Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550516/13/Kü/Ba VwSen-550521/6/Kü/Ba

Linz, 26.05.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der X Gesellschaft mbH,  vertreten durch X Rechtsanwälte, X, vom 1. April 2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der X GmbH vom 23. März 2010 im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "X, Erweiterung Schule und Mehrzwecksaal, Pfosten-Riegelfassade aus Holz", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2010 zu Recht erkannt:

 

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren werden abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 6, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 71, 83, 108, 123 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl.I Nr. 17/2006 idgF..

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 1.4.2010 beantragte die X Gesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung der X GmbH vom 23. März 2010 im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "X, Erweiterung Schule und Mehrzwecksaal, Pfosten-Riegelfassade aus Holz" sowie die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass eine tragende Holzkonstruktion zu errichten sei, wobei 770 (Außenfassade) bauseits vorgefertigt seien; 407 Holzkonstruktion (Innenhöfe) seien neu zu errichten. Die vom Auftragnehmer auszuführenden 407 Holzkonstruktion und die bauseits beigestellten 770 seien zu verglasen. Diesbezüglich seien Drainagegummi zu applizieren, auf die anschließend rund 7 große Isolier-Glaselemente gesetzt werden, zwischen die Glaselemente würden Isolatoren kommen.

 

Die Antragstellerin habe rechtzeitig ein Angebot gelegt. Mit Fax vom 23.3.2010 (eingelangt bei der Antragstellerin am 25.3.2010) sei mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Firma X GmbH, den Zuschlag zu erteilen.

 

Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei die X GmbH, deren alleiniger Gesellschafter die Oö. X GmbH sei. Alleingesellschafter der Oö. X GmbH sei das Land Oberösterreich.

 

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust des unternehmerischen Gewinns drohen würde, sowie dass bereits ca. 20 Stunden Arbeitsleistung aufgebracht worden seien, sodass diesbezüglich zumindest ein Schaden von ca. 2.000 Euro entstehen würde. Auch sei eine drohende Schädigung dadurch gegeben, weil im Falle eines Zuschlages an die Firma X die Möglichkeit der Antragstellerin, dem Auftraggeber die im Rahmen der gegenständlichen Beschaffung angebotenen Leistungen mit einer Auftragssumme von etwa 550.000 Euro zu liefern, endgültig vereitelt würde.

Nach Ansicht der Antragstellerin seien die vor ihr gereihten Bieter mangels Befugnis auszuscheiden gewesen, sodass tatsächlich der Antragstellerin der Auftrag zu vergeben sei.

 

Die Antragstellerin führt weiters aus, dass der Auftraggeber die Stillhaltefrist mit 10 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung festgelegt habe, obwohl § 132 BVergG 2006 eine Stillhaltefrist von 14 Tagen normiere. Die Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.

 

Nach Ansicht der Antragstellerin dürfe der Auftraggeber den verfahrens­gegenständlichen Auftrag nicht an die Billigstbieterin vergeben, da dieser die Befugnis zur Ausführung desselben fehle. Vielmehr wäre das Angebot der präsumtiven Billigstbieterin nach der Prüfung der Eignungskriterien auszuscheiden gewesen. Dasselbe gelte für den zweitgereihten Bieter.

 

Zum Vorhalt der mangelnden Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin über spezifische fachliche Erfahrung in allen den Auftragsgegenstand betreffenden Fachgebieten verfüge und halte diesbezüglich auch Gewerbeberechtigungen in den Gebieten Glasbau, Metallbau, Holzbau. Als sämtliche gesetzliche Rahmenbedingungen einhaltendes Unternehmen sei die Antragstellerin nicht gehalten es hinzunehmen, dass ein öffentlicher Auftraggeber entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung Aufträge an zur Ausführung nicht befugte Unternehmen erteile, nur weil diese (nicht einmal wesentlich) billiger sind.

 

Die Firma X verfüge über folgende Gewerbeberechtigungen:

  1. Glaserhandwerk, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, unter Ausschluss von Reparaturverglasungen, soweit es sich nicht um Gewährleistungsfälle handelt
  2. Schlosserhandwerk
  3. Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 GewO 1994
  4. Überlassung von Arbeitskräften

 

Die Gewerbeberechtigung "Schlosser" sei nicht ausreichend. Der vorliegende Leistungsgegenstand sei überwiegend dem Glaser- bzw. dem Zimmermeister­gewerbe zuzuordnen.

Zusammengefasst habe der Auftragnehmer eine Holzkonstruktion zu errichten und diese, wie auch eine bauseits hergestellte Holzkonstruktion, zu verglasen. Es werde sohin Glas auf Holz montiert. Es sei sohin mangels Bezug ein Schlosser (X, m+e) nicht befugt, diese Tätigkeit auszuführen. Selbst die Ausführung als Nebentätigkeit iSd GewO 1994 sei nicht zulässig, da vorliegender Auftrag keine dem Schlossergewerbe zuzurechnende Haupttätigkeit umfasse; der Auftragsgegenstand habe nur in ganz untergeordnetem Umfang mit Metall zu tun.

 

Die Firma X verfüge weiters über die eingeschränkte Gewerbeberechtigung "Glaserhandwerk, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, unter Ausschluss von Reparaturverglasungen, soweit es sich nicht um Gewährleistungsfälle handelt." Auch diese sei nicht für die Ausführung des gegenständlichen Gewerks ausreichend. Eingeschränkte Gewerbeberechtigungen seien aufgrund der reduzierten Zugangsanforderungen bei der Bewilligung restriktiv auszulegen. Zumal eine Holz/Glasfassade, keine Erstverglasung der im Betrieb der Firma X hergestellten Fenster- und Türrahmen darstelle, sei sie auch nicht befugt, die Glaserarbeiten vorzunehmen. Einen Subunternehmer, der diese Befugnis substituieren könne, habe die Firma X nicht namhaft gemacht. Die Firma X wäre rechtsrichtig mangels Befugnis auszuscheiden gewesen.

Zumal sowohl das Gesetz wie auch die Ausschreibungsunterlage (Pkt. 2 und LV 001111A) die Befugnis des Bieters fordere, habe der Auftraggeber gesetzwidrig und entgegen seinen eigenen Festlegungen gehandelt. Der beabsichtigte Zuschlag an die Firma X sei nicht vergaberechtskonform und daher rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Abschluss eines Vertrages zu jenen Leistungsinhalten, die der Auftraggeber gegenständlich im Anwendungs­bereich des BVergG 2006 beschaffen möchte und auf Durchführung eines fairen, gesetzmäßigen und transparenten Vergabeverfahrens verletzt. Weiters erachte sie sich dahingehend verletzt, dass der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz an einen anderen Bieter, insbesondere nicht an die Antragstellerin, erteilt werde.

 

1.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die X GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag führt die Auftraggeberin aus, dass die ausgeschriebene Leistung im Wesentlichen Fixverglasungen, öffenbare Fensterflügel, Lamellenfenster und eine ergänzende Holzkonstruktion umfasse. Ausgeschrieben worden sei das Aufschrauben von Aluminium-Grundschienen auf die bauseitige Primärkonstruktion aus Holz. Diese Grundschiene würde auch die inneren EPDM-Dichtungen der Verglasung tragen und stelle den statischen Verbund zwischen bauseitigem Holztragwerk (Zimmermeister) und Aufsatz-Verglasung bzw. Vorhang-Fassade sicher. Dieser Grundrahmen müsse die materialspezifischen Eigenheiten der Holz-Primärkonstruktion (Bewegungen in Form von Setzungen, Quellen und Schwinden in Abhängigkeit der relativen Luftfeuchte) aufnehmen. Auf diesen Grundrahmen würde ein weiteres Aluminiumprofil mit einer weiteren Dichtungsebene aus EPDM geschraubt. Dieses Profil halte das einzusetzende Glas kraftschlüssig zum Grundrahmen fest und müsse gleichzeitig die äußere Ent­wässerungsebene der Verglasung gewährleisten. Die in die Rahmen einzusetzende Verglasung könne je nach Bieter selbst produziert oder zugekauft werden. Den äußeren Abschluss bilde ein aufgesetztes Deckprofil aus Aluminium.

 

In diese Grundkonstruktion seien auch öffenbare Fensterflügel einzubauen. Diese würden ausschließlich aus Aluminium-Rahmen mit systemkonformen Beschlägen (Alufenster) bestehen. Die Alufensterrahmen seien zu verglasen.

 

Zudem seien Lamellenfenster einzubauen. Sie würden aus einem Grundrahmen aus Aluminium (in die Holz-Primärkonstruktion eingesetzt), in die synchron­horizontal schwenkbare Glaslamellen eingesetzt würden, bestehen.

 

Für den Einbau dieser Fensterflügel und der Lamellenfenster sei die Ergänzung der bereits bauseits vorhandenen hölzernen Primärkonstruktion als Sekundär­konstruktion notwendig. Dazu würden Holzriegel mit systemkonformen Metallverbindern zwischen den Pfosten eingeschoben. Diese ausgeschriebenen und zu errichtenden Konstruktionen aus Holz seien entgegen der Behauptung der Antragstellerin geringfügig (mit netto Euro 35.000 des kalkulierten Auftragsvolumen < 10 %).

 

Laut der Urkundenvorlage der Antragstellerin vom 8.4.2010 sei die bauseits beigestellte Holzkonstruktion und die vom Auftragnehmer zu errichtende Holz­konstruktion durch den Auftragnehmer zu verglasen, indem Drainagegummis (Auflage Gummiprofile) zu applizieren seien, auf die anschließend rund 7 m2 große Dreifachisolier-Glaselemente gesetzt würden. Zwischen die Glaselemente würden Isolatoren (Schaumstoff oder dgl.) kommen. Laut dieser Darstellung wären die Glasflächen nicht von Metall zu umrahmen.

 

Diese Darstellung der zu erbringenden Leistungen durch die Antragstellerin entspreche nicht der Ausschreibung. Laut Leistungsverzeichnis sei zwingend eine Aluminiumkonstruktion zu erstellen. Laut Ausschreibung würden nicht Verglasungen mit Gummidichtungen auf Holz aufgesetzt, sondern strangge­presste Aluminiumprofile (industriell gefertigte Meterware) vom Auftragnehmer zu Rahmen verarbeitet, in die dann Gläser eingebaut würden. Das Verglasen von Holz mittels Drainagegummis (Auflage von Gummiprofilen) wäre ausschreibungs­widrig. Gemäß Ausschreibung sei das Glas in eine Aluminiumkonstruktion zu fassen und dürfe nicht ohne diese unmittelbar auf das Holz geschraubt werden. Aufgrund der Darstellung im Schreiben vom 31.3.2010 müsse die Auftraggeberin davon ausgehen, dass die Antragstellerin keine ausschreibungskonforme Leistung angeboten habe. Da weder Alternativangebote noch Abänderungsange­bote zugelassen seien, müsse diese Abweichung zwingend zum Ausscheiden des Angebots führen. Der Antragstellerin könne daher durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung kein Schaden entstehen. Der Nachprüfungsantrag sei daher als unzulässig zurückzuweisen.

 

Der von der Antragstellerin behauptete Ausscheidensgrund der mangelnden Befugnis der Zuschlagsempfängerin liege nicht vor. Die X X GmbH dürfe Schlosserarbeiten und Glaserarbeiten durchführen. Weiters dürfe sie aufgrund des § 32 GewO Pfostenriegelfassaden aus Holz herstellen, wenn der Auftragswert dieser Leistungen maximal 10 % des Gesamtauftragswertes betrage (siehe Auskunft der WKOÖ). Beim ausgeschriebenen Auftrag liege der Anteil der Zimmermeisterleistungen unter 10 % des Auftragswertes.

 

Bei der Durchführung des Auftrages würden nicht Verglasungen mit Gummi­dichtungen auf Holz aufgesetzt, sondern stranggepresste Aluminiumprofile vom Auftragnehmer zu Rahmen verarbeitet, in die dann zugekaufte Gläser eingebaut würden. Die Verglasung von schlossermäßig gefertigten Rahmen sei von der Befugnis der X X GmbH umfasst.

 

Gemäß § 32 GewO würden Gewerbetreibende Gesamtaufträge übernehmen dürfen, soferne ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukomme. Im vorliegenden Fall würden Metallbau und Verglasung den wesentlichen Teil des Gesamtauftrages ausmachen, Zimmermeisterarbeiten nur einen Anteil von weniger als 10 %. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin sei berechtigt, im Rahmen des Gesamtauftrages diese Arbeiten anzubieten. Die vorgesehene Zu­schlagsempfängerin könne zur Durchführung der Zimmermeisterarbeiten geeignete Subunternehmer heranziehen. Eine Bekanntgabe der vorgesehenen Subunternehmer im Angebot sei nicht erforderlich gewesen, weil in der Aus­schreibungsunterlage die Bekanntgabe auf wesentliche Teile der Leistung einge­schränkt gewesen sei und es sich nicht um einen wesentlichen Leistungsteil gehandelt habe. Die Auftraggeberin habe sich im Vergabeverfahren verge­wissert, dass die vorgesehene Zuschlagsempfängerin für diese Leistungen (Zimmer­meister) geeignete Subunternehmer heranziehen würde.

 

Die Anfrage der Antragstellerin an das BMWFJ und die Stellungnahme des BMWFJ vom 8.4.2010 seien nicht relevant, weil sich diese Anfrage – und damit auch die Antwort – nicht auf eine konkrete Darstellung des Leistungsgegenstandes beziehe.

 

Völlig unzutreffend sei die Annahme im Schreiben des BMWFJ, dass der Schwer­punkt des Projektes im Holzfach liege. Auftragsgegenstand sei nicht die Her­stellung des Holzbaus, sondern der Fassade. Es treffe auch nicht zu, dass die dem Zimmermeistergewerbe eigentümlichen Vorrichtungen dominieren würden. Dominierend seien Metallbau und die Verglasung, die Holzbauarbeiten seien nur von untergeordneter Bedeutung. Es sei unrichtig, dass es sich bei der ausge­schriebenen Qualität der Verglasung um nur Glasverglasungen mit Isolatoren auf Holz aus Schaumstoff oder dgl. handle. Die qualifizierten statischen Anforderun­gen der Holzkonstruktion, die gemäß § 149 Abs.1 GewO 1994 dem Gewerbe der Zimmermeister vorbehalten seien, würden bauseits beigestellt.

 

Dem Einwand der falschen Angabe über das Ende der Stillhaltefrist sei entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall noch kein Zuschlag erfolgt sei. Die fehlerhafte Angabe der Stillhaltefrist in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bewirke keine Verkürzung oder Verlängerung der Anfechtungsfrist. Die fehler­hafte Angabe bewirke keine Rechtswidrigkeit und Anfechtbarkeit der Entscheidung selbst. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Antragstellerin seien durch die fehlerhafte Angabe der Zuschlagsfrist nicht beeinträchtigt gewesen.

 

1.3. Mit Schriftsatz vom 14.4.2010 wurden von der X X GmbH als präsumtiver Zuschlags­empfängerin begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungs­antrag erhoben und beantragt, den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mangels Vorliegen einer Rechtsverletzung zurückzuweisen, jedenfalls aber abzuweisen.

 

Die Zuschlagsempfängerin verfüge über die Gewerbeberechtigung des Schlosserhandwerkes und weiters des Glaserhandwerkes, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, sowie des Handelsgewerbes. In der Eingabe vom 16.3.2010 habe die Einschreiterin die Kalkulationsgrundlagen für die Zimmermeisterarbeiten dargelegt und darauf verwiesen, dass der Zimmer­meisteranteil bei der maßgeblichen Angebotssumme von netto 501.272,20 Euro 34.725,12 Euro netto, also rund 7 % betrage. Somit sei der Hinweis der Antrag­stellerin, dass die Zuschlagsempfängerin nicht berechtigt wäre, einen Sub­unternehmer heranzuziehen, der die Befugnis der Zimmermeisterarbeiten substituieren könne, unrichtig, weil die Zuschlagsempfängerin nicht verpflichtet gewesen sei, für diesen Teil der Holzkonstruktion, die an einen Subunternehmer vergeben werden dürfe, bereits in der Ausschreibung diesen Subunternehmer zu nennen, weil der Anteil unter 10 %, nämlich rund 7 % betrage. Im Sinne des § 32 Abs.1 Z 1 GewO 1994 sei die Zuschlagsempfängerin daher berechtigt, Leistungen, die unter die Berechtigungen anderer Gewerbe zu subsumieren wären, zu erbringen und gemäß § 32 Abs.1 Z 9 GewO 1994 berechtigt, Gesamt­aufträge zu übernehmen, soferne ein wichtiger Teil des Auftrags ihrem Gewerbe zukomme, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitze, durch befugte Gewerbe­treibende ausführen lasse. Somit sei die Einschreiterin auch berechtigt, diesen 7 %-Anteil des Gesamtauftrages, der die Holzkonstruktion betreffe, an einen Subunternehmer mit der hierfür bestehenden Gewerbeberechtigung der Zimmermeisterarbeiten zu vergeben.

 

Zur Konstruktion ergebe sich, dass die von der Zuschlagsempfängerin herzu­stellende Metallkonstruktion auf die bauseits hergestellte Holzkonstruktion bzw. die noch herzustellende Holzkonstruktion aufgeschraubt würde. Da es sich bei dieser Metallkonstruktion um eine von der Zuschlagsempfängerin hergestellte und produzierte Metallkonstruktion mit einem Aluminiumrahmen handle, sei die Zuschlagsempfängerin auch berechtigt, dies entsprechend der eingeschränkten Gewerbeberechtigung des Glaserhandwerkes auf im eigenen Betrieb herge­stellte Rahmen, die fertig zu beziehende Isolierglaseinheit aufzubringen (= Erstver­glasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen). Diese Metallkonstruktion würde mit (sichtbarer) Niroschraube auf die Holzkonstruktion befestigt.

 

Die Darstellung der Antragstellerin, es würde "Glas auf Holz" montiert werden, sei daher insoferne unrichtig, als tatsächlich die (verglaste) Metallkonstruktion, zu deren Herstellung die Zuschlagsempfängerin aufgrund der bestehenden Gewerbeberechtigungen berechtigt sei, auf die Holzkonstruktion angeschraubt würde und nicht Glas auf Holz montiert würde.

 

Soferne die Antragstellerin nicht die Metallkonstruktion angeboten habe, ent­spreche ihre angebotene Leistung nicht der Ausschreibung, da laut Leistungs­verzeichnis zwingend eine Aluminiumkonstruktion zu erstellen sei.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt der Auftraggeberin, insbesondere in die Ausschreibungsunterlagen, den Angebotsprüfbericht und die Originalangebote der Antragstellerin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Zudem wurde am 7. Mai 2010 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher Vertreter sämtlicher Verfahrensparteien teilgenommen haben.

 

2.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Mit Bekanntmachungen in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge 25 vom 11.12.2009 sowie im Amtsblatt der Europäischen Union am 12.12.2009 wurde von der Auftraggeberin im Vergabeverfahren X "X, Erweiterung Schule und Mehrzwecksaal" der Bauauftrag Pfosten-Riegelfassade aus Holz bekannt gemacht. Dieses Los ist ein Teil des gesamten Bauvorhabens betreffend die X, dessen Auftragswert sich auf 8 Mio. Euro beläuft. Der geschätzte Auftragswert für das verfahrensgegenständliche Los beträgt über 500.000 Euro. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis. Alternativangebote wurden ausdrücklich ausgeschlossen, Abänderungsangebote waren nicht zugelassen.

 

Die Erweiterung der X wurde von der Auftraggeberin grundsätzlich als Holzhaus konzipiert und wurde der Rohbau in seiner statischen Primärkonstruk­tion in Form einer Pfosten-Riegel-Konstruktion aus Holz mit horizontal aus­steifenden Holzdecken von einem dazu befugten Zimmermeisterbetrieb errichtet. Im gegenständlichen Los Pfosten-Riegelfassade aus Holz wurde die Verglasung dieses Holzhauses als Aufsatzverglasung (Vorhang-Fassade) aus Aluminiumprofilen ausgeschrieben, wobei stranggepresste Aluprofile vom ausführenden Bieter zu Rahmen weiterverarbeitet und verglast werden sollen. Die statisch tragende Konstruktion bleibt der Holzkonstruktion des Rohbaus vorbehalten.

 

In der LG 33 "vorgehängte Fassaden" der Ausschreibungsunterlagen ist der Leistungsumfang wie folgt festgelegt:

"Wenn nicht anderes angegeben, umfassen die Positionen das Herstellen einer lotrecht stehenden oder geneigten (z.B. Glasdach) ebenflächigen Pfosten-Riegel-Fassade einschließlich feststehender Verglasung, sonstigen Ausfachungen und aller statisch erforderlichen Aussteifungen. Die Verankerung erfolgt einmal je Geschoß bzw. einmal innerhalb des Befestigungsabstandes bis zu 3,5 m."

 

Zudem wird in Position 3303Z als Begriffsbestimmung für die Pfosten-Riegel-Fassaden Folgendes festgelegt:

"Fassadenkonstruktion, die in der Regel aus miteinander verbundenen lotrechten und geneigten Elementen (Pfosten) und waagrechten Elementen (Riegeln) besteht und an der Tragkonstruktion des Bauwerkes befestigt wird. Die Ausführung erfolgt aus Systemkomponenten und gemäß den Richtlinien des Systemher­stellers.

Mit durchsichtigen, opalen oder undurchsichtigen Füllelementen (Verglasung oder Paneele) bilden die Pfosten-Riegel-Fassaden eine raumabschließende Haut, die selbstständig oder in Verbindung mit dem Bauwerk alle normalen Funktionen einer Außenwand erfüllt, aber keinerlei Lasten des Bauwerkes aufnehmen kann."

 

In den zusätzlichen Vorbemerkungen (Position 330300Z) werden das geforderte Grundsystem, die technischen Anforderungen, die Halterung und Lagerung, die Außenprofile, das Verglasung- und Dichtsystem, die Oberflächenbehandlung sowie die Montage und der Bauanschluss im Detail beschrieben.

 

Die folgenden Positionen der Ausschreibungsunterlagen sehen das Liefern und Montieren der Pfosten-Riegelfassade aus Holz vor, wobei jeweils auf die der Ausschreibung beiliegenden Grundriss- und Ansichtspläne Bezug genommen wird und in den Positionen einzelne Abschnitte bezeichnet werden, wobei die Abmessungen und die Konstruktion vorgegeben wird. Vorgesehen ist, dass jeder dieser einzelnen Abschnitte gesondert auszupreisen ist. Die Vorgaben hinsichtlich Konstruktion in jeder einzelnen dieser Positionen sind so aufgebaut, dass die bauseits vorhandene Unterkonstruktion beschrieben wird und sodann der weitere Konstruktionsaufbau festgelegt wird. Am Beispiel der Position 320302Z lautet dies folgendermaßen:

"Auf diese Unterkonstruktion ist die Fassade zu montieren. 20 Stück waagrechte Querriegel für den Einbau (Auswechslung) der Fensterflügel – Aluminium­aufschraubprofil mit Dämmleiste – Kunststoffdämmkern – Verglasung – EPDM-Dichtungsprofile – äußere Aluminium-Press- und Deckleiste mit sichtbarer Verschraubung; Konstruktion inklusive aller Boden-, Decken- und seitlicher Anschlüsse."

Daran anschließend werden in der Position noch Vorgaben hinsichtlich Deckschiene, Oberfläche, Bauanschluss oben, Bauanschluss unten, Bauanschluss seitlich, Elementaufteilung und Einbauten der Türen und Fenster festgelegt.

 

Sämtliche weiteren Positionen der Leistungsgruppe LG 33, die die Fixverglasungen betreffen, sind in dieser Weise aufgebaut.

 

Darüber hinaus umfasst die LG 33 auch die Lieferung und den Einbau öffenbarer Fenster- und Türflügel, die aus Aluminiumrahmen mit systemkonformen Beschlägen zu bestehen haben. Auch die einzubauenden Lamellenfenster haben einen Grundrahmen aus Aluminium aufzu­weisen.

 

Für den Einbau der Fensterflügel und der Lamellenfenster ist – wie in den Positionen festgehalten – die Ergänzung der bauseits vorhandenen hölzernen Primärkonstruktion notwendig. Dazu sind Holzriegel mit systemkonformen Metallverbindern zwischen den Pfosten einzuschieben. Bei den vom Bieter einzubauenden Querriegeln handelt es sich um ein Architek­turelement und wurde deshalb in der Ausschreibung vorgesehen, dass diese Querriegel, welche keine statische Bedeutung aufweisen, aus Holz zu fertigen und einzubauen sind. Von Architektenseite wurde auch die Stärke des Riegels vorgegeben.

 

Innerhalb der Angebotsfrist sind 10 Angebote eingelangt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weist einen Gesamtpreis von 501.272,20 Euro auf, das der Antragstellerin einen Gesamtpreis von 548.262,90 Euro. Von der Firma X wurde ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 519.990 Euro gelegt.

 

Die Prüfung der Angebote erfolgte durch Ing. X (fachkundiger Bediensteter der Auftraggeberin) in Zusammenarbeit mit dem beauftragten Architekten X. Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 23. Februar 2010 aufgrund des Umstandes, dass von dieser keine Subunter­nehmer bekanntgegeben wurden, aufgefordert, die für die gegenständlichen Leistungen erforderlichen Gewerbeberechtigungen vorzulegen. Von der präsum­tiven Zuschlagsempfängerin wurden daraufhin Gewerberegisterauszüge vorgelegt, die dokumentieren, dass diese unter anderem über das Gewerbe Schlosserhandwerk sowie das Gewerbe Glaserhandwerk, eingeschränkt auf die Erstverglasung der im eigenen Betrieb hergestellten Fenster- und Türrahmen mit fertig bezogenen Isolierglaseinheiten, unter Ausschluss von Reparaturverglasungen, soweit es sich nicht um Gewährleistungsfälle handelt, verfügt. Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 wurden von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Kalkulationsgrundlagen für die Zimmererarbeiten dargestellt. Der Zimmer­meisteranteil weist einen Betrag von 34.725,12 Euro aus, der in etwa 7 % der Angebotssumme von 501.272,20 Euro beträgt.

 

Im Zuge der Prüfung der Befugnis wurde von der Auftraggeberin mit der Wirt­schaftskammer Oberösterreich Kontakt aufgenommen und angefragt, ob die bezogen auf den Preis erstgereihten drei Bieter im Rahmen ihrer eingetragenen Gewerbeberechtigungen die gegenständlichen Leistungen samt den erforder­lichen Zimmermeisterarbeiten ausführen dürfen. In Beantwortung dieser Anfrage teilt der Fachgruppengeschäftsführer der Landesinnung der Schlosser und Schmiede der Wirtschaftskammer Oberösterreich mit, dass in Abstimmung mit der Landesinnung Holzbau Oberösterreich bezüglich der Pfosten-Riegelfassade aus Holz angemerkt wird, dass diese aufgrund der Bestimmungen des § 32 Gewerbeordnung von der X X GmbH dann durchgeführt werden darf, wenn der Auftragswert dieses Teilgewerks maximal 10 % des Gesamtauftragswertes beträgt. Hingewiesen wird darauf, dass für die Zimmer­meisterarbeiten geeignete Fachkräfte eingesetzt werden müssen.

 

Bereits bei der Übermittlung der Gewerberegisterauszüge an die Auftrag­geberin wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mitgeteilt, dass angestrebt wird, die anfallenden Zimmermeisterarbeiten an den vor Ort bereits tätigen Zimmermeister als Subunternehmer zu vergeben, da viele Leistungen mit ihm direkt in Verbindung stehen.

 

Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 teilte die präsumtive Zuschlagsemp­fängerin der Auftraggeberin mit, dass als Grundlage zur Planung und der Ausführung ihrem Angebot die genannten Leitprodukte aus dem Leistungsver­zeichnis zugrunde liegen. Ergänzend dazu führte der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsemp­fängerin in der mündlichen Verhandlung aus, dass die Unterkonstruktionen für die Glasscheiben der Außenfassaden mit den Systemkomponenten des Herstellers X hergestellt werden. Die Aluminium­profile samt Glashalter werden im Werk der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach den vorgegebenen Maßen auf transportfähige Größen vorgefertigt, sodann auf die Baustelle transportiert und dort mit der vorhandenen Holzkonstruktion verschraubt. Die Verglasung und die Abdeckleisten werden erst auf der Baustelle hergestellt.

 

Vom Vertreter der Antragstellerin wird die ihrem Angebot zu Grunde liegende Konstruktion in der mündlichen Verhandlung so beschrieben, dass eine Aluminiumschraubleiste auf die Holzkonstruktion aufge­schraubt wird, in diese Leiste Glasauflagegummis eingearbeitet werden und sodann die Glastafeln eingesetzt und mit Glashalteleisten niedergeschraubt werden.

 

In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 23. März 2010 wird von der Auftraggeberin festgehalten, dass die rechnerische Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Fehlerfreiheit und Vollständigkeit ergeben hat. Zu den Gewerbeberechtigungen wird festgehalten, dass nach erfolgter Aufklärung und Kontakt mit der Wirtschaftskammer Oberösterreich davon auszugehen ist, dass die Gewerbeberechtigungen für Schlosser- und Glasarbeiten vorliegen. Die auf das Zimmermeistergewerbe anfallenden Arbeiten betragen 7 % der Auftragssumme, sodass gemäß § 32 GewO eine Gewerbeberechtigung für das Zimmermeistergewerbe nicht erforderlich ist.

 

Zum Angebot der X wurde im Angebotsprüfbericht festge­halten, dass die geforderten Gewerbeberechtigungen der Auftraggeberin nicht vorgelegt wurden. Nach Rücksprache mit der Wirtschaftskammer Oberösterreich wurde festgestellt, dass diese Firma lediglich über die Gewerbeberechtigung für das Schlossergewerbe verfügt. Im Angebotsprüfbericht wurde daher festgehalten, dass die Firma X für eine Beauftragung nicht in Frage kommt.

 

Nach Abschluss der Angebotsprüfung wurde den Bietern mit Schreiben vom 23.3.2010 die Zuschlagsentscheidung zugunsten der X X GmbH mitgeteilt. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 10 Tagen nach Bekannt­gabe der Zuschlagsentscheidung festgesetzt.

 

2.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Originalangeboten, dem Angebotsprüfbericht der Auftraggeberin sowie dem vorliegenden Schriftverkehr zwischen der Auftraggeberin und der Wirtschaftskammer Oberösterreich. Die Art und Weise der Ausführung des gegenständlichen Auftrages wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung von den jeweiligen Firmenvertretern dargestellt.

 

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates hat das abgeführte Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass die statischen Belange der primären Pfosten-Riegelkonstruktion nicht im Leistungsumfang der gegenständlichen Ausschreibung enthalten sind, da diese bereits von Auftraggeberseite vorweg gesondert beauftragt wurden. Vom Auftraggeber wurde nicht verlangt, einen Subunternehmer oder Experten für die statischen Bereiche beizuziehen. Wie das Verfahren zudem ergeben hat, handelt es sich bei den einzubauenden Querriegeln aus Holz um ein Architekturelement, weshalb der Werkstoff Holz für diese Querriegel gefordert wurde und auch von Architektenseite bereits die Stärke des Riegels vorgegeben wurde. Insofern war es im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich, einen Sachverständigen für die statischen Erforder­nisse der Holzkonstruktion beizuziehen, zumal diese nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, sondern von Auftraggeberseite bereits vorgegeben wurden. Insofern war daher dem Beweisantrag der Antragstellerin nicht zu entsprechen. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die X GmbH steht in 100%igem Eigentum der X GmbH und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt somit das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.    sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.    diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können, einzubringen.

 

Der Nachprüfungsantrag vom 1.4.2010 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 23.3.2010 und wurde somit rechtzeitig eingebracht.

 

3.3. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.

 

Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.

 

Die X X GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 1.4.2010 vom gegenständlichen Nachprüfungsantrag verständigt. Mit Schriftsatz vom 14.4.2010 und somit rechtzeitig, wurden von dieser begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.

 

Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren gewahrt hat.

 

3.4. Zum Vorbringen der Auftraggeberin, wonach aus der Anfrage der Antrag­stellerin an das Bundesministerium für Wirtschaft abgeleitet werden kann, dass von dieser keine ausschreibungskonforme Leistung angeboten wurde, ist fest­zuhalten, dass im Zuge der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin eindeutig geklärt wurde, dass nicht Glastafeln auf Holz montiert werden, sondern wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert Aluminiumprofile an die be­stehende Holzkonstruktion geschraubt werden und sodann die Glastafeln unter Einsetzung von Dichtmaterialien befestigt werden. Es bestehen daher keine Zweifel dahingehend, dass von der Antragstellerin nicht die ausschreibungs­konforme Leistung angeboten wurde. Insofern hat sich im Nachprüfungsverfahren kein Ausscheidensgrund ergeben.

 

Klarzustellen ist auch, dass die nach Angebotsöffnung zweitgereihte Bieterin gemäß dem Angebotsprüfbericht nicht über die erforderliche Befugnis zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrages verfügt und daher für eine Beauf­tragung ohnehin nicht in Frage gekommen ist. Mithin ist das Angebot der Antragstellerin als zweitgereihtes Angebot zu werten. Die Antragslegitimation der Antragstellerin ist daher als gegeben zu bewerten.

 

3.5. Die fehlerhafte Angabe der Stillhaltefrist in der Zuschlagsentscheidung wird von der Antragstellerin mit einem redaktionellen Versehen (Umstellung im Textver­arbeitungssystem auf die Änderung durch die BVergG-Novelle 2010) erklärt. Wie bereits von der Auftraggeberin zutreffend ausgeführt, sieht § 132 Abs.1 BVergG 2006 vor, dass ein innerhalb der gesetzlichen Stillhaltefrist erteilter Zuschlag absolut nichtig ist. Eine weitere Rechtsfolge einer allenfalls fälschlich bezeich­neten Stillhaltefrist ist im Gesetz nicht vorgesehen. Im gegenständlichen Fall wurde von der Antragstellerin der Nachprüfungsantrag sieben Tage nach Zugang der Zuschlagsentscheidung eingebracht und somit die im § 4 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 festgelegte Frist für den Nachprüfungsantrag gewahrt. Zudem ist mit der Verständigung der Auftraggeberin vom Einlangen des Antrags auf einstweilige Verfügung gemäß § 9 Oö. VergRSG diesem Antrag aufschiebende Wirkung zugekommen, sodass gegenständlich kein Zuschlag erfolgen konnte. Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin auch durch die falsche Angabe der Stillhaltefrist nicht daran gehindert war, rechtzeitig den Nachprüfungsantrag zu stellen. Die Antragstellerin ist durch die falsche Angabe nicht beschwert, weshalb dieser Fehler keine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zu begründen vermag.

 

3.6. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

§ 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach § 123 Abs.2 Z2 BVergG 2006 ist im Einzelnen zu prüfen,

......

2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer;

 

Die Antragstellerin begründet ihren Nachprüfungsantrag damit, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin wegen der eingeschränkten Gewerbe­berechtigung für das Glaserhandwerk, welche aufgrund reduzierter Zugangs­anforderungen restriktiv auszulegen ist, nicht berechtigt ist, den gegenständ­lichen Auftrag auszuführen, zumal eine Holz/Glasfassade, keine Erstverglasung der im Betrieb der X X GmbH hergestellten Fenster- und Türrahmen darstellt. Einen Subunternehmer, der diese Befugnis substituieren könnte, wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht namhaft gemacht.

 

