Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252069/39/Kü/Sta

Linz, 23.04.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, vom 4. Februar 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. Jänner 2009, BZ-Pol-76069-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 5. und 26. März 2010, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Fakten 1., 9., 10., 12. – 14., 16. und 17. des angefochtenen Straferkenntnisses behoben werden und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Hinsichtlich der Fakten 2. – 8., 11. und 15. wird der Berufung gegen die Schuld keine Folge gegeben, die verhängten Geldstrafen werden auf jeweils 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 3.400 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. Jänner 2009, BZ-Pol-76069-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a iVm § 3 Abs.1 AuslBG in insgesamt 17 Fällen Geldstrafen von 3.000 bzw. 3.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen  verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer  und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X Transporte GmbH, X, zu verantworten, dass durch diese Firma

1.        X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum  02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

2.        X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

3.        X, geb. X, Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzogowina, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

4.        X, geb. X, Staatsbürgerschaft Kroatien, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung)

5.        X, geb. X, Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzogowina, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

6.        X, Staatsangehörigkeit Serbien und Montenegro, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

7.        X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

8.        X, geb. X, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzogowina, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

9.        X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

10.   X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

11.   X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

12.   X, geb. X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

13.   X, geb. X, Staatsbürgerschaft Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

14.   X, geb. X, Staatsbürgerschaft Kroatien, im Zeitraum 02.10.2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

15.   X, geb. X, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

16.   X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober 2007 bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung),

17.   X, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum Mitte Oktober bis 13.12.2007 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung)

als LKW-Fahrer bei oa. Firma vom Standort X aus beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges, insbesondere der einzelnen Rechtfertigungen, sowie der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung auf Grund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes X, Niederschrift mit X, Passkopien der beschäftigten Personen) als erwiesen anzusehen sei. Der Beschuldigte hätte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens sei dem Beschuldigten durch die Rechtfertigung vom 24.7.2008 nicht gelungen.

 

Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend sei zu allen 17 Punkten die extrem lange Beschäftigungsdauer zu werten. Die verhängten Strafen erscheinen unter der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das Straferkenntnis nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einer Einstellung zuzuführen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Vorgangsweise der Erstinstanz mit den Grundsätzen des Strafverfahrens nicht in Einklang stehe. Der Bw sei im gesamten Strafverfahren zu keinem Zeitpunkt gehört oder befragt worden. Auch die namhaft gemachten Zeugen seien nicht einvernommen worden. Die Behörde habe auch in keiner Weise darauf Bedacht genommen, dass X X Geschäftsführer der in Slowenien eingetragenen und tätigen Firma X Transporte gewesen sei und er ein erhebliches Eigeninteresse daran gehabt habe, dass die von ihm zum Einsatz gebrachten Kraftfahrer, die letztlich das Entgelt für ihre Tätigkeit nicht erhalten hätten, nicht durch ihn, sondern eben durch die Firma X beschäftigt worden wären, was jedoch nicht den Tatsachen entspreche. Der Bw kenne keine der im Straferkenntnis angeführten 17 Personen persönlich und habe diese auch niemals eingestellt. Ihm sei auch gänzlich unbekannt, wann und welche Fahrten diese Personen unternommen hätten. Sie seien ausschließlich für die in Slowenien ansässige Firma X tätig gewesen. Allerdings seien die Fahrzeuge der Firma X Transporte GmbH zur Ausübung des Transportgewerbes zur Verfügung gestellt worden. Der Bw habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Lohnverhandlungen geführt, noch Arbeitseinteilungen oder Zuordnungen der Routen oder Fahrzeuge für die im Straferkenntnis angeführten Personen vorgenommen. Dies sei ausschließlich über den Geschäftsführer der Firma X, Herrn X X erfolgt.

 

Die Gebietskrankenkasse habe im Konkursverfahren der Firma X Transport GmbH eine Forderung im Betrag von 55.000 Euro für offene Versicherungsbeträge angemeldet, wobei für die verfahrensgegenständlichen ausländischen Mitarbeiter ein Betrag von 39.061,11 Euro geltend gemacht worden sei. Dieser Betrag sei anlässlich der Prüfungstagsatzung bestritten worden und sei in der Folge auch bis dato bereits für einen Zeitraum von annähernd einem Jahr keine Feststellungsklage durch die Oö. Gebietskrankenkasse eingebracht worden. Die Prüfung des unabhängigen Masseverwalters habe vielmehr ergeben, dass die für die ausländischen Dienstnehmer angemeldete Forderung dem Grunde nach nicht als berechtigt einzustufen sei.

 

Dem Grunde nach würde die angelastete Verwaltungsübertretung deswegen als gegeben angesehen, da die ausländischen Lkw-Fahrer in den Betriebs­räumlichkeiten der Firma X angetroffen worden seien. Es finde sich jedoch im angefochtenen Bescheid keinerlei Feststellung dahingehend, ob und auf welche der angelasteten 17 Personen dies tatsächlich zutreffe. Im Transportgewerbe sei es durchaus üblich, dass ausländische Frächter bzw. Lkw-Fahrer in Erledigung ihrer Arbeiten inländische Transportunternehmen aufsuchen würden und in deren Betriebsräumlichkeiten anzutreffen seien. Es wäre doch geradezu lebensfremd anzunehmen, dass ein ausländischer Lkw-Fahrer, der ein österreichisches Unternehmen aufsuche, weil er dort entweder Waren abzuliefern oder aufzunehmen habe, oder für ihn hinterlegte Frachtaufträge entgegen nehme, diesem Unternehmen bereits als Dienstnehmer zuzuordnen sei.

 

Zur Strafhöhe sei auszuführen, dass eine Geldstrafe von 54.500 Euro in keiner Weise den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Bw entspreche. Er sei vermögenslos und bis vor kurzem auch arbeitslos gewesen. Derzeit beziehe er ein geringes Einkommen, welches ihm keinesfalls ermögliche, die von der Behörde im angefochtenen Bescheid verhängte Geldstrafe zu bezahlen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 18.3.2009, eingelangt am 24.3.2009, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 5. und 26. März 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Frau X, Herr Dr. X und Herr X als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw war im Herbst 2007 handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Transporte GmbH mit dem Sitz in X. Über die X Transporte GmbH wurde mit Beschluss des Landesgerichtes X vom 13.12.2007, 20 S144/07 p-3, der Konkurs eröffnet.

 

Im Jahr 2007 hat sich generell die Auftragslage für die Firma X Transporte GmbH zwar bereits verschlechtert, diese war aber noch so, dass die Firma in der Lage war, andere Transportunternehmen als Subfrächter beizuziehen.

 

Auf Grund der hohen Fixkosten für den Einsatz der Transportfahrzeuge der Firma X Transporte GmbH wurde vom Bw zusammen mit einem Berater der Europatreuhand, Herrn Dr. X, an einem Konzept für die Finanzierung von Firmenstandorten im Ausland, vor allem in Slowenien gearbeitet. Die Fixkosten für den Einsatz der Fahrzeuge der X Transporte GmbH sind in der Zentrale in X für die Disponenten und das anwesende Personal entstanden. Geplant war, diese Fixkosten auf zusätzliche Fahrzeuge, die den Firmen im benachbarten Ausland zugeordnet werden, zu verteilen. Vom Bw wurde in Zusammenarbeit mit Herrn Dr. X ein entsprechender Finanzierungsplan für Firmenstandorte im Ausland ausgearbeitet und wurde dieser Finanzierungsplan im Frühherbst 2007 der Bank präsentiert. Im Finanzierungsplan war vorgesehen, dass von der Firma X Transporte GmbH neue Fahrzeuge angemietet werden und durch zusätzliche Deckungsbeiträge für die zusätzlich zum Einsatz gelangenden Fahrzeuge das Firmenergebnis der X Transporte GmbH soweit verbessert wird, dass diese wieder in die Gewinnzone gelangt.

 

Im Frühherbst 2007 existierten bereits in Polen und in der Slowakei Firmen, die im Eigentum des Bw gestanden sind und die Fahrten im Auftrag der X Transporte GmbH erledigt haben. Bei diesen Firmen handelt es sich die polnische Firma X und die slowakische Firma X.

 

Im bereits erwähnten Finanzierungsplan war zusätzlich zu dieser polnischen und slowakischen Firma eine Firma mit Standort Slowenien vorgesehen. In Umsetzung dieses Finanzierungsplanes wurde vom Bw die Firma X d.o.o. mit dem Sitz in X in X, Slowenien, gekauft. Als Geschäftsführer dieser Firma wurde vom Bw der Lagerarbeiter der X Transporte GmbH, Herr X X wegen seiner Sprachkenntnisse eingesetzt. Aufgabe von X innerhalb der X Transport GmbH war die Organisation des gesamten Lagers, die Einteilung der Lagerarbeiter sowie die Erstellung der für Transporte notwendigen Frachtpapiere. X selbst hatte den Bw auf die Idee gebracht, mit einer in Slowenien stationierten Firma Transportfahrten im Fernverkehr durchzuführen. Zwischen dem Bw und X war auch vereinbart, dass dieser einen Betrag zwischen 150.000 und 200.000 Euro aufbringt und sich mit diesem Betrag an der Firma X in Slowenien beteiligt. Eine Beteiligung in dieser Höhe durch Herrn X hat allerdings in der Folge nie stattgefunden. Aus diesem Grund war daher auch die finanzielle Situation der Firma X vom Beginn an sehr angespannt.

 

Herr X hat als Geschäftsführer der Firma X in Slowenien sämtliche Behördenwege im Zuge der Übernahme der Firma erledigt. Er hat auch über Inserate in slowenischen Medien Lkw-Fahrer für die Firma X angeworben. Der Bw selbst hat auf die Geschäftsführung der Firma X keinen Einfluss ausgeübt. Die Vereinbarungen mit den Lkw-Fahrern über Entgeltleistungen wurden von Herrn X für die Firma X getroffen.

 

Auf Grund des Umstandes, dass die Firma X über keine finanziellen Mittel verfügt hat, war diese auch nicht in der Lage, selbstständig die zur Abwicklung von Transportfahrten notwendigen Fahrzeuge zu besorgen. Geplant war, dass die Firma X als Subfrächter für die X Transporte GmbH tätig wird. Die X Transporte GmbH hat zudem über Transportaufträge verfügt, die an die Firma X weitergegeben werden sollten. Aus diesem Grund war daher die X Transporte GmbH der Firma X bei der Fahrzeugbeschaffung behilflich. Die Firma X hat mit der in X ansässigen X X GmbH Mietverträge für Transportfahrzeuge abgeschlossen, wobei die X Transporte GmbH als Bürge aufgetreten ist. Insgesamt wurden acht Fahrzeuge von der X X GmbH an die Firma X vermietet. Die Verrechnung dieser Vermietung erfolgte von der  X X GmbH an die X Transport GmbH. Um der Firma X die Anmeldung der angemieteten Fahrzeuge in Slowenien zu ermöglichen, hat die X X GmbH an die Zulassungsstelle gerichtete Zustimmungserklärungen abgegeben.

 

Die angemieteten Fahrzeuge wurden am Firmengelände der X Transporte GmbH in X abgestellt, zumal zum Zeitpunkt der Anmietung der Fahrzeuge die Firma X noch nicht sämtliche erforderlichen Lkw-Fahrer für den Einsatz dieser Fahrzeug angeworben hatte. Auch war es so, dass von der Firma X angeworbene Fahrer teilweise nicht über digitale Fahrerkarten verfügt haben. Da die neu angemieteten Fahrzeuge allerdings mit digitalen Fahrtenschreibern ausgestattet waren, war es nicht möglich, dass diese Fahrer mit den neuen Fahrzeugen fahren. Um sämtliche Fahrer der Firma X einsetzen zu können, auch jene, die über keine digitale Fahrerkarte verfügten, wurden diese Fahrer auf Zugmaschinen eingeteilt, die in Österreich, Polen oder der Slowakei angemeldet waren. Diese Fahrzeuge waren auf die X Transporte GmbH, die Firma X oder die Firma X angemeldet.

 

Sämtliche Fahrten der Firma X im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 wurden vom Disponenten der X Transporte GmbH disponiert. Die einzelnen Transportaufträge sind bei X Transporte GmbH eingegangen. Der Disponent war in Kenntnis davon, wie viele Zugmaschinen für die Transportfahrten zur Verfügung stehen. Die Fahrzeuge der Firma X waren gleichsam wie die eigenen Fahrzeuge der X Transporte GmbH vorwiegend im Fernverkehr (hauptsächlich Transportfahrten nach England) im Einsatz. Die Disposition der Fahrten der Firma X im Auftrag der X Transporte GmbH erfolgte in der Weise, als vom Disponenten der Firma X Transporte GmbH ein Auftrag einer Zugmaschine zugewiesen wurde. Von dem in der Disposition der X Transporte GmbH eingesetzten Lehrling, der serbokroatische Sprachkenntnisse hatte, wurden die einzelnen Aufträge dann den Fahrern der Firma X mitgeteilt.

 

Die Fahrer der Firma X sind im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 ausschließlich über Auftrag der X Transporte GmbH gefahren.

 

Die Firma X selbst war nicht im Besitz von Tank- und Mautkarten, sodass diese Karten den Fahrern der Firma X von der X Transport GmbH zur Verfügung gestellt wurden. Die Firma X hat zudem über keinen eigenen Disponenten verfügt, sondern wurden – wie bereits erwähnt – sämtliche Fahrten ausschließlich vom Disponenten der X Transporte GmbH eingeteilt. Festzuhalten ist, dass in der Zeit von Oktober bis Dezember 2007 die Touren der eigenen Lkw der X Transporte GmbH mit denen der Firma X vergleichbar gewesen sind. Es handelte sich hauptsächlich um Englandtransporte, die von X aus erfolgt sind. Jeden Freitag wurde in X die Beladung der Fahrzeuge vorgenommen und erfolgten dann die Transporte nach England. Herr X war an diesen Tagen in X anwesend und organisierte die Beladungen sämtlicher Fahrzeuge.

 

Die Firma X war auf Grund der nicht vorhandenen finanziellen Mittel nicht in der Lage, den Fahrern Löhne zu bezahlen. Aus diesem Grund wurden von der Firma X Rechnungen für Fahrdienstleistungen für die Monate Oktober, November und Dezember 2007 an die X Transporte GmbH gestellt. Die Rechnungen waren so gestaltet, dass der Name des jeweiligen Fahrers sowie das von ihm gelenkte Zugfahrzeug nach dem Kennzeichen aufgelistet wurden und sodann ein entsprechender Euro-Betrag ausgewiesen wurde. Außerdem wurden in diesen Rechnungen die Lkw-Versicherung für 10 Autos verrechnet. Es existieren 3 derartige Rechnungen mit Datum 1.11.2007, 30.11.2007 und 12.12.2007. Die für den jeweiligen Fahrer in Rechnung gestellten Beträge stellen den Lohn sowie die Lohnnebenkosten dar. Im Konkreten werden in den Rechnungen Nr. 2007/002 und 2007/003 für die Monate November 2007 und Dezember 2007 Fahrdienstleistungen für folgende Personen in Rechnung gestellt:

1. X

2. X

3. X

4. X

5. X

6. X

7. X

8. X

9. X.

 

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den eigenen Aussagen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Er gibt an, dass die Firma X über keine finanziellen Mittel verfügt hat und deshalb in Form von Rechnungen über Fahrdienstleistungen die Lohn- und Lohnnebenkosten der Fahrer sowie die Versicherung der Fahrzeuge der X Transporte GmbH in Rechnung gestellt hat. Ebenso bestätigt der Bw, dass die Firma X selbst über keine Tank- und Mautkarten verfügt hat und bei den Transporten daher diese Karten der X Transporte GmbH  verwendet wurden. Insofern sind die anfallenden Fahrtkosten bereits von der Firma des Bw getragen worden. Die Feststellung, wonach die Firma X ausschließlich für die X Transporte GmbH gefahren ist, gründen sich ebenfalls auf den Ausführungen des Bw. Zudem sind seinen Angaben zufolge die Touren der eigenen Fahrzeuge sowie die der Firma X vergleichbar gewesen.

 

Nach den übereinstimmenden Zeugenaussagen sowie den Angaben des Bw wurden die Dispositionen der Fahrten ausschließlich von X aus vorgenommen. In X erfolgte die Beladung der Fahrzeuge vor den Fernfahrten. Der als Zeuge befragte Disponent gibt überdies an, dass ausschließlich er die Fahrten disponiert hat und sodann der Lehrling, der über die entsprechenden Sprachkenntnisse verfügt hat, die Fahrten den einzelnen Fahrern mitgeteilt hat. Weder der Bw noch die einvernommen Zeugen sprechen davon, dass die Firma X selbst über einen Disponenten verfügt hätte oder im Auftrag anderer Frächter gefahren wäre.

 

Außerdem steht auf Grund der Aussagen der Zeugen sowie des Bw fest, dass Herr X zumindest jeden Freitag in X anwesend gewesen ist, da über ihn die Beladung sämtlicher Fahrzeuge, nicht nur jener der Firma X, organisiert wurde. Insofern ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Firma X sich vorwiegend in X aufgehalten hat.

 

Die Vermietung von Fahrzeugen durch die X X GmbH an die Firma X wird durch die vorgelegten Benutzungsbewilligungen für 8 Fahrzeuge dokumentiert. Der Umstand, dass die Firma X nicht in der Lage war, die Miete für die Fahrzeuge zu bezahlen, sondern die Verrechnung der Mieten zwischen der X X GmbH und der X Transporte GmbH erfolgt ist, ergibt sich aus den eigenen Angaben des Bw.

 

Der Nachweis über den Einsatz von 9 im Straferkenntnis genannten ausländischen Fahrern ergibt sich aus den im Sachverhalt zitierten vorgelegten Rechnungen der Firma X an die X Transporte GmbH. Darin ist dokumentiert, dass die neun genannten Personen tatsächlich Transportfahrten durchgeführt haben und dafür bezahlt wurden.

 

Festzustellen ist, dass sich keine Sachverhaltsfeststellung aus den Aussagen des Herrn X vor der Finanzverwaltung ergibt, sondern der Sachverhalt gemäß den Aussagen des Bw sowie den Aussagen der einvernommenen Zeugen festgestellt wurde. Insofern war es daher auch nicht erforderlich zur Feststellung des Sachverhaltes Herrn X als Zeugen einzuvernehmen und dessen zwangsweise Vorführung vor den Unabhängigen Verwaltungssenat zu veranlassen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG ist in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleich zu halten.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Zufolge § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.        kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.        die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.        organisatorisch in dem Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.        der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG u. a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Auch etwa die Verwendung überlassener Arbeitskräfte gilt gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG als Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. März 2002, Zlen. 2000/09/0142, 2001/09/0216, m.a.N).

 

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar (VwGH vom 22.1.2002, Zl. 2000/09/0147).

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs. 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z. 3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitkräfte dar (VwGH vom 27.6.2002, Zl. 2002/09/0027 m.a.N.).

 

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

 

5.3. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im vorliegenden Fall für die rechtliche Beurteilung entscheidend, ob die Firma X als slowenische Arbeitgeberin der verwendeten ausländischen Lkw-Fahrer bei der Abwicklung von Transportfahrten im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 als Arbeitskräfteüberlasser oder als Unterfrachtführer der X Transport GmbH tätig gewesen ist.

 

Den Ausführungen des Bw sowie dessen Berater folgend, ist die Firma X in Slowenien deshalb gekauft worden, um auf diese Firma zusätzliche Transportfahrzeuge anzumelden und auf diese Weise die in Österreich anfallenden Fixkosten der X Transport GmbH für Disposition und Verwaltung auf weitere Fahrzeuge verteilen zu können. Diese Form der Geschäftsabwicklung wurde vom Bw bereits vor der Entfaltung der Geschäftstätigkeit in Slowenien mit den eigenen, in Polen bzw. der Slowakei ansässigen Firmen praktiziert.

 

Mit der Geschäftsführung der Firma X wurde aufgrund der Sprachkenntnisse Herr X X eingesetzt, der als Lagerverantwortlicher der X Transport GmbH in X fungiert hat. In dieser Funktion war er hauptsächlich am Standort in X anwesend und hat jeden Freitag die grenzüberschreitenden Transporte nach England koordiniert und die Frachtpapiere zusammengestellt.

 

Insgesamt ist zur Firma X festzustellen, dass diese zwar über ein Büro in Slowenien verfügt hat und dort auch vom Geschäftsführer X LKW-Fahrer angeworben wurden, diese Firma im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 aber über keine finanziellen Mittel verfügt hat, um in selbstständiger Weise das Transportgeschäft auszuüben. Die Geschäftstätigkeit der Firma X hat daher den Verfahrensergebnissen zufolge nur darin bestanden, in Slowenien Lkw-Fahrer unter Vertrag zu nehmen sowie in Österreich Fahrzeuge für Transportfahrten anzumieten.

