in einem Fall unter Hinzufügung des Begriffs "Außenfassade" (betreffend die Baustelle "X") und in einem weiteren Fall unter Hinzufügung der Worte "Herstellung der Außenfassade der X". Im Fall der Baustelle "X" fehlt eine solche Angabe in der Berufung, jedoch hat X in der Niederschrift vom 28.6.2007 angegeben, der Auftrag umfasse den "kompletten Außenfassadenbau" (während X am 14.5.2007 lediglich von "diverse(n) Arbeiten, wie Wärmedämmung, Querprofile und Eternitmontage für die Fa. X" sprach). Auch in der Berufungsverhandlung deutete X an, jeweils "die gesamte Baustelle" als Auftrag erhalten zu haben, wobei er das X als Beispiel nannte, er aber anderer­seits diffus von "Fassadenbau, Spenglerarbeiten und Isolierarbeiten" sprach und davon, dass er von X erfahre, auf welcher Baustelle er arbeiten solle und was auf der jeweiligen Baustelle zu tun sei.

 

Diese Angaben sind zu unpräzise, um (jeweils?) von einem Werk sprechen zu können. Sollte damit behauptet werden, dass der Bw bei jeder der in Betracht kommenden Baustellen den gesamten Auftrag, den er selbst erhalten hatte, an X weitergegeben habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies in dieser Deutlichkeit nie behauptet wurde und dass die eigenen Aufträge des Bw nicht in einer Form dargelegt wurden, die eine Überprüfung anhand der Kriterien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erlauben würde. Schon unter diesen Gesichtspunkten ist das vage ins Spiel gebrachte "Totalweiter­gabemodell" abzulehnen.

 

Im Übrigen stellt eine solche "Weitergabe" der Gesamtbaustelle (oder eines abgrenzbaren Teils, oder einer bestimmten Tätigkeit, was, wie gesagt, nie näher definiert wurde) auch aus weiteren Gründen eine unglaubwürdige Behauptung dar. Dagegen spricht, dass – obwohl es sich dabei um relativ große Aufträge gehandelt haben müsste – auf die Abfassung schriftlicher Verträge, die die wesentlichen Leistungen sowie die Vertragsbedingungen im Einzelnen festlegen, "verzichtet" wurde – und dies kontinuierlich über Jahre hinweg. Eine solche Praxis erscheint, zumal bei größeren Baustellen, an sich schon unglaubwürdig. Dagegen spricht ferner das System der Stundenabrechnung, wobei, nach Aussage des Bw, das System der Barauszahlung erst etwa im März 2009 aufgegeben wurde, in den hier gegenständlichen Fällen also seitens der Firma X an X dessen eigener Stundenlohn sowie jener der jeweils beteiligten Ungarn bar übergeben wurde. Ferner ist die vom Bw eingeräumte Möglichkeit des "Abziehens" X (und seiner Leute) von einer Baustelle zum Einsatz auf einer anderen Baustelle mit der in Rede stehenden Modellvorstellung nicht vereinbar. Auch wäre vor dem Hintergrund der "Totalweitergabe" nicht erklärlich, warum dennoch X-Leute auf den Baustellen anwesend waren. Zwar ist einzuräumen, dass bei den beiden Kontrollen beim X keine weiteren Arbeiter außer den betreffenden Ungarn angetroffen wurden und dass X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von X-Leuten zu bagatellisieren suchte, andererseits ist nach der Darstellung des Bw, X und der übrigen Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Arbeit von X-Leuten auf den gegenständlichen Baustellen geradezu als selbstverständlich vorausgesetzt worden, wobei für das X auf die genaueren Angaben X in seiner Niederschrift vom 28.6.2007 hinzuweisen ist. Hinzuweisen ist ferner auf den Umstand, dass bei den Kontrollen der anderen Baustellen sehr wohl Arbeitnehmer der Firma X angetroffen wurden. Hervorzuheben ist die Angabe des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass aus Kontrollgründen (sinngemäß daher: sozusagen systematisch) neben den Leuten von Subunternehmern (wie eben der Firma X) Mitarbeiter der Firma X arbeiten würden ("damit das richtig gemacht wird") und dass X die Aufgabe habe, die Tätigkeit der eigenen Leute mit jener der Ungarn zu koordinieren.