Zu diesem Beschwerdepunkt ist festzuhalten, dass gemäß den Ausschreibungs­unterlagen nicht wie von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag dargestellt Glas auf Holz montiert wird, sondern von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Unterkonstruktion für die Glasscheiben der Außenfassaden Systemkomponenten des Herstellers X verwendet werden, um damit die Vorgaben der Ausschreibung zu erfüllen. Diese Systemkomponenten bestehen aus Aluprofilen, die auf die Pfosten-Riegelfassade niedergeschraubt werden. Die Aluprofile der Systemkomponente des Herstellers X werden von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ihrem Werk auf das jeweilige erforderliche Maß vorgefertigt und werden zudem  - gemäß den Angaben des Vertreters der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung - auch die notwendigen Glashalter vormontiert. Es ist selbstverständlich, dass im Werk nur transportfähige Einheiten vorgefertigt werden, welche ohne unnötigen wirtschaftlichen Aufwand zur Baustelle verbracht werden können. Dies bedeutet, dass es wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, einen 26 m langen Rahmen im Werk zur Gänze vorzufertigen und diese Konstruktion sodann unter gehörigem Transportaufwand zur Baustelle zu verbringen. Die Vorfertigung im Werk der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist daher nachvollziehbar auf wirtschaftliche Transporteinheiten beschränkt. Diese vorgefertigten Profile werden zur Baustelle verbracht und an die bauseits bestehende Holzkonstruk­tion geschraubt. Vor Ort werden die nach der Verschraubung notwendigen Dichtungen in die Profile eingesetzt und anschließend die fertig bezogenen Isolier­glaseinheiten angebracht, welche mit Deckleisten abgeschlossen sind. Es steht daher fest, dass die Fixverglasungen, die als feststehende Fenster in der Fassadenkonstruktion anzusehen sind, mittels Metallrahmen und Glashalter mit der bestehenden Pfosten-Riegelkonstruktion aus Holz verbunden werden. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehlt es daher, entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, nicht an der notwendigen Befugnis für die Durchführung der Arbeiten des Glaserhandwerks.

 

Die Ausschreibungsunterlagen sehen zudem vor, dass in Teilbereichen die bestehende Holzunterkonstruktion durch Querriegel und Pfosten aus Holz, deren Dimension von Architektenseite vorgegeben wurde, zu ergänzen sind. Im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufen sich diese Leistungen, die unbestritten dem Zimmerergewerbe zuzuordnen sind, auf netto 34.725,12 Euro, wobei diese Summe 7 % des Angebotspreises darstellt. Gemäß § 32 Abs.1 Z 1 GewO 1994 ist es allen Gewerbetreibenden erlaubt, Leistungen anderer Gewerbe, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, "in geringem Umfang" zu erbringen. Diese Bestimmung spricht ausdrücklich (quantitativ) von "Leistungen anderer Gewerbe ... in geringem Umfange" und stellt nicht (qualitativ) auf die Wesentlichkeit der Leistungen ab (vgl. VwGH vom 24.2.2010, Zl. 2006/04/0148). Im genannten Erkenntnis hat der Verwaltungs­gerichtshof bezogen auf eine strittige Leistung im Ausmaß von 6,43 % der Angebotssumme festgehalten, dass im Beschwerdefall nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass es sich um Leistungen im geringen Umfang im Sinne des § 32 Abs.1 Z 1 GewO 1994 handelt. Im Hinblick auf diese Fest­stellung des Verwaltungsgerichtshofes sowie den Umstand, dass der Einsatz von Querriegeln und Pfosten aus Holz in die bestehende Holzkonstruktion im gegen­ständlichen Fall sehr wohl die eigene Leistung des Schlosser- bzw. Glaserge­werbes wirtschaftlich sinnvoll ergänzt, ist davon auszugehen, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für diese dem Zimmerergewerbe zurechenbaren Leistungen aufgrund des geringfügigen Umfanges kein Subunter­nehmer im Angebot zu benennen gewesen ist. Die präsumtive Zuschlagsempfän­gerin kann sich vielmehr auf das ihr zustehende Nebenrecht im Sinne des § 32 Abs.1 Z 1 GewO 1994 stützen, weshalb auch in diesem Fall von einer vorliegenden Befugnis auszugehen ist.

 

Der Anregung der Antragstellerin, ein Verfahren gemäß § 349 GewO zum Umfang der Gewerbeberechtigung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einzuleiten, war insofern nicht nachzukommen, als sich dem Unabhängigen Verwaltungssenat im abgeführten Verfahren keine Zweifel hinsichtlich der Gewerbeberechtigung ergeben haben. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass ein Verfahren nach § 349 GewO zwingend eine Unterbrechung des Nachprüfungsverfahrens mit sich bringen würde. Eine solche Unterbrechung würde aber in Widerspruch zu § 20 Abs.1 Oö. VergRSG stehen, wonach über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden ist. Insofern war daher dem Antrag nicht zu entsprechen.

 

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die von der Antragstellerin vorgebrachten Beschwerdepunkte als nicht vorliegend zu bewerten sind und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Befugnis zur Durchführung des gegenständlichen Auftrages zukommt. Aus diesen Gründen war daher der Antrag auf Nichtiger­klärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.3.2010 abzuweisen.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

 

Da dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und waren die entsprechenden Anträge abzuweisen.

 

Von der Antragstellerin wurden Pauschalgebühren in Höhe von 7.500 Euro gemäß § 1 Abs.1 Z11 der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007 (Verfahren betreffend Bauaufträge im Oberschwellenbereich) entrichtet. Der geschätzte Auftragwert für das verfahrensgegenständliche Los beträgt 500.000 Euro. Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten (§ 22 Abs.2 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006). Diese Rechtslage bedeutet, dass von der Antragstellerin eine zu hohe Pauschalgebühr bezahlt wurde, zumal für den gegenständlichen Antrag im Sinne des § 22 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 eine Pauschalgeühr in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf einstweilige Verfügung) zu entrichten gewesen wäre. Der Unabhängige Verwaltungssenat wird daher eine Rücküberweisung der zu viel bezahlten Pauschalgebühr veranlassen.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 87,80 Euro und für die X GmbH für die Eingabe vom 14.4.2010 Stempelgebühren in Höhe von Euro 20,40 angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Ilse Klempt

 

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 26. September 2012, Zl.: 2010/04/0074-7

 

 

 

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