VwSen-252334/12/Kü/Sta

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991       idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 17. November 2009, Sich96-162-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.4 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit. f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 105 Stunden verhängt, weil er am 29.3.2008, 20.25 Uhr im Lokal X, X, die Durchführung einer Amtshandlung durch befugte Organe der Abgabenbehörden beeinträchtigt hat, indem er sich weigerte, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken.

Begründend wurde ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle für die Beamten der KIAB Grund zur Annahme bestanden habe, dass der Bw auf Grund der äußeren Umstände als ausländische Arbeitskraft Arbeitsleistungen im X erbringe. Deshalb sei zum Zeitpunkt der Kontrolle die Befugnis der Beamten gegeben gewesen gemäß § 26 Abs.4 AuslBG die Identität des Bw festzustellen. Der Bw habe die Durchführung dieser Amtshandlung durch Verweigerung der Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit. f AuslBG beeinträchtigt. Der vorgeworfene Sachverhalt sei deshalb als erwiesen anzusehen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw bereits in seinen Stellungnahmen darauf hingewiesen habe, dass er von den KIAB-Kontrollorganen nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er sich mit der Verweigerung der Ausweispflicht bzw. wenn er das Personenblatt nicht ausfülle, strafbar mache im Sinne des AuslBG.

Der Bw sei durch das Hereinstürmen der Kontrollorgane, durch das Festhalten der Gäste bzw. durch den sehr aggressiven Umgangston der KIAB-Kontrollorgane dermaßen eingeschüchtert und verängstigt gewesen, dass er Angst gehabt habe, sich mit der Unterschrift am Personenblatt selbst zu belasten.

Die Vorgangsweise der Kontrollorgane sehe der Bw als rechtswidrig an. Die Gäste eines Lokales könnten nicht in die Kontrolltätigkeiten der KIAB miteinbezogen werden. Die KIAB-Organe hätten genauere Vorerhebungen bzw. Beobachtungen treffen müssen, da das Lokal laut KIAB-Stellungnahme ja sehr gut einsehbar gewesen sei. Weiters könne nicht wie in der Sachverhaltsdarstellung vom Finanzamt angenommen werden, dass es sich um ein türkisches Lokal gehandelt habe, wenn die Inhaberin und auch ihr Gatte österreichische Staatsbürger seien.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 3.12.2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung berufene Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Bw sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr X sowie Herr X als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Am 29. März 2009 wurde das Lokal X – X, X, von zwei Organen des Finanzamtes X auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG kontrolliert. Betreiberin des Lokales ist Frau X. Die Kontrolle wurde am Abend gegen 20.00 Uhr durchgeführt und war zu diesem Zeitpunkt der Bw, der Ehegatte der Lokalbetreiberin, im Lokal beschäftigt. Der Bw ist seit 25 Jahren österreichischer Staatsbürger.

Vor der Kontrolle haben die beiden Kontrollorgane durch ein Fenster in das Lokal gesehen und festgestellt, dass sich 2  Personen hinter der Theke befinden. Die Kontrollorgane haben sich daraufhin entschlossen das Lokal zu kontrollieren. Beim Betreten des Lokals haben sie festgestellt, dass eine Person von der Theke kommend Richtung Kühlschrank gegangen ist. Diese Person hatte eine Plastikbox in der Hand, welche sie in den Kühlschrank gestellt hat.

Bei dieser Person handelte es sich um den türkischen Staatsangehörigen X, den der Bw beauftragt hatte, diese Box in den Kühlschrank zu stellen.

Die Kontrollorgane haben Herrn X aufgefordert  stehen zu bleiben und haben ihn in der Folge auch festgehalten. Von den Kontrollorganen wurde die Kontrolle beim Bw angemeldet und wurde Herr X aufgefordert einen Ausweis vorzulegen. Herr X hat gegenüber den Kontrollorganen aus Angst angegeben, dass er über keinen Ausweis verfügt.

In der Folge wurde dem Bw von den Kontrollorganen ein Personenblatt vorgelegt und er aufgefordert, dieses auszufüllen und zu unterschreiben. Da der Bw dieses Personenblatt ohne Brille nicht lesen konnte, hat er seinen Sohn geholt, der ihm vorlesen sollte, was in diesem Personenblatt steht. Nachdem der Sohn des Bw dazugekommen ist, hat dieser die Kontrollorgane gefragt, wofür dieses Personenblatt gut ist. Der Bw hat dieses Personenblatt in der Folge nicht ausgefüllt.

Nachdem auch Herr X keinen Ausweis vorgelegt hat, wurde von den Kontrollorganen die Polizei zu Hilfe gerufen.

Nachdem die Polizisten das Lokal kurze Zeit später betreten haben, haben diese den Bw namentlich begrüßt und gefragt, was los sei. Auf Grund der längeren Anwesenheit des Bw in Österreich haben die Polizisten ihn gekannt. Die Polizisten haben X aufgefordert, den Ausweis vorzuzeigen. Dieser Aufforderung ist Herr X nachgekommen. Auf die Frage der Polizisten, warum Herr X den Ausweis nicht den Kontrollorganen vorgelegt hat, hat dieser angegeben, dass er eingeschüchtert gewesen ist, da ihn die Kontrollorgane festgehalten haben.

In der Folge haben die Polizisten auch die allgemeinen Daten im Personenblatt, welches Herrn X zum Ausfüllen gegeben wurde, festgehalten.