 

Die für die Abwicklung von Transportaufträgen notwendigen Fahrzeuge konnte die Firma X nur unter Einschaltung der X Transport GmbH von der X X GmbH in X anmieten. Die X Transport GmbH hat gleichsam eine Bürgschaft für die Firma X übernommen. Nur deshalb war es der Firma X möglich Fahrzeuge anzumieten und diese in Slowenien aufgrund der von der X X GmbH ausgestellten Benützungs­bewilligungen anzumelden. Die acht angemieteten Fahrzeuge wurden in X übernommen und am Standort der X Transport GmbH abgestellt. Die Mietkosten dieser Fahrzeuge hat nicht die Firma X getragen.

 

Die dargestellte Situation hinsichtlich der Finanzierung der angemieteten Fahrzeuge sowie der Umstand, dass sämtliche Tank- und Mautkosten für die Fahrzeuge der Firma X von der X Transport GmbH getragen wurden, verdeutlicht, dass sämtliche Kosten im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 von der X Transport GmbH getragen wurden, weshalb daraus der Schluss zulässig ist, dass diese angemieteten Fahrzeuge keinesfalls eigenständig von der Firma X betrieben und eingesetzt worden sind und diese daher nicht als Subfrächter gesehen werden kann. Die Entscheidung darüber, welche Fahrzeuge der Fa. X Transportaufträge erledigen, ist bei der X Transport GmbH gelegen und wurde ausschließlich von dort aus die Einweisung der Fahrer und die Beladung der Fahrzeuge für die Transportfahrten nach England  vorgenommen.

 

Die Vorgangsweise der X Transport GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bw gewesen ist, stellt sich nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen so dar, dass die Fa. X, gleichsam wie die in Polen oder der Slowakei ansässigen Firmen des Bw eine billige Personalreserve für die X Transport GmbH darstellten und über dieses Personal ausschließlich von der X Transport GmbH disponiert wurde. Die Fa. X hat den ausländischen Fahrer selbst keine Transportaufträge zugewiesen, Güterbeförderungen erfolgten ausschließlich über Auftrag der X Transport GmbH. Sämtliche Fahrten wurden vom einzigen Disponenten der X Transport GmbH in X eingeteilt.

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass der Firma X kein eigener Disponent zur Verfügung stand, die Fahrer der Firma X ausschließlich Transportfahrten über Auftrag der X Transport GmbH durchgeführt haben und diese Fahrten ident mit den eigenen Fahrten der X Transport GmbH gewesen sind, ist von einer organisatorischen Eingliederung der Fahrer der Firma X in den Transportbetrieb der X Transport GmbH auszugehen. Die X Transport GmbH hat eine Anzahl an Fahrtaufträgen übernommen, die sie mit eigenem Personal nicht durchführen hätte können. Die Firma X und deren Fahrer sind daher als Erfüllungsgehilfen der X Transport GmbH zu werten. Ohne zusätzliche Fahrzeuge und Fahrer hätte die X Transport GmbH ihre Aufträge gegenüber ihren Vertragspartnern nicht erfüllen können.

 

Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 die Firma X nicht über jene finanziellen Mittel verfügt hat, die es erlaubt hätten, die einzelnen Fahrer angemessen zu bezahlen. Aus diesem Grund wurden daher Fahrdienstleistungen sowie die Beträge für die Versicherung der Fahrzeuge der X Transport GmbH in Rechnung gestellt. Bei diesen als Fahrdienstleistungen bezeichneten Beträgen handelte es sich um nichts anderes als die Löhne und Lohnnebenkosten der einzelnen Fahrer. Im Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 hat daher faktisch die X Transport GmbH die Löhne der ausländischen Fahrer übernommen. Auch darin ist ersichtlich, dass die Fahrer der Firma X in den Betrieb der X Transport GmbH organisa­torisch eingegliedert gewesen sind.

 

Ausgangspunkt der Fahrten der ausländischen Fahrer war zumeist X und wurden nach den vorliegenden Aufzeichnungen von den ausländischen Fahrern vorwiegend Transportfahrten nach England durchgeführt. Nur jene von der Fa. X angeworbene Fahrer, die bereits über digitale Fahrerkarten verfügten, waren in der Lage Transportfahrten mit den neuen, angemieteten Fahrzeugen durchzuführen. Jene Fahrer, die noch nicht über digitale Fahrer­karten verfügt haben, wurden vom Disponenten der X Transport GmbH auf Fahrzeuge disponiert, die über keinen digitalen Fahrtenschreiber verfügt haben, und die teilweise auf die polnische oder die slowakische Firma des Bw zugelassen waren. Auch diese Verteilung der einzelnen Fahrer auf verschiedene Fahrzeuge verdeutlicht, dass dem Grunde nach die X Transport GmbH über ausländische Fahrer, sei es aus Polen, der Slowakei oder auch Slowenien sowie dem übrigen Ex-Jugoslawien gleichsam wie über eigene Fahrer verfügt hat und diese vom Standort X aus mit Fahrteinsätzen beschäftigt hat.

 

Insgesamt ist im Hinblick auf die Gleichartigkeit der Transportfahrten der Firma X bezogen auf Güterbeförderungen der X Transport GmbH, dem Faktum, dass sämtliche Fahrten ausschließlich über die Disposition der X Transport GmbH eingeteilt wurden, zudem sämtliche Treibstoff-, Maut- sowie Lohnkosten von der X Transport GmbH getragen wurden von einer organisatorischen Eingliederung der Fahrer der Firma X in den Geschäftsbetrieb der X Transport GmbH auszugehen. Mithin ist, trotz des Umstandes, dass schriftliche Arbeitsverträge, abgeschlossen zwischen den einzelnen Lkw-Fahrern und der Firma X, im Verfahren nicht vorgelegt werden konnten, im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG wegen Erfüllung der in Z 1 bzw. Z 3 der genannten Gesetzesstelle normierten Voraussetzungen von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Da im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung im Sinne des genannten Gesetzes gilt und gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG in den Fällen der Verwendung überlassener Arbeitskräfte auch der Beschäftiger den Arbeitgebern gleichzuhalten ist, ist dem Bw, zumal arbeitsmarktrechtliche Papiere für die neun im Sachverhalt genannten Ausländer nicht vorgelegen sind, die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

Im Zuge des durchgeführten Ermittlungsverfahrens konnte nicht nachvollzieh­bar festgestellt werden, dass auch die in Spruchpunkten 1., 9., 10., 13., 14., 16. und 17. genannten ausländischen Staatsangehörigen tatsächlich Transport­fahrten über Auftrag der X Transport GmbH durchgeführt haben. Ins­besondere ist festzuhalten, dass diese Ausländer in den vorliegenden Rechnungen der Firma X an die X Transport GmbH über die Fahrdienstleistungen aus den Monaten Oktober, November und Dezember 2007 nicht aufscheinen, sodass kein Beweis dafür erbracht werden konnte, dass diese ausländischen Fahrer der Firma X tatsächlich Transportfahrten abgewickelt haben. Im Zweifel war daher in diesen Punkten der Berufung Folge zu geben und die entsprechenden Spruchpunkte des Straferkenntnisses zu beheben.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw bringt im gesamten Verfahren nur seine Rechtsposition vor und geht davon aus, dass die Firma X und deren Lkw-Lenker als Subfrächter zur Abwicklung der Transportaufträge der X Transport GmbH herangezogen wurden. In keiner Weise stellt der Bw dar, dass er sich bezüglich der Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise im Hinblick auf die konkreten Umstände des Falles bei den zuständigen Stellen erkundigt hätte, ob allenfalls mit Disposition der ausländischen Lkw-Fahrer vorwiegend vom Standort X aus Probleme im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz bestehen könnten. Im gesamten Verfahren sind jedenfalls keine Umstände zu Tage getreten, die zur Annahme gereichen würden, dass dem Bw die Einholung von Auskünften nicht zumutbar gewesen wäre. Vielmehr ist es dem Bw – seinen eigenen Angaben zufolge – um eine Reduktion der Fixkosten seiner Firma gegangen und hat er deshalb zusammen mit seinem Steuerberater ein Finanzierungskonzept mit der Übernahme einer slowenischen Firma ausgearbeitet.

 

Gründe, warum dem Bw die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes nicht möglich gewesen ist, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, sodass dem Bw jedenfalls die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist. Aus diesen Gründen ist daher der Bw auch in subjektiver Hinsicht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Verantwortung zu ziehen.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gegenständlich ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro vorzugehen ist. Im Hinblick auf den Umstand, dass dem Bw die Unbescholtenheit zugute zu halten ist sowie im gegenständ­lichen Fall von einer langen Verfahrensdauer auszugehen ist, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die verhängten Geldstrafen auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe herabzusetzen. Auch mit diesem Strafmaß ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass den Vorschriften des Ausländer­beschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.


VwGH vom 20.06.2011, Zl.: 2011/09/0094-10 (vormals 2010/09/0124)

 

 

 

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