 

Obwohl dem Bw – nicht zuletzt – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit geboten war, den Werkscharakter der Tätigkeit X durch konkrete Angabe insbesondere des Leistungszieles und des Preises darzulegen, beschränkte sich seine Darstellung des "Werks" auf die Auskunft, er oder X habe X gesagt, wo er mit seinen Leuten zum Einsatz komme. X mache "vorwiegend" Fassadenverkleidungen. X teile X mit, "hier sind so und so viele Fassadenverkleidungen zu machen". Der Auftrag an X laute beispielsweise, "hier sind Trapezbleche und die gehören montiert" bzw. "dort sind Trapezbleche zu schrauben". Dieses Bild wird bestätigt durch die Aussage X, er habe gesehen, welche Arbeiten zu machen waren und habe X das dann gesagt. Ganz klar verweist damit die Darstellung des Bw und seines kompetenten  Mitarbeiters auf die (kontinuierliche!) Heranziehung X und seiner Leute zur Durchführung einzelner Arbeitsvorgänge nach jeweils bestehender Bedarfslage, mögen diese Arbeitsvorgänge auch in Einzelfällen relativ umfangreich gewesen und gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen erläutert worden sein. Realistisch auch X in der Niederschrift am 28.6.2007: "Auf der Grundlage der Konstruktionspläne teilt Herr X uns Arbeiten zu (je nach Arbeitspriorität) und gibt uns Arbeitsanweisungen." In der Rechtfertigung vom 26.7.2007 sprach der Bw lediglich davon, die Fa. X habe die Firma X "mit Montagearbeiten im X beauftragt." X gab am 31.8.2007 als Gegenstand der Vereinbarung an: "Alle Arbeiten, die mit der Tätigkeit eines Spenglers zu tun haben." Auch die vom Bw eingeräumte Möglichkeit, dass, etwa im Fall von Materialengpässen, X von einer Baustelle abgezogen und auf einer anderen Baustelle tätig wurde, spricht gegen das "Totalweitergabemodell".

 

Von einer "im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung", einer "geschlossenen Einheit" bzw. einer "bis zu einem bestimmten Termin zu erbringenden genau umrissenen Leistung", wie dies nach der zitierten Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich ist, kann daher keine Rede sein. Dass konkrete Terminangaben fehlen und X am 31.8.2007 angab, er wolle für die Fa. X arbeiten "solange sie Arbeit hat", ist signifikant.

 

Explizite Vereinbarungen hinsichtlich der Haftung wurden nicht dargetan. Mangels Darlegung einer konkreten Vereinbarung bleibt daher – zumal vor dem Hintergrund des fehlendes "Werks" – auch unklar, inwiefern X (X) für die mängelfreie und zeitgerechte Leistungserbringung haften sollte. Es fehlt mithin der für einen Werkvertrag essenzielle "gewährleistungstaugliche Erfolg" im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

 

Die Voraussetzungen eines "Werks" im Sinne der in Rede stehenden Rechtsprechung sind daher nicht erfüllt. Vielmehr ist insbesondere im Sinne der zutreffenden Diktion X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass die konkreten Arbeiten sich nach dem jeweils gegebenen Bedarf richteten und in der Regel erst vor Ort (wenn auch gegebenenfalls unter Verwendung von Plänen) mitgeteilt wurden.

 

Im Sinne der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG) ist das von Anfang an akzeptierte Initial­angebot X an den Bw, er könne "eine Montagepartie für verschiedene Gewerke organisieren" in Verbindung mit dem System der (wenn auch über X laufenden) Barzahlung von Stundenlöhnen in Verbindung mit dem jahrelangen kontinuierlichen Einsatz X und der von ihm aufgebotenen Leute nach diesem System dem Zweck nach als Deckung des Arbeitskräftebedarfs und mithin als Arbeitskräfteüberlassung anzusehen. Dies zusammengenommen mit der eben festgestellten mangelhaften Darlegung des konkreten Inhalts eines Werkvertrages steht der Annahme eines Werks entgegen. Schon aus diesem Grund ist von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen, sodass sich die Prüfung der Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG erübrigt.

 

Prüft man diese Merkmale dennoch, so zeigt sich, dass aus Gründen des sachlogischen Zusammenhangs diese Prüfung mangels eines Werks zu keinem anderen Ergebnis führt. Im Einzelnen ist festzuhalten:

 

Es wurde kein von den Produkten der Firma X abweichendes und der Firma X zurechenbares Werk hergestellt (Z 1). Dies einerseits wegen der fehlenden Darlegung der seitens der Firma X zu erbringenden Leistung der Art und dem Umfang nach, andererseits wegen der Rechnungslegung nach Stundenlöhnen, die selbst im Nachhinein eine Abgrenzung konkreter Leistungen ausschließt. Wenn auch in der Regel aus sprachlichen Gründen von von den Stammarbeitskräften getrennten Arbeiten der gegenständlichen Ausländer auszugehen sein mag, so ist doch nicht zu übersehen, dass der Bw in der Berufungsverhandlung darlegte, dass die Ungarn in bestimmten Situationen "mit Leuten unserer Firma" arbeiten. Dazu kommt, dass nach glaubwürdiger Aussage des Zeugen X ein "Durcheinanderarbeiten" mit Stammarbeitskräften nicht auszuschließen war, jedenfalls aber eine Hilfe der Ungarn gegenüber den X-Leuten im Bedarfsfall (wenn auch vielleicht nicht regelmäßig) stattfand. X sprach ebenfalls nur von einer "überwiegenden" Trennung der Arbeitskräfte. Nach X und X Angaben am 28.6.2007 arbeiteten die X-Leute überhaupt im Arbeitsverbund mit Leuten der Firma X, was X in der Berufungsverhandlung allerdings im Sinne des Ineinandergreifens unterschiedlicher Arbeitsgänge deutete. Nach Aussage X am 14.5.2007 arbeiten die Ungarn "gemeinsam mit unseren Stammarbeitskräften". Zusammenfassend ist zu sagen: Wenn auch X vom Bw oder von X in der Regel zu einzelnen Arbeitsgängen oder für Bauabschnitte, an denen Stammarbeitskräfte nicht unmittelbar in derselben Weise mitwirkten, herangezogen worden sein mag, so reicht dies nicht hin, um ein im Sinne der in Rede stehenden Bestimmung insgesamt zurechenbares Werk zu begründen.

 

Auch wurde die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug der Firma X erbracht (Z 2). Der Bw gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ohne Umschweife an, Material und Werkzeug stamme von der Firma X X relativierte dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinsichtlich des (ohnehin nicht ins Gewicht fallenden) Handwerkszeugs; dies zwar entgegen seinen früheren Angaben. Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass Material und Werkzeug zumindest im Wesentlichen vom "Werkbesteller" beigebracht wurden.

 

Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung (Z 3) bzw. der Fach- und Dienstaufsicht ist festzuhalten, dass sowohl X als auch X am 28.6.2007 explizit von der Erteilung von Arbeitsanweisungen sprachen (X auch am 14.5.2007). Der Bw bestritt in der Berufungsverhandlung nicht den Inhalt einer vorgehaltenen Auskunft X, der Bw bzw. X würden X sagen, auf welcher Baustelle er arbeiten bzw. wo auf der Baustelle er arbeiten bzw. welche Arbeiten er durchführen solle. Auch sagte X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er habe die Arbeitsan­weisungen an die Ungarn (aus sprachlichen Gründen) über X (oder sonst einen deutschkundigen Ungarn) gegeben. Von der Richtigkeit dieser Aussagen ist infolge ihrer Übereinstimmung mit früheren Aussagen auszugehen, plausible Gegendarstellungen liegen nicht vor (insbesondere ist die Zuteilung von Arbeiten nicht unter dem Titel technisch bedingter Kommunikation zwischen Unternehmen wegzudiskutieren, wie dies gelegentlich in Schriftsätzen versucht wurde). Selbst X sagte in der Berufungsverhandlung, die Anweisungen an die Ungarn würden "meistens" von ihm stammen, was direkte Anordnungen seitens der Firma X an die gegenständlichen Ausländer offen lässt. Dies hatte offenbar zur Folge, dass die Ausländer hinsichtlich der Chefrolle verunsichert waren und mitunter die "Firma X" bzw. "X" bzw. "X" (einen Vorarbeiter der Firma X) in das Personenblatt als "Chef" eintrugen (so X und X). Aufgrund der Darstellung der Art und Weise der sogenannten "Auftragserteilungen" durch den Bw und durch X an X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist nicht nur davon auszugehen, dass sich die "Auftragsertei­lungen" auf einzelne Bauteile bzw. Tätigkeiten beschränkten sondern darüber hinaus, dass die "Aufträge" selbst den Charakter einseitiger Anordnungen hatten. Nennenswerte Indizien für eine Abhängigkeit der Durchführung der arbeitsorganisatorischen Entscheidungen X (oder des Bw oder eines Vorarbeiters der Firma X) vom Konsens X (oder der anderen Ausländer) sind nicht hervorgekommen. Dazu kommt die "stille Autorität" der Firma X infolge der "laufenden" Kontrolle der Qualität und des Arbeitsforschritts durch X (so X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung), wobei nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus Gründen der Kontrolle sogar darauf geachtet wurde, dass die Ausländer "neben unseren Leuten arbeiten". Hinsichtlich der Arbeitszeit waren die Ausländer in den Rhythmus der "Baustellen­zeiten" eingegliedert, wobei nach Aussage des Bw auch das Vorhandensein von Arbeitsmitteln mitbestimmend war und wobei bei Bedarf X (so dieser) den Ungarn sagte, sie müssten länger arbeiten, was nicht ausschloss, dass die Ungarn gegebenenfalls bei längerer Tagesarbeitszeit früher das Wochenende antreten durften. Wenn auch die "Arbeitsanweisungen" aus dem erwähnten Grund in der Regel über X liefen und mag auch für X ein Konkretisierungsspielraum geblieben sein (etwa: hinsichtlich der Arbeitsverteilung zwischen den Ungarn), so ist doch die Steuerung der Arbeit der Ungarn als derart intensiv und die Kontrolle ihrer Tätigkeit als derart dicht anzusetzen, dass von einer relevanten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit X, die der Eingliederung der Ungarn in die Betriebsorganisation der Fa. X entgegenstünde, nicht die Rede sein kann.

 

Hinsichtlich der Haftung (Z 4) gilt das bereits Gesagte: Mangels eines konkreten Werks einerseits und der Darlegung konkreter vertraglicher Vereinbarungen anderer­seits ist nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen welche Konsequenzen zum Tragen gekommen wären. Erinnert sei daran, dass X am 14.5.2007 eine Haftung der ungarischen Staatsangehörigen bzw. X explizit ausschloss; ähnlich X am 28.6.2007.

 

Der Umstand, dass unwiderlegt vorgebracht wurde, dass der Bw auf die Zahl der von X engagierten Leute keinen Einfluss nahm, ändert am Resultat, dass nach den angesprochenen Kriterien von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist, nichts.

 

Bezugnehmend auf diverse Vorbringen ist ferner klarzustellen, dass die allfällige Gesell­schafterstellung und/oder der allfällige Besitz einer Gewerbeberechtigung auf Seiten der Ausländer der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG nicht (zwingend) entgegensteht, da – entsprechend § 2 Abs.4 AuslBG bzw. § 4 Abs.1 AÜG – nicht "formale" Merkmale sondern die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit der Ausländer maßgebend sind. Ebenso ist festzuhalten, dass europarechtliche Normen nur für Dienstleistungen von Selbstständigen gelten und dass hinsichtlich der Merkmale des AuslBG, des AÜG, der GewO und der Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit zwischen dem Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht. Vgl. zu all dem z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0080. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang ferner darauf, dass im Verhältnis X zu den verschiedenen zum Einsatz gelangten Ausländern völlig im Dunkel geblieben ist, worin selbstständigkeitsbegründende Gewerke bestanden haben könnten, bedenkt man zumal, dass nicht einmal im Verhältnis zwischen der Firma X und der Firma X ein Werkvertrag vorlag und die Aufteilung eines solchen Werkvertrages in konkrete Gewerke für jeden einzelnen Ausländer darzulegen gewesen wäre. Stattdessen arbeiteten die gegenständlichen Ausländer nach (durch X mediatisierten) Weisungen für Stundenlohn, den sie von X erhielten.

 

Irrelevant ist im Übrigen auch, dass die Praktiken X bzw. des Bw seitens der Gebietskrankenkasse und/oder des Finanzamtes unbeanstandet geblieben waren. Dass der Bw durch die zuständige Behörde (das zuständige AMS) die Auskunft erhalten habe, seine Praxis sei im Hinblick auf das AuslBG unbedenklich, wurde nicht vorgebracht.

 

Die Tat ist daher dem Bw in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) mangels Erkundigung bei der zuständigen Behörde die unzutreffende Einschätzung der Rechtslage durch den Bw. Letztere bewirkt lediglich, dass von Fahrlässigkeit auszugehen ist, wobei die Sorglosigkeit des Bw hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen seines Tuns als erheblich einzustufen ist.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Den diese Strafhöhe bestimmenden Kriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorge­kommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw nicht als geringfügig zu veranschlagen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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