Während der Kontrolle war das Lokal gut besucht und haben sich auch teilweise Gäste in den Kontrollablauf eingemischt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw, welche durch den Zeugen X, der bei der Kontrolle anwesend gewesen ist, bestätigt werden. Beide geben übereinstimmend an, dass die Kontrollorgane ins Lokal gestürmt sind, die Kontrolle angemeldet haben und sogleich Herrn X am Arm festgehalten haben. Auf die Frage, ob Herr X festgehalten wurde, gibt das im Zuge der mündlichen Verhandlung einvernommene Kontrollorgan an, dass er sich nicht vorstellen könne, dass die Person festgehalten wurde. Er verweist darauf, dass grundsätzlich Personen bei Kontrollen, bei denen er dabei ist, nicht festgehalten werden. Im konkreten Fall kann das Kontrollorgan aber nicht die Aussagen des Bw sowie des Zeugen entkräften, dass keine Festhaltung der angetroffenen Person stattgefunden hat. Mit einem allgemeinen Verweis, dass dies bei Kontrollen normalerweise nicht der Fall ist, kann im konkreten Fall nichts gegenteiliges nachgewiesen werden.

Übereinstimmend geben die einvernommenen Personen an, dass Personenblätter sowohl dem Bw als auch Herrn X vorgelegt wurden, es allerdings zu Diskussionen darüber gekommen ist, dass die angetroffenen Personen diese Blätter nicht ausfüllen. Nachdem der Sohn des Bw das Personenblatt gelesen hat, wurde gegenüber den Kontrollorganen festgehalten, dass die Personenblätter nicht ausgefüllt werden. Dies ergibt sich aus der Aussage des Bw selbst. Erst von der gerufenen Polizei konnte die Kontrollsituation besänftigt werden und wurde auch die Identität der angetroffenen Personen von den Polizisten schlussendlich aufgeklärt.

Vom einvernommenen Kontrollorgan wird die Frage, ob vom Bw konkret ein Ausweis verlangt wurde, dahingehend beantwortet, dass normalerweise bei Kontrollen ein Personenblatt vorgelegt wird, in dem vom Kontrollierten allgemeine Daten anzugeben sind. Erst im Zuge des Ausfüllens des Personenblattes wird dann konkret ein Ausweis verlangt. Der Zeuge gibt an, dass im konkreten Fall von Anfang an das Ausfüllen des Personenblattes verweigert worden ist. Daraus kann geschlossen werden, dass es im gegenständlichen Fall keine Aufforderung an den Bw gegeben hat, einen Ausweis den Kontrollorganen vorzulegen.

Auch der Umstand, ob der Bw konkret darüber aufgeklärt wurde, welche Konsequenzen das Nichtausfüllen eines Personenblattes im Zuge der Kontrolle hat, war im gegenständlichen Ermittlungsverfahren nicht eindeutig zu klären. Der Aussage des Bw, dass er nicht entsprechend aufgeklärt wurde, steht die Aussage des Kontrollorganes gegenüber, der allerdings nur allgemein darauf verweist, dass bei Dienstbehinderungen sehr wohl auf die Konsequenzen hingewiesen wird. Auf Grund des Umstandes, dass es bereits zu Beginn der Kontrolle durch die Anwesenheit von zahlreichen Gästen zu Tumulten gekommen ist und die Kontrolle, auf Grund der Zeugenaussagen sehr emotional verlaufen ist, erscheint es nachvollziehbar, dass der Bw die mögliche Rechtsbelehrung hinsichtlich einer Kontrollverweigerung nicht so verstanden hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1.  Gemäß § 26 Abs.4 AuslBG sind die Organe der Abgabenbehörden im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel anzuhalten und zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Organe der Abgabenbehörden sind, wenn wegen Gefahr im Verzug das Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörde festzunehmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen, ohne dazu berechtigt zu sein, und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Organen der Abgabenbehörden kommen dabei die im § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind unverzüglich der Fremdenpolizeibehörde oder der nächstgelegenen Sicherheitsdienststelle zu übergeben.

Nach § 26 Abs.4a AuslBG ist die Feststellung der Identität das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen. Menschen, deren Identität festgestellt werden soll, sind hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststellung zu dulden.

5.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden  Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Der Spruch der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erschöpft sich darin, dass dem Bw vorgehalten wird, sich an einem bestimmten Tag in einem bestimmten Lokal geweigert zu haben, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken. Auch aus der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist nicht erschließbar, durch welche konkreten Handlungen oder Vorgehensweisen der Bw der Feststellung seiner Identität entgegengewirkt hat.

§ 26 Abs.4 AuslBG legt fest, dass die Kontrollorgane zur Feststellung der Identität von Personen dann berufen sind, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zur Arbeitsleistungen herangezogen werden. Eine nähere Beschreibung dieser Tatbestandselemente im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses liegt nicht vor. Des Weiteren sieht § 26 Abs.4a AuslBG vor, dass die Feststellung der Identität das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit darstellt. Unbeantwortet bleibt im gegenständlichen Fall die Frage, warum eine derartige Feststellung des Namens und des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen ausschließlich durch die Vorlage eines Personenblattes, welches von der angetroffenen Person auszufüllen ist, durchgeführt werden kann.

Insgesamt ist festzuhalten, dass durch den Spruch der angelasteten Verwaltungsübertretung in keiner Weise näher ausgeführt wird, worin die Verweigerung des Bw bestanden hat. Vielmehr stellt der Spruch lediglich die Wiedergabe der in § 26 Abs.4 und Abs.4a AuslBG enthaltenen Formulierung dar, ohne das Tatverhalten des Bw näher zu individualisieren. Eine sich im Wesentlichen als Wiederholung des Gesetzestextes darstellende Umschreibung der Tatanlastung wird den Anforderungen des § 44a Z1 VStG nicht gerecht (VwGH vom 22.2.1994, 92/04/0214).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Schluss, dass der Spruch der angelasteten Verwaltungsübertretung den in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 44a VStG vorgegebenen Kriterien nicht entspricht. Da Zwischenzeitig Verfolgungsverjährung eingetreten ist, war der